درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث در اعتبار لفظ در عقد نکاح بود، روایات مسأله را بررسی می‌کردیم. در این جلسه ابتدا با طرح بقیه روایات، آنها را برای اعتبار لفظ کافی ندانسته و برای اثبات اعتبار آن به اجماع و استصحاب تمسک می‌کنیم، آنگاه فرع دیگری از عروة را (که آیا لفظ متعه برای عقد دائم کافی است یا نه؟) مورد بررسی قرار می‌دهیم.

محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن عمرو بن عثمان، عن ابراهیم بن الفضل، عن ابان بن تغلب و عن علی بن محمد، عن سهل بن زیاد، عن اسماعیل بن مهران و محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبدالله‌علیه السلام:« کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: نقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنتی نبیّه لا وراثة و لامورثة کذا و کذا یوماً، بکذا و کذا درهماً (الی ان قال) فاذا قالت، نعم، فقد رضیت و هی امرأتک و انت اولی الناس بها»[1]

در جلسه گذشته عرض شد که مرحوم آقای خویی عبارت «فإذا قالت نعم فقد رضیت» در این روایت را ظاهر در اعتبار لفظ برای تحقق عقد دانسته‌اند.[2]

ولی به نظر ما استدلال به این روایت تمام نیست؛ بلکه حدیث ظاهر در خلاف آن (= عدم اعتبار لفظ) می‌باشد، چون

اوّلاً: عبارت به صورت «و قد رضیت» نیست تا موهم این معنا باشد که زن در حالی که راضی است باید بله هم بگوید و این را قرینه بر اعتبار لفظ بدانیم، بلکه عبارت به شکل

«فقد رضیت» است و این بدان معناست که آن رضایتی که ملاک برای صحت ازدواج است با این لفظ کشف شده و موضوع ـ اثباتاً و ثبوتاً ـ با آن محقق می‌گردد.

ثانیاً: اگر عبارت «و قد رضیت» هم بود استظهار اعتبار لفظ نمی‌شد، چون عبارت «اذا قالت نعم» به حسب تفاهم عرفی کنایه است. مثل اینکه در عرف می‌گویند: فلانی هنوز بله نگفته، اگر بله بگوید کار تمام است، یعنی خصوصیتی برای بله نیست، بلکه با هر چیزی موافقتش را اظهار کند چه بگوید «نعم» یا «قبلتُ» یا «اُوافق ذلک» یا مثلاً پای ورقه را امضاء کند[3] تمام اینها را عرفاً به معنای گفتن «بله» به حساب می‌آورند و کافی است و اگر ذاتاً هم چنین تفاهم عرفی را نپذیریم و بگوییم از روایت خصوصیت فهمیده می‌شود به جهت قرینه خارجی باید از این خصوصیت رفع ید کنیم زیرا از نظر فقهی مسلم است که «قبلت» کافی است پس خصوصیتی برای «نعم» نیست. از این رو لفظ بما هو موضوعیتی ندارد و «نعم» کنایه از چیزی است که زن با آن موافقت خودش را ابلاغ می‌کند. وقتی کنایه شد، این روایت کافی نبودن اشاره و کتابت را نفی نمی‌کند.

و عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی بصیر عن ثعلبه قال:« تقول: أتزوّجکِ متعةً علی کتاب الله و سنة نبیه نکاحاً غیر سفاح، و علی أن لا ترثینی و لا ارثک، کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً، و علی أنّ علیک العدّة.»[4]

بعضی خواسته‌اند به این روایت استدلال کنند که در عقد نکاح لفظ معتبر است. لکن

اوّلاً: به قرینه اینکه تمام آنچه در تحقق نکاح معتبر است ـ مثل قبول زوجه که تا او قبول نکند عقد محقق نمی‌گردد ـ در روایت نیامده، همچنین چون متعه از موارد عمومی بنای عقلاء و امر رایجی نبوده، بلکه شرع مقدس اسلام آن را آورده، از طرفی روایت، احکامی را متذکر شده که ذکر آنها در صیغه نکاح مسلّماً معتبر نیست مثلاً ارث نمی‌برد، عده دارد، و این که بر خلاف نظر عامه متعه از قبیل نکاح است نه زنا، لذا احتمال قوی داده می‌شود که روایت ناظر به مذاکرات مقدماتی است که باید با زن قرار بگذارند و خصوصیات و

