درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ عقد برادرزاده یا خواهرزاده بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر/

عقد برادرزاده یا خواهرزاده بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر ـ نقد و بررسی ادله صحت و بطلان عقد در مساله

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث درس گذشته و این درس مربوط است به موردی که مردی بدون اذن عمه و خاله، خواهر زاده و برادر زاده آنها را به عقد خود در می‌آورد و پس از مدتی عمه و خاله اذن می‌دهند. آیا اذن متأخر می‌تواند عقد سابق را تصحیح کند یا نیازمند عقد جدید است؟ بیان شد که به روایت صحیحه زراره هم برای تصحیح این عقد و هم برای بطلان تمسک شده است و در این جلسه به ادامه بحث درباره صحیحه زراره و چگونگی استدلال به آن پرداخته شده است. سپس به بررسی سائر ادله بطلان یعنی ادله ناهیه از ازدواج بنت الاخ و بنت الاخت، حدیث علی بن جعفر که می‌گوید «فنکاحه باطل» و استدلال صاحب مدارک در نهایة المرام و نراقی در مستند که می‌گویند: دلیل بر صحت این عقد نداریم، پرداخته شده است.

مسأله (20): «إذا تزوجهما من غیر إذن ثمَّ أجازتا‌»[1]

نقل کلام محقق خویی‌رحمه الله

مرحوم آقای خویی[2] فرمودند که قواعد اولیه اقتضاء می‌کند که اگر عقدی حین انتساب به مالک فاقد شرط باشد و سپس واجد شرط شود معامله صحیح نیست و طبق قواعد اولیه فرق است بین موردی که شخص فضولةً مال دیگری را بفروشد و مالک بعداً اجازه دهد و بین آن فرضی که خود مالک مال خود را بفروشد و حق دیگری در آن باشد و صاحب حق (مثلاً مرتهن) بعداً اجازه بدهد یعنی به هنگام معامله، بیع فاقد شرط باشد، سپس واجد

شرط شود، در قسم دوم دلیل بر صحت نداریم و در قسم اول دلیل بر صحت هست، البته این تفکیک بر اساس قواعد است ولی صحیحه زراره که در مسئله عقد عبد بدون اجازه سید این نوع را تصحیح کرده و علتی هم ذکر کرده که از آن استفاده می‌شود که در هر دو قسم عقد، بعد از اجازه تصحیح می‌شود.[3] این فرمایش ایشان بود.

نقد کلام محقق خویی‌رحمه الله

ما عرض کردیم، همانطور که آقای حکیم هم فرموده‌اند[4] ظاهر تعلیل صحیحه زراره،[5] تعلیل به یک امر تعبدی نیست بلکه به یک امری است که وقتی برای شخص بیان می‌کنند، می‌بیند باید همن یطور باشد، یک چیزی است که مغفول عنه هست و می‌خواهند توجه بدهند. اگر مسئله خلاف قاعده باشد علت ذکر نمی‌کرد و آن وقت می‌گفتیم حکمی است تعبدی اما چون علت ذکر کرده، از آن استفاده می‌شود که طبق قاعده است.

از سوی دیگر أصل تفکیکی که آقای خویی ادعا کرده‌اند عرفی نیست.

برای مثال، اگر دلیلی گفت: تقلید مجتهد به طور کلی جایز است و سپس دلیل دیگر آنرا تخصیص زد به این که مجتهد، عادل هم باید باشد تا تقلید او جایز باشد، حال اگر کسی درس خواند و مجتهد شد و هنگام مجتهد شدن واجد شرط نبود، اما بعداً واجد شرط شد، می‌گویید حکم جواز تقلید این را هم می‌گیرد، همان طور که شخص را که به هنگام مجتهد شدن عادل بود می‌گرفت. بنابر این باید حساب کرد که آیا رضایت مالک در موقع حدوث معامله شرط باشد. که در این صورت اگر رضایت بعداً حاصل شود شرط حاصل نشده است. اما اگر عقد حدوث و بقائی داشت و هر چند موقع حدوث عقد، شرط موجود نبود اما بقاءً شرط حاصل بود حکم به صحت عقد می‌شود مثل جواز تقلید که شخص در ابتدای اجتهاد واجد شرائط نبود اما موقعی که شخص می‌خواهد تقلید کند واجد شرائط شد، می‌گویید بقاءً ادله شامل او می‌شود.

