درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار صیغه در عقد نکاح

مسئلة 1: «یشترط فی النکاح الصیغة بمعنی الایجاب و القبول اللفظیین فلا یکفی التراضی الباطنی و لا الایجاب و القبول الفعلیین.»[1]

بحث در این است که سبب انعقاد نکاح چیست؟ آیا لفظ معتبر است یا نه؟ و اگر معتبر است آن لفظ چیست؟

أصل اینکه تراضی باطنی کافی نیست و نکاح محتاج انشاء است از بدیهیات است و این مطلب اختصاص به نکاح ندارد. تراضی باطنی برای تحقق هیچ کدام از عقود کافی نیست. فرض کنید مردی می‌خواهد ازدواج کند، فقط یک همسر واجد شرایط وجود دارد، و با مهری حاضر به ازدواج می‌شود که این شخص تمکّن پرداخت آن را دارد زن هم به شرایط این مرد راضی است آیا مجرّد تراضی طرفین کافی است برای اینکه این دو، زن و شوهر شوند؟! این خلاف ضرورت فقهی و قوانین عقلائی است. بنابراین در تحقق نکاح، انشاء معتبر است.

اکنون بحث در این است که آیا انشاء باید لفظی باشد یا آن که انشاء فعلی هم کافی است؟ در باب بیع خیلی از متأخرین انشاء فعلی [بیع معاطاتی] را کافی دانسته‌اند هر چند بین قدماء مسئله محلّ خلاف بوده است.

در تقریرات مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری‌ هست که «بعض من عاصرناه» گفته‌اند که اگر کسی به قصد زوجیت وقاع کند زوجیت با آن محقق می‌شود[2] معلوم می‌شود در طبقه مثلاً اساتید ایشان کسی بوده که ایشان عصر او را درک کرده و آن شخص فتوا به

این مطلب داده است. برای این مطلب نظائری هست مانند انشاء فسخ با فعل، مثلاً مولایی که کنیز خود را به هبه‌ی جایزه به دیگری بخشیده و اختیار فسخ دارد یا او را برای دیگری تحلیل یا تزویج کرده است اگر مولا قصد مباشرت با این کنیز را دارد گاهی حراماً می‌خواهد با او مباشرت کند یعنی با اینکه این کنیز، کنیز یا زن یا محلَّله دیگری است می‌خواهد با او مباشرت کند که این سفاح و زنا است.

و یا به قصد اینکه کنیز را از تحلیل یا ملکیت یا زوجیت دیگری خارج کند با او مباشرت می‌کند یعنی با این فعل، آن تحلیل و تزویج و تملیک را فسخ و باطل می‌کند آیا در باب عقد نکاح نیز می‌توان با فعل، عقد نکاح را انجام داد.

کلام مرحوم شیخ انصاری‌ در مقام

مرحوم شیخ انصاری در بحث اعتبار صیغه در نکاح می‌گویند:

«اجمع علماء الاسلام ـ کما صرح به غیر واحد ـ علی اعتبار اصل الصیغة فی عقد النکاح و ان الفروج لاتباح بالإباحة و لا بالمعاطاة و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح، لان فیه التراضی أیضاً غالباً»[3] .

ظاهر بدوی فرمایش شیخ این است که فارق نکاح از سفاح در داشتن و نداشتن لفظ است اگر وطی با لفظی همراه باشد نکاح و الاّ سفاح است، و اگر ما در نکاح لفظ را لازم ندانیم فرقی بین نکاح و سفاح نمی‌ماند چون وطی ی که مقترن به لفظ نباشد همان سفاح است. این ظاهر بدوی اشکال روشنی دارد و آن این که چنین نیست که سفاح وطی بدون لفظ باشد بلکه بسیاری از افراد که مرتکب فحشاء می‌شوند قرار قبلی و مقاوله لفظی دارند یعنی با لفظ تحلیل بضع می‌کنند و این باعث نمی‌شود که سفاح نبوده بلکه نکاح باشد.

لکن این مطلب واضح البطلان است و مقام شیخ اقتضاء می‌کند سخن ایشان مطلب دیگری باشد.

از خصوصیات آقای حکیم این است که ایشان خیلی در تعبیرات مؤدّب هستند ایشان دیده‌اند ذیل کلام مرحوم شیخ به حسب ظاهرش سخن ناجوری است لذا با آنکه قسمت اول کلام شیخ را نقل کرده‌اند ذیل کلام ایشان «و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح» را نقل نکرده‌اند اما مطلب آن را جواب داده‌اند.

