درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: اعتبار صیغه در عقد نکاح

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل درباره اعتبار اصل لفظ در صیغه نکاح سخن گفتیم. در این باره با توجه به تسلم مسأله در میان فقهاء از جهت فتوایی بحث نیست، ولی باید درباره ادله مسأله که در کلمات برخی فقهاء آمده بحث شود، در این جلسه به ادامه توضیح کلام شیخ انصاری در این زمینه پرداخته، به ناتمامی اشکال مرحوم آقای خویی پرداخته با توجیهی در کلام ایشان اصل ناظر بودن این کلام را به بحث اشتراط لفظ در صیغه نکاح انکار می‌کنیم، در ادامه به بررسی روایاتی که در این زمینه به آنها استدلال شده می‌پردازیم و از جمله قصه حولاء که سبب استحلال فروج را «کلمة الله» دانسته ولی با توجه به تفسیر «کلمات الله» در معانی الاخبار روایت به مسأله اشتراط لفظ در صیغه نکاح ربطی ندارد. در ادامه به بررسی روایات ابان بن تغلب می‌پردازیم، این روایت بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی، بر عدم اشتراط لفظ دلالت دارد و تمام ملاک را در صحت نکاح ابراز رضایت (با هر مبرزی) می‌داند ولی چون از جهت سندی صحیح نیست نمی‌تواند در این بحث نفیاً و اثباتاً به آن استدلال کرد.

در جلسه قبل با عنایت به تسلّم اشتراط لفظ در بین فقهاء، بر لزوم لفظ در عقد نکاح تأکید کردیم. استدلال دیگری از کلام مرحوم شیخ انصاری[1] استفاده شده که در جلسه قبل بدان اشاره شد که حاصل آن این است که اگر در نکاح، صیغه شرط نباشد فرقی بین نکاح و سفاح باقی نمی‌ماند، در جلسه قبل به اشکال مرحوم آقای حکیم اشاره کردیم[2] که فارق بین

نکاح و سفاح، لفظ نیست، بلکه در نکاح باید قصد زوجیت وجود داشته باشد و این امر در سفاح نیست و خواه انشاء نکاح با لفظ صورت بگیرد، یا نگیرد. به هر حال با سفاح فرق دارد، اگر به قصد تحقق نکاح، با فعلی انشاء شده باشد و بعد مباشرت صورت گیرد، این مباشرت سفاح نیست و لو آن فعل کافی نباشد و عقد نکاح در واقع باطل باشد.[3]

مرحوم آقای خویی بر کلام مرحوم آقای حکیم این مطلب را هم افزوده‌اند که در سفاح هم ممکن است لفظ در کار باشد، چون غالباً زنا با گفتگوهای مقدماتی همراه است، پس بین مورد نکاح و سفاح از جهت اشتمال بر لفظ عموم و خصوص من وجه می‌باشد.[4]

ولی این افزوده صحیح به نظر نمی‌رسد، زیرا مراد مرحوم شیخ انصاری از «اعتبار اصل الصیغه»[5] در عقد نکاح، مطلق صیغه و لفظ نیست، زیرا:

اولاً: روشن است که هر لفظی در عقد نکاح کفایت نمی‌کند، آیا می‌توان صیغه عقد بیع، را در عقد نکاح کافی دانست، قطعاً کسی چنین چیزی نمی‌گوید، بلکه مراد صیغه‌ای است که برای انشاء علقه زوجیت بکار می‌رود.