احکام متعه را متذکر شود نه این که ذکر تمام اموری که در این روایت آمده در صیغه نکاح لازم باشد تا بتوان به این روایت استدلال نمود.

صاحب وسائل نیز همین احتمال را داده که بعضی از اینها جنبه مقاوله و صحبت های مقدماتی قبل از عقد را داشته باشد.[5]

ثانیاً: با توجه به اینکه عقد ازدواج منحصر به صورت مذکور در روایت نیست، محتمل است صیغه یاد شده از باب مثال باشد، خصوصاً چون زنان در آن زمان معمولاً کتابت نمی‌دانستند، ممکن است انشاءهای لفظی رایج و متعارف را به عنوان مثال روشن متذکر شده باشند، نه اینکه لفظ موضوعیتی داشته باشد. و طبعاً ظهور خاصی که بتوان به آن استدلال نمود نخواهد داشت.

به عبارت و بیانی دیگر: وقتی فهمیدیم یک چیزی موضوعیت ندارد و مثال است و نفهمیدیم مثالی است که مُمثّل آن 5 _4 فرد دارد یا مثلاً 20 فرد، نمی‌توانیم به سلسله مراتب در آن اخذ کرده، آن را به سلسله مراتب توسعه دهیم. در این جا نیز احتمالات مختلفی وجود دارد، زیرا ممکن است روایت مثال برای بیان این باشد که با هر لفظ علی نحو الحقیقه می‌شود انشاء کرد، و ممکن است مثال باشد برای بیان اینکه با هر لفظی که عرفاً دال بر معنی است و لو با قرینه عقد صحیح است. کما اینکه ممکن است مثال باشد برای توضیح اینکه با هر شی‌ء مبرز و لو با قرینه، چه آن شی لفظ باشد یا کتابت یا فعل، عقد صحیح می‌باشد. از اینرو مبتنی کردن صحت عقد تنها بر صورت یاد شده در روایت، نادرست خواهد بود.

با این بیان وجه ضعف در کلام مرحوم آقای خویی[6] روشن می‌شود که می‌فرمایند: اگر ما بودیم و این احادیث به لفظ تزویج اقتصار کرده، می‌گفتیم لفظ نکاح نیز کافی نیست ولی چون اجماع داریم که نکاح و زواج یکی است این مقدار را توسعه می‌دهیم، امّا ظواهر دیگر حدیث را با همان خصوصیت مضیّق اخذ می‌کنیم.

همانطور که بیان شد بعد از این که و لو به کمک قرائن فهمیدیم اینها از باب مثال باشد و خصوصیتی برای اینها نیست وجهی برای ابتناء نمی‌ماند. ما این مطلب را عیناً در باب عام و خاص قائل هستیم، در آنجا که می‌گویند: اذا تعذّرت الحقیقة باید به اقرب مجازات اخذ کرد و هر چه مجاز به حقیقت نزدیکتر باشد مقدّم است.

به نظر ما ـ همانطور که مرحوم آخوند نیز می‌گویند[7] ـ این حرف نادرستی است و اقربیت به حسب ظهور را باید در نظر گرفت نه اقربیت تکوینی کمّی خارجی را. مثلاً اگر گفتند: هزار نفر به ملاقات ما آمدند و شمردیم هزار نفر نبودند، معلوم می‌شود عدد حقیقی نیست و مراد استغراق عرفی است و لذا نباید گفت حال که هزار نشد 999 و اگر این هم نشد 998 و همین طور به تدریج عدد به عدد پایین بیاییم، بلکه وقتی معنای آن، هزار عرفی نبود 999 با 990 و بقیه مصادیق استغراق عرفی فرقی ندارد و هیچ کدام اولویتی بر دیگری ندارد.