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند: «السفاح الوطء لا بعنوان الزوجیة و فی النکاح الوطء بعنوان الزوجیة و ان لم یکن انشاءوها باللفظ کما فی نکاح بعض أهل الشرایع الباطلة فانه نکاح و لیس بسفاح و ان کان[4] بغیر لفظ».[5]

ایشان می‌فرمایند: فارق بین نکاح و سفاح اعتبار و عدم اعتبار لفظ نیست بلکه فارق این است که مباشرتی که در نکاح هست همراه با قصد زوجیت است و مباشرتی که در سفاح هست به عنوان زوجیت نیست پس اگر در نکاح اصلاً انشاء ـ لفظی و غیر لفظی ـ لازم نباشد لازمه‌اش این نیست که فرقی بین نکاح و سفاح نباشد بعلاوه اگر ما در نکاح، انشاء لفظی را معتبر ندانیم لکن اصل انشاء زوجیت که لازم است؛ پس فارق دوم نکاح و سفاح این است که مباشرتی که در نکاح هست مسبوق به انشاء زوجیت است هر چند انشاء فعلی است بر خلاف سفاح که مسبوق به انشاء زوجیت نیست پس لازمه عدم اعتبار انشاء لفظی این نیست که اصلاً فرقی بین نکاح و سفاح نباشد.

توجیه فرمایش شیخ انصاری‌

مقام شیخ انصاری أجلّ از این است که بفرماید: اگر لفظی در کار بود بدون اینکه هیچ قید و شرطی در کار باشد چه قصد زوجیت بکند چه نکند این نکاح باشد اما اگر لفظ در کار نبود سفاح می‌شود این مطلب را یک طلبه عادی هم بر زبان جاری نمی‌کند چه برسد به شیخ انصاری با آن عظمت.

به نظر می‌رسد مراد شیخ این است که اگر قبلاً انشاء لفظی باشد و مقدمات و شرایط قبلاً محقق شده باشد و بعد بخواهد وقاع کند این در شرع مقدس و ارتکاز متشرعه زنا نیست

ولی اگر قبلاً انشاء لفظی نشده باشد و الآن بخواهد با وقاع انشاء زوجیت کند این مصداق زناست. و در ارتکاز متشرعه بین دو صورت فرق است شخص نمی‌تواند با وقاع قصد زوجیت کند. و اگر چنین کرد سفاح و زنا می‌باشد.

و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح؛ یعنی در ارتکاز متشرعه چنین است: وطی که نقطه مشترک بین نکاح و سفاح است چنانچه مسبوق به صیغه قبلی باشد وطی نکاحی است و اگر با خود مباشرت انشاء زوجیت کنند وطی سفاحی است. پس صیغه خواندن، وطی را از زنا بودن جدا می‌کند. این مطلب اگر مراد شیخ باشد واضح البطلان و عجیب نیست و اگر در عبارت خللی هم هست به هر حال مراد شیخ ظاهراً همین است.

اشکالی که بر این تقریب ممکن است وارد شود این است که:

درست است که ارتکاز متشرعه این است که وقاع باید بعد از انشاء عقد باشد و نمی‌شود با وقاع، انشاء عقد کرد ولی لازمه این سخن این نیست که همیشه وسیله انشاء عقد باید لفظ باشد همانطور که در باب عقد بیع هر چند انشاء لازم است لیکن می‌تواند بیع معاطاتی و انشاء فعلی باشد.

در باب نکاح هم چه مانعی دارد که زن را با تسلیم کردن نه با عقد لفظی، به ازدواج دیگری در آورند یعنی هنگامی که زن را به قصد تحقق زوجیت تسلیم کنند بدینوسیله عقد نکاح انشاء شود و برای اینکه مقدمه حرامی هم مرتکب نشوند مثلاً دستکش به دست کند که قبل از تحقق زوجیت به نامحرم دست نزده باشد[6] و وقتی انشاء زوجیت با تسلیم انجام شد زن بر او حلال شود چنین کاری با ارتکاز متشرعه غرابت آن چنانی که شیخ فرموده ندارد. نتیجه آن که: برای خروج از سفاح لازم نیست فقط انشاء لفظی در کار باشد.