ثانیاً: در عبارت شیخ انصاری، کلامی است که مراد از صیغه را روشن می‌سازد، ایشان در ادامه اعتبار اصل صیغه می‌افزایند که «ان الفروج لا تباح بالاباحة و لا بالمعاطاة، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح» یعنی دو صورت وجود دارد که عقد نکاح به واسطه آنها تحقق نمی‌پذیرد یکی اباحه و دیگری معاطاه، اباحه معمولاً با لفظ همچون «اذنت» یا «اجازه دادم» صورت می‌گیرد پس مراد از صیغه‌ای که در نکاح شرط است هر لفظی نیست که بر اباحه فرج دلالت کند که معمولاً در سفاح چنین لفظی وجود دارد (خواه اباحه مجانی یا در مقابل پول) بلکه مراد خصوص صیغه عقد نکاح است که با آن انشاء زوجیت می‌شود و این صیغه در موارد سفاح وجود ندارد و اگر صیغه نکاح باطل هم باشد باز مباشرتی که به

حساب زوجیت انجام می‌گیرد[6] سفاح نمی‌باشد، بنابراین ایراد مرحوم آقای خویی وارد نیست و اگر ایرادی وارد باشد ایراد مرحوم آقای حکیم است که قوام نکاح به وجود لفظ نیست، بلکه به انشاء زوجیت است هر چند این انشاء با فعلی همچون کتابت صورت گرفته باشد.

تفسیر ما در مورد عبارت مرحوم شیخ انصاری‌

به نظر ما ممکن است عبارت مرحوم شیخ را به گونه‌ای تفسیر کنیم که اشکال مرحوم آقای حکیم نیز بر آن وارد نباشد، با این بیان که کلمه «بذلک» در عبارت مرحوم شیخ (و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح) اشاره باشد به همین قسمت اخیر که فرمود با معاطاة و اباحه بُضع زن حلال نمی‌شود، یعنی اینطور نیست که همانگونه که زن می‌تواند با اباحه کردن اموال خود به دیگران، موجب مباح بودن تصرف آنها در اموال خود شود، با اباحه نمودن بُضع خود برای مردی، استمتاع از آن برای آن مرد مباح و جایز باشد بلکه در اینصورت یعنی وقتی که وطی تنها بواسطه اباحه صورت گرفته باشد، این وطی مصداق سفاح خواهد بود نه مصداق برای نکاح، طبق این تفسیر در کلام شیخ هیچگونه اشاره‌ای به اینکه مایز و فارق میان نکاح و سفاح تنها وجود لفظ در انشاء عقد نکاح است، نشده است و لذا اشکال و نقض مرحوم آقای حکیم نیز به مرحوم شیخ وارد نیست.

بحث اصلی ما بررسی روایاتی است که به آنها برای اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح تمسک شده است.

یکی از روایاتی که مرحوم آقای خویی ذکر نکرده‌اند ولی مرحوم سید مرتضی اعلی‌الله مقامه در کتاب «انتصار» در مقام ردّ و معارضه با سنی‌ها جهت اثبات اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح به آن استدلال نموده‌اند[7] ، روایتی است بسیار مفصّل که درباره قصّه «حولاء» که زنی است که شوهرش از دست او راضی نبوده است خدمت حضرت رسول‌صلی الله علیه

وآله می‌رسد و پیامبرصلی الله علیه وآله حقوق شوهر بر زن را بطور مفصّل بیان می‌کنند. سپس او می‌پرسد که حقوق زن بر شوهر را نیز بیان فرمایید که حضرت پاره‌ای از حقوق زن بر شوهر را نیز ذکر می‌کنند در قسمتی از این روایت چنین آمده است[8] «که پیامبرصلی الله علیه وآله می‌فرمایند: «اخبرنی أخی جبرائیل... أخذتموهن علی أمانات اللّه عزّوجل ما (خ ل «لما») استحللتم من فروجهّن بکلمة اللّه و کتابه...»[9] محل استدلال در این روایت جمله «بکلمة اللّه» است که مرحوم سید مرتضی می‌فرمایند مراد از کلمة اللّه همان است که مروّج بگوید «زوجّت» و متزوج نیز «تزوّجت» بگوید. سپس خود مرحوم سید مرتضی اشکالی را به این صورت طرح می‌کنند که: «فان قیل انما اراد بکلمة الله قوله تعالی ﴿و انکحوا الایامی منکم﴾[10] و ما جری مجراه من الالفاظ المبیحة للعقد علی النساء.»