در مثال ما هم همین طور است وقتی فهمیدیم موارد ذکر شده در حدیث از باب مثال است دیگر عدم تجاوز از آن را نباید مطرح کرد و یا اینکه سلسله مراتبی در نظر گرفت.

خلاصه این روایت هم شاهد بر اعتبار لفظ نیست.

و عن محمد بن یحیی عن عبدالله بن محمد عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم قال:« قلت: کیف یتزوّج المتعة؟ قال: یقول: أتزوّجک کذا و کذا یوماً، بکذا و بکذا درهماً. فإذا مضت تلک الایام کان طلاقها فی شرطها ولا عدّة لها علیک.»[8]

این حدیث کیفیت تزویج متعه را بیان می‌کند که وقتی مدّت عقد سپری شد خودبخود جدا می‌شوند و احتیاج به طلاق ندارد.

در عبارت «لا عدّة لها علیک» دو احتمال هست: اول اینکه در بعضی روایات آمده که مرد هم باید برای احترام زن ـ در فوت یا طلاق او ـ عدّه نگهدارد. و این از آداب و سنن

می‌باشد و در این حدیث می‌فرماید: در متعه چنین عده‌ای و لو به نحو استحباب به عهده مرد نیست.

و ممکن است مراد جواز نکاح با مثل خواهر زن ـ به مجرّد تمام شدن وقت متعه ـ باشد و برای مرد لازم نباشد تا اتمام عدّه صبر کند. چون عدّه متعه بائن است و مرد بعد از آن وظیفه و محذوری ندارد. احتمال اقوی همین احتمال است هر چند بر خلاف این احتمال روایتی هم وارد شده است.

به هر حال: این روایت نیز برای اعتبار لفظ در عقد قابل استدلال نیست، چون دو احتمالی که در روایت قبل بیان شد در این جا نیز می‌آید.

عن محمد بن الحسین و عن عدّة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال: «لابدّ من أن یقول فیه هذه الشروط: أتزوجک متعة کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً، نکاحاً غیر سفاح علی کتاب الله و سنة نبیّه و علی أن لا ترثینی و لا ارثک و علی ان تعتدی خمسة و اربعین یوماً. و قال بعضهم حیضة.»[9]

این روایت موقوف است زیرا از امام نقل نشده و ظاهراً فتوای ابی بصیر می‌باشد.

اما ذیل حدیث «قال بعضهم حیضة» ظاهراً این کلام سماعه یا روات بعدی است سماعه یا روات بعدی می‌گویند: ابی بصیر چنین می‌گوید و بعضی از علماء به جای 45 روز یک حیض تعبیر کرده‌اند.

صاحب حدائق تمایل دارد که مراد، بعض الائمه‌علیهم السلام باشند[10] و در نتیجه معنا چنین می‌شود که ابی بصیر گوید: فتوای من این است و بعضی ائمه چنین گویند یعنی من در مقابل آنها نظر دارم که این بسیار مستبعد است.

در این حدیث نیز دو احتمال مقاوله و انشاء عقد هست:

اگر مقاوله باشد ـ که احتمال آن بیشتر است ـ در حدیث تفاوت های عقد دائم و متعه و بعضی خصوصیات متعه را به طرف می‌فهماند که بداند بر خلاف تبلیغات سنی‌ها این زنا

نیست و مطابق کتاب خدا و سنت پیامبر است، ارث ندارد و خلاصه مرزها را مشخص می‌کند، و گویا دو التزام لازم است که در کلمات بعضی فقهاء به دو شرط تعبیر شده یعنی یک التزام مقاوله‌ای ـ برای تعیین حدّ و مرز آن، بخصوص در متعه که عموماً بی اطلاع بودند ـ و بعد هم یک التزام برای انشاء عقد. یعنی اوّل مرزها را مشخص می‌کند و بعد ازدواج می‌کند.