لیکن آنچه مانع است از اینکه ما مطلق انشاء را کافی بدانیم تسلّم و ضرورت بین المسلمین است که از اول ما هر چه نگاه کردیم ببینیم از سابقین کسی قائل به کفایت انشاء معاطاتی شده است یا نه؟ کسی را پیدا نکردیم بلکه اصلاً بحث معاطاة قبل از

مرحوم شیخ مطرح نشده است تا بگویند معاطات جایز نیست یا جایز است. عده‌ای از فقهاء گفته‌اند که در انشاء نکاح لابدّ من الصیغه (و ظاهر آن صیغه لفظی است) لکن همه، حتّی کسانی که تصریح نکرده‌اند در انشاء و نکاح صیغه لازم است. مفروغ عنه گرفته‌اند که برای انشاء، لفظ لازم است و بحثها همه در خصوصیات الفاظ است که آیا ماضی باید باشد یا نه؟ تقدم ایجاب بر قبول لازم است یا نه؟ و مانند آن، اما اعتبار لفظ برای انشاء، مورد اتفاق و تسلّم خاصه و عامّه است و این مسئله از مسائل عامّ البلوی است اگر خلاف این طریق، طریق دیگری بود بر ملاء و ظاهر می‌شد.

مرحوم نراقی در مستند[7] مطلبی را به عنوان تأیید و مرحوم آقای خویی[8] به عنوان استدلال ذکر کرده‌اند که در صحیحه برید عجلی چنین آمده است:

«قال: سألت أبا جعفرعلیه السلام عن قول الله عزوجل: ﴿و أخذن منکم میثاقاً غلیظاً ﴾[9] قال: المیثاق هی الکلمة التی عقد بها النکاح و أمّا قوله: «غلیظاً» فهو ماء الرجل یفضیه الیها.» [10]

صدر آیه شریفه چنین است: ﴿و کیف تأخذونه و قدأ فضی بعضکم الی بعض و أخذن منکم الآیة﴾[11]

نکته 1: در کافی (تصحیح آقای غفاری)[12] و پاورقی آن به جای أخذن، أخذنا دارد.

نکته 2: این روایت هم در کافی و هم در تفسیر عیاشی[13] و تفسیر برهان آمده است لکن به جای برید العجلی در تفسیر عیاشی یوسف العجلی آمده است و در تفسیر برهان[14] یونس

العجلی آمده است. لکن هر دو، تصحیف برید العجلی است چون کتابت اینها به هم شبیه است.

نکته 3: چرا در روایت «غلیظاً» به ماء الرجل تفسیر شده است؟ در حالی که غلیظ صفت میثاق است، ماء الرجل چه ربطی به میثاق دارد؟ به نظر می‌رسد مراد حضرت این است که آیه می‌خواهد بفرماید که شما چگونه مهر را می‌گیرید با آنکه تمام مراحل را گذرانده‌اید هم عقد نکاح بسته شده و میثاق از شما گرفته شده است و هم انتفاع خارجی بریده‌اید و انزال شده است و مرحله التذاذ هم سپری شده است با این حال شما می‌خواهید مهر را از زن پس بگیرید. این خیلی قبیح است.[15] این تعبیر هم در کلمات هست که لا قول الاّ بعمل و این قولی است که عمل هم همراه آن بوده است پس این میثاق رسمیّت تام پیدا کرده است. بنابراین انزال به آن عقد استحکام بیشتری می‌بخشد.

به هر حال این روایت صحیحه است و صاحب مستند آن را مؤید قرار داده و مرحوم آقای خویی آن را دلیل دانسته‌اند.[16]

به نظر می‌رسد تعبیر تأیید که در مستند آمده تعبیر بهتری باشد. علت اینکه مرحوم نراقی در استدلال به این صحیحه شبهه کرده است یکی از دو وجه می‌تواند باشد.

اینکه آیه شریفه فرد متعارف را بیان می‌کند وگر نه اینطور نیست که در هر عقدی تمام این مراحل طی شده باشد و قد أفضی بعضکم الی بعض در کار باشد و یا انزال الماء شده باشد.

روایت شریفه هم که میثاق را به صیغه عقد و انشاء لفظی تفسیر کرده است ممکن است ناظر به فرد متعارف باشد؛ زیرا انشاء عقد به طور متعارف با لفظ انجام می‌گیرد نه با فعل. لذا اگر زوج اخرس هم باشد و با اشاره انشاء نکاح کرده باشد نه با لفظ باز نمی‌تواند مهر را پس بگیرد. به هر حال چون روایت طریق انشاء را منحصر در لفظ نمی‌کند بلکه تنها به

فرد متعارف انشاء عقد ناظر است استدلالی به روایت بر مطلوب نمی‌توان کرد، پس روایت مؤیّد است نه دلیل.