که حاصل این است که شاید مراد از کلمة الله عبارت باشد از آیات قرآنی که به طور کلی امر به ازدواج و استفاده بردن از همسران نموده‌اند. بنابراین، این قسمت از روایت دلالت بر لزوم وجود لفظ در انشاء عقد نکاح ندارد.

مرحوم سید مرتضی در مقام پاسخ از این اشکال می‌فرمایند: «قلنا: تحلیل الفرج لم یحصل بهذا القول و لو کان حاصلاً به لا ستغنی عن العقد فی الأیجاب و القبول فی الأباحة، و انما آیات القرآن استفید منها الأذن فیما یقع به التحلیل و الأباحة و هو العقد و الایجاب و القبول».

در روایت مورد بحث تعبیر این است که فروج نساء با این کلمات الهی برای شما حلال می‌شود. و پر واضح است که صرف وجود آیاتی از قبیل﴿ و انکحوا الأیامی منکم...﴾ موجب حلّیت فروج نساء برای مردان نمی‌شود چرا که مسلم است که در عقد نکاح ایجاب و قبول معتبر است و اگر وجود این آیات برای اباحه و حلیت کافی بود، دیگر نیازی به شرط کردن

این که در عقد نکاح ایجاب و قبول معتبر است نبوده، پس بنابراین معنای آیات آمره به نکاح این است که خداوند متعال تحقق نکاح با اسباب خاصی همچون عقد و ایجاب و قبول را اجازه داده است.

این روایت علاوه بر اینکه از نظر سند اشکال دارد، از نظر دلالت هم محل اشکال است و نمی‌توان با تمسک به فقره «اخذتموهن علی امانات الله عز و جل ما استحللتم من فروجهن بکلمة الله» گفت که مراد از «کلمة الله» همان الفاظ «زوجّت» و «انکحت» است که باید عقد نکاح بواسطه آنها انشاء شود، زیرا مرحوم صدوق در کتاب «معانی الأخبار» در ذیل بابی که به همین عنوان مطرح کرده است یعنی «بابُ معنی قول النبی‌صلی الله علیه وآله اخذتموهن بأمانة الله و استحللتم فروجهن بکلمات اللّه» روایتی را در معنای مراد از «کلمات الله» اینطور نقل می‌کند: ابی ـرحمه اللهـ قال: حدثنا سعد بن عبدالله عن قاسم بن محمد عن سلیمان ابن داود یرفع الحدیث قال، قال رسول الله‌صلی الله علیه وآله «أخذتموهن بامانة الله و استحللتم فروجهن بکلمات اللّه فاما الأمانة فهی التی اخذ الله عزّوجل علی آدم حین زوّجه حوّاء و أما الکلمات فهی الکلمات التی شرط الله عزّوجل بها علی آدم أن یعبده و لا یشرک به شیئاً و لا یزنی و لا یتخذ من دونه ولیّا»[11] طبق این روایت مراد از کلمة یا کلمات الله که موجب اباحه و حلیت فروج نساء برای شوهرانشان می‌شود همان شرائطی است که خداوند بر حضرت آدم نموده است. در بعضی از روایات معتبره دیگر هم آمده است که بما گفته‌اند تزویج نمائید، بشرط اللّه که شرط خداوند همین مواردی است که در این روایت ذکر شده است و لذا این روایت نمی‌تواند دلیل بر اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح باشد.

روایت دیگر در این بحث رواید برید عجلی است که در جلسه قبل بررسی گردید.

در جلسه قبل گفتیم که عدّه‌ای من جمله مرحوم آقای خوئی، بر اساس تقریبی که در اول بحث بیان کردیم، از روایات وارده درباره کیفیت اجرای صیغه عقد انقطاعی، استفاده

نموده‌اند که اصل نیاز به لفظ در انشاء عقد انقطاعی پیش سائل و امام‌ علیه السلام معلوم بوده است و در نتیجه به واسطه اولویت نتیجه گرفتند که پس در انشاء عقد دائم نیز لفظ معتبر است. در این جلسه یکی از روایاتی را که مرحوم آقای خوئی اعتناء بیشتری به آن نموده و می‌فرمایند که در اثبات اعتبار لفظ دلالت روشنی دارد را ذکر می‌کنیم و خواهیم گفت که این روایت درست شاهد بر خلاف مدعای آقای خویی‌رحمه الله است.