و اگر انشاء عقد باشد از این که خصوصیاتی در آن ذکر شده لازم نیست معلوم می‌شود که این صیغه از باب مثال است و نمی‌توانیم تضییقی را که مرحوم آقای خویی قائل است که لفظ خاص معتبر باشد، استفاده کنیم.

عن محمد بن احمد بن یحیی، عن العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمّد عن جبیر ابی سعید المکفوف، عن الاحول، قال: سألت ابا عبدالله‌علیه السلام قلت:« ادنی ما یتزوج الرجل به متعة؟ قال: کفّ من برّ یقول لها: زوجینی نفسک متعة علی کتاب الله و سنّة نبیّه نکاحاً غیر سفاح، علی أن لا أرثک و لا ترثینی، و لا اطلب ولدک الی اجل مسمّی فإن بدالی زدتک و زدتنی.»[11]

در باب متعه حتی عزل کراهت هم ندارد، لذا توقع فرزند در آن نیست.

بعضی جمله «زوجینی نفسک» را انشاء قبولِ مقدم دانسته و خواسته‌اند اعتبار لفظ در صیغه عقد را از حدیث استظهار نمایند، و لکن این خلاف ظاهر است و این درخواست محض از زن و مذاکرات مقدماتی است و اصلاً در مقام انشاء نیست. حتی اگر مقاوله نبود و در مقام انشاء هم بود باز دلالت بر خصوصیت لفظ نداشت، به همان وجهی که در احادیث گذشته بیان شد.

محمد بن الحسین عن موسی بن سعدان عن عبدالله بن القاسم عن هشام بن سالم الجوالیقی عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی حدیث قال:« قلت: ما اقول لها؟ قال: تقول لها: أتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه و الله ولیّی و ولیک، کذا و کذا شهراً بکذا و کذا درهماً

علی أنّ لی الله علیک کفیلاً لیفین لی، و لا اُقسّم لک، و لا اطلب ولدک، و لا عدّة لک علی، فاذا مضی شرطک فلا تتزوّجی حتی یمضی لک خمسة و اربعون یوماً و إن حدث بک ولد فاعلمینی».[12]

این روایت نیز مانند احادیث گذشته

اوّلاً: ظهوری ندارد که این مطالب را در مقام انشاء عقد بگوید بلکه صحبت های قبل از عقد است. ثانیاً: اگر در مقام انشاء هم باشد ذکر بسیاری از قطعات حدیث لازم نیست و این الفاظ خصوصیتی ندارد و لذا استفاده اعتبار لفظ از این حدیث نیز نمی‌شود.

نتیجه بحث: اعتبار لفظ در اجرای عقد نکاح را نمی‌توان از احادیث استظهار کرد، در عین حال این مسأله به دو دلیل مسلّم و تمام است:

چون این از مسائلی است که از قدیم محل ابتلاء عموم بوده و با مراجعه به فتاوای فقهاء از ابن جنید و ابن ابی عقیل (اوائل قرن چهارم) و صدوق (قرن چهارم) و آنچه فتوی از قدماء در دست است در می‌یابیم که هیچ اختلافی مطرح نشده که اختیاراً عقد با فعل یا کتابت جایز باشد و از اوّل جزء مسلّمات بین مسلمین بوده که در حال عادی لفظ معتبر است. و مثلاً به مجرّد فرستادن چیزی به منزل زن (رضایت عملی) زوجه او محسوب نمی‌شود، و اگر جز این بود نقل و آشکار می‌گشت. بله بعضی از متأخرین کتابت را مطرح کرده‌اند.