وجه دوم: اینکه در بسیاری از آیات و روایات کلمه بر موجودات تکوینی اطلاق شده است تعبیر الکلمات التامة بر موجودات تکوینی در روایات اطلاق شده است در قرآن کریم هم به حضرت عیسی ﴿کلمه﴾[17] اطلاق شده است که مراد مخلوق و موجود تکوینی است. و شاید اطلاق کلمه به این لحاظ باشد که در خلق موجودات ﴿اذا اراد شیئاً ان یقول له کن فیکون﴾[18] . لذا مخلوقات کلمه الهی هستند. خلاصه آن که استعمال کلمه در معنای مخلوقات الهی استعمالی شایع است.

در مقام هم ممکن است مراد از کلمه، آن موجودی باشد که به وسیله آن موجود شما عقد می‌کردید چه لفظ باشد و چه غیر لفظ باشد نه خصوص کلمه لفظی و چون احتمال چنین معنایی در روایت احتمالی عقلایی است، استدلال به روایت نمی‌توان کرد و روایت مؤیّد محسوب می‌شود.

استدلال مرحوم آقای خویی‌قدس سره به روایات باب متعه

مرحوم آقای خوئی به روایات باب متعه از جمله روایت ابان بن تغلب که راوی می‌گوید:« کیف أقول لها اذا خلوت بها؟ قال نقول أتزوجک متعة... فاذا قالت نعم فقد رضیت الحدیث»[19] و مانند این روایت تمسک کرده‌اند. وجه استدلال این است که وقتی از این روایات اعتبار لفظ در باب متعه و عقد انقطاعی استفاده شود به طریق اولی در باب عقد دائم لفظ برای انشاء عقد معتبر است چون نکاح دائم همیشگی است اما نکاح منقطع، موقت است.[20]

به نظر می‌رسد استفاده اولویت مشکل است زیرا در باب متعه بعضی قیود و مقرراتی هست که آن قیود در باب نکاح دائم نیست مثلاً در باب عقد دائم اگر مهر تعیین نشد عقد

باطل نیست بلکه مهر المثل باید بدهد اما در عقد منقطع تعیین مهر شرط صحت عقد است و اگر مهر تعیین نشود، عقد باطل است بنابراین تعدی از منقطع به دائم نمی‌توان کرد پس این روایات نیز دلیل نیست بلکه تنها مؤید است.

به نظر می‌رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیة و العامة است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته‌اند و سراغ شرایط صیغه رفته‌اند.

بعلاوه چه دلیلی داریم که با فعل بتوانیم انشاء نکاح بکنیم؟ در باب رجوع مولی دلیل داریم که می‌تواند با تصرف، هبه یا تحلیل یا تزویج أمه‌ی خودش برای غیر را فسخ کند یعنی با فسخ عملی می‌تواند کنیز خود را برگرداند اما چنین دلیلی در مقام نداریم که شخص بتواند با فعل نکاح را انشاء کند، نه روایتی از عامه و نه از خاصه بر جواز این مطلب به ما نرسیده است.

به بیانی دیگر: ما دلیلی نداریم که از هر طریق می‌توان انشاء عقد کرد مثلاً با دست تکان دادن، اشاره یا حلقه به دست کردن و مراسم جشن گرفتن. یک دلیل عام و یا اطلاقی نداریم که «کل انشاءٍ سببٌ لعقد النکاح». بنابراین اکتفاء به انشاء غیر لفظی خلاف شرع است. در باب بیع باز اطلاق ﴿احل الله البیع﴾[21] را برای بیع معاطاتی داریم، بین عقلاء هم بیع معاطاتی مرسوم و رایج است. در باب صیغه نکاح هم اگر یک بناء عام عقلائی بود آیه شریفه﴿ انکحوا الایامی﴾[22] یا عدم ردع شارع، آن را امضاء کرده بود ولی چنین بناء عامّی در صیغه نکاح نداریم.

خلاصه صحت نکاح معاطاتی بر خلاف تسلّم بین فقهاء است و بعلاوه اثباتاً دلیلی بر صحت آن نداریم. نتیجه بحث آن که، نکاح معاطاتی باطل است.

بحث بعدی، بحث شرائط صیغه است که در جلسه آینده آن را مطرح می‌کنیم.