و اما روایت: محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن عمرو بن عثمان، عن ابراهیم بن الفضل، عن ابان بن تغلب و عن علی بن محمد، عن سهل بن زیاد، عن اسماعیل بن مهران و محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبدالله‌علیه السلام:« کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: نقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنتی نبیّه لا وراثة و لامورثة کذا و کذا یوماً، بکذا و کذا درهماً (الی ان قال) فاذا قالت، نعم، فقد رضیت و هی امرأتک و انت اولی الناس بها»[12] عبارت مرحوم آقای خویی اینچنین است:« (اذا قالت نعم فقد رضیت...) هو ظاهر الدلالة فی عدم کفایة الرضا الباطنی و اعتبار اللفظ بحیث لولا قولها «نعم» لما تحقق الزوجیة و لما کان الرجل اولی الناس بها.»[13]

اشکال سندی: این روایت اشکال سندی دارد، چرا که «ابراهیم بن الفضل» که در هر دو طریق، در سند این روایت قرار گرفته است، در کتب رجالی توثیق نشده است[14] .

اشکال دلالی: دلالت روایت بر اعتبار لفظ تمام نیست. بلکه به عقیده ما این روایت دلالت بر اعتبار ابراز رضایت در انشاء عقد دارد. حال ابراز آن بواسطه لفظ و قول باشد یا بواسطه هر چیز دیگر فرقی ندارد. اما اینکه بر اعتبار لفظ دلالت ندارد چونکه با دقّت در این روایت معلوم می‌شود که بسیاری از خصوصیاتی که برای انشاء عقد ذکر شده است از باب مثال

است و دخالتی در ماهیت و حقیقت انشاء ندارد. بطور مثال در این روایت مهر را در عقد متعه فلان مقدار از درهم ذکر نموده با اینکه بلا شک غیر از درهم نیز چیزهای دیگر مثل دینار یا حتی افعال خارجی و یا تعلیم قرائت قرآن و مانند آن می‌تواند به عنوان مهر قرار داده شوند. پس ذکر درهم به خاطر حساب متعارف و غالب است. همچنین در ذکر مدت که در عقد انقطاعی لازم است گفته شده است «بکذا و کذا یوماً و ان شئت کذا و کذا سنة» با اینکه بی تردید مدت زمان عقد انقطاعی می‌تواند یک هفته یا چند هفته و یا حتی چند ماه باشد حتی در قبول نیز تنها کلمه نعم معتبر نیست و الفاظ قبلت و مانند آن نیز جایز است. بر این اساس در جمله مورد استدلال آقای خوئی یعنی عبارت «فاذا قالت «نعم» فقد رضیت». احتمال بسیار قوی هست که اعتبار قول هم از باب مثال و ذکر فرد متعارف و شایع باشد، خصوصاً با توجه به اینکه مسأله کتابت در آن زمان در میان مردم بالاخص زنان بسیار نادر الوجود بوده است. پس صرف اینکه حضرت می‌فرمایند «فاذا قالت نعم» دلیل بر اعتبار قول و لفظ در انشاء نمی‌باشد.

بلکه ادعای ما این است که اینکه حضرت مسأله رضایت را هم پس از گفتن «نعم» بر آن مترتب می‌کنند با (فاء)[15] این خود دلیل بر این است که شما کاَنّ در باب انشاء عقد رضایت مبرز می‌خواهید، این امر با گفتن نعم حاصل است پس کأَنّ تمام ملاک ابراز رضایت است اما مُبرز لفظ باشد یا غیر لفظ تفاوتی ندارد و ذکر لفظ در این جا طریقیت دارد. با این بیان، این روایت درست شاهد بر خلاف مدعای آقای خوئی‌رحمه الله خواهد بود.