اگر اطلاقاتی داشتیم که اقتضاء کند با فعل یا کتابت عقد صحیح است در آن صورت باید دنبال دلیل می‌رفتیم (اجماع یا روایت) و صحبت می‌کردیم که آیا آن ادله جلو اطلاقات را می‌گیرد یا نه؟ ولی حال که اطلاقی نداریم، استصحاب عدم تحقّق زوجیت کافی است که با آن حکم به عدم انتقال کرده و با اصالة الفساد که در باب عقود هست حکم به فساد و بطلان عقد می‌نماییم. این بحث را در فروع آتی مورد بررسی بیشتر قرار می‌دهیم.

متن عروة: «و أن یکون الایجاب بلفظ النکاح او التزویج علی الاحوط، فلا یکفی بلفظ المتعة فی النکاح الدائم و ان کان لا یبعد کفایته مع الاتیان بما یدلّ علی ارادة الدوام.»[13]

در وقوع عقد نکاح با انکحت و زوّجت اختلافی نیست. مورد بحث این است که آیا با «متّعت» عقد نکاح دائم واقع می‌شود یا نه؟

مرحوم سید با قرینه دال بر دوام آن را کافی می‌دانند ولی بعضی اشکال کرده‌اند:

وجه اشکال: کلمه متعه در لغت به معنای تمتع و منتفع شدن از هر چیزی است ولی معنای خاص آن در باب عقد نکاح، اختصاص به عقد انقطاعی دارد و اینکه بعضی متعه را به معنای اعم و جامع گرفته و گفته‌اند با ذکر مدّت و عدم ذکر آن تخصص پیدا می‌کند صحیح نیست، همانطور که از استعمالات در قرآن و روایات (که بعضی ازآنها را خواندیم) معلوم می‌شود که متعه به معنای مطلق تمتع و بهره‌وری نیست،تا بتوانیم آن را در صیغه نکاح دائم بکار ببریم. و بگوییم «امتّعک دائماً»، که در مبنای مطلق تمتع به کار رفته باشد و از قید دائماً ازدواج دائم را بفهمیم بلکه «متعه» و مشتقات آن حقیقت شرعیه در عقد انقطاع پیدا کرده است. حال اگر بخواهیم این لفظ را در عقد دائم بکار بریم مرتکب مجاز شده‌ایم و تجوّز در عقود لازم جایز نیست.

جواب اشکال: گرچه بعضی صغری را منع کرده‌اند یعنی استعمال کلمه متعه در عقد دائم را مجاز ندانسته‌اند، و لکن به نظر ما صغری مسلّم و بحث در کبرای قضیه است: زیرا دلیلی وجود ندارد که در عقود لازم باید تنها از الفاظی که ازدواج دائم موضوعٌ له حقیقی آنها است استفاده کرد و تجوّر کافی نیست. در این که باید لفظ دال بر معنی باشد حرفی نیست ولی دلیلی بر اینکه این دلالت حتماً باید بدون قرینه باشد نداریم. و اینکه بعضی از متأخرین این را گفته یا ادعا کرده‌اند دلیل اجماعی بودن آن نمی‌گردد چون این مطلب از مسائلی نیست که بگوئیم از زمان ائمه‌علیهم السلام برای نقل و انتقال، بکار بردن الفاظ با قرائن کافی نبوده است.

ایشان می‌فرمایند: روایات لفظ خاص تزویج را میزان قرار داده و ما از آن مقدار که دلیل قطعی بر آن داریم تعدی کرده و انکحت را نیز کافی می‌دانیم ولی برای تعدی به غیر آن لفظ دلیلی نداریم و متعت کافی نیست.[14]

ما عرض کردیم که دلالت این روایات بر اعتبار لفظ در انشاء عقد تمام نیست، بعلاوه اینها مثال است و روشن نیست مثال برای چیست.

بلی در زمینه تمسک به اصل عدم زوجیت و عدم وجود اطلاقات بحثی است که در فروع دیگر مسأله (مثل کفایت یا عدم کفایت عقد به غیر زبان عربی) نیز جاری است و ما در جلسه آینده آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

«والسلام»