در صحیحه زراره این طور استدلال می‌کند که ترتیب اثر بالذات حرام نبود بلکه از آنجا که پای حق سید در میان است و او اجازه نداده است، ترتیب اثر اشکال دارد، پس اگر شرط

حاصل شد و اجازه داد حکم به صحت می‌شود و به همین جهت ما از مورد صحیحه زراره تعدّی می‌کنیم و حکم مقام را نیز استفاده می‌کنیم و گرنه مقام با مورد عبد تفاوت بالذات دارد. در مثال عبد، مالک أمر، سید است و انتساب امر به سید با امضای او بعداً حاصل می‌شود مثل آنجایی که ملک دیگری را فضولةً می‌فروشد، بعد که مالک اجازه داد آن بیع، بیع المالک می‌شود. در مسئله عبد نیز مسئله فضولی است، زیرا عبد مالک أمر خود نیست و فضولةً عقد می‌کند سپس مالک اجازه می‌دهد، منتهی ما از آن به مورد بحث تعدّی می‌کنیم زیرا استدلال در آن به امری است که طبق قاعده است لذا می‌گوییم چون در عبد بالذات محذوری نبود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می‌شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاضل شد حکم به صحت می‌شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می‌شود.

در ما نحن فیه، اگر شما بگویید که در اول حدوث عقد، باید شرط حاصل باشد هر چند خود مرد و زن که مالک أمر هستند تزویج می‌کنند اما چون حین عقد، شرط اذن حاصل نیست با تعلیل روایت نمی‌توانید حتی حکم مورد بحث را استفاده کنید، این که ما حکم مقام و غیر مقام را استفاده می‌کنیم برای این است که متفاهم عرفی این است که قرار و پیمان بقاء دارد و در عالم بقاء اگر واجد شرط شد هر چند حین الحدوث فاقط شرط بود، حکم به صحت می‌شود چون عرف، شرط را شرط بقاء می‌داند.[6] در باب بیع مکره نیز که شخص از روی اکراه وادار به بیع می‌شود و شخص مالک مال خودش هست و آن را از روی اکراه می‌فروشد و سپس راضی می‌شود حکم به صحت عقد او می‌شود زیرا شرط رضایت اگر موجود شد چه حین الحدوث و چه حین البقاء معامله صحیح است زیرا اجازه مالک حین البقاء کافی است.

خلاصه، أصل مسئله این است که آیا عقد بقاء و دوامی دارد تا اگر اذن بعداً ضمیمه شد حکم به صحت آن شود یا آن که عقد بقاء ندارد پس با اذن بعدی قابل تصحیح نیست؟ اگر برای عقد بقایی تصویر نکردیم همه موارد فضولی اشکال پیدا می‌کند (و خلاف قاعده

می‌شود) پس باید دید که رضایتی که در آیه ﴿تجارة عن تراض﴾[7] آمده یا اذنی که در روایات باب عمه و خاله آمده که لا تزوج الا باذنهما، لاتنکح الا باذنهما آیا از این ادله اقتران رضایت اذن استفاده می‌شود به این معنا که عقد معنای حدوثی باشد پس اذنی که بعداً پیدا شود و با عقد اقتران نداشته باشد باعث صحت عقد نمی‌شود و یا آنکه عقد یک امر قارّ و ثابتی است که اذن بعدی نیز کفایت می‌کند؟

نقل کلام حاج شیخ عبدالکریم حائری‌رحمه الله

مرحوم حاج شیخ در تقریراتشان بین بیع فضولی و مقام تفکیک می‌کنند و ما مقصود ایشان را خوب نفهمیدیم. ایشان می‌فرماید بیع فضولی با اجازه متأخر تصحیح می‌شود زیرا به حسب متفاهم عرفی، تجارت در آیه تجارة عن تراض یک معنای مسببی دارد یعنی آن قرار و پیمانی که می‌بندند در اعتبار عقلاً أمر ثابتی است وقتی بایع گفت فروختم و مشتری هم قبول کرد در اعتبار عقلاء این التزام و قرار، بقاء دارد، بله انشاء بقاء ندارد، انشاء آنی الحصول است و غیر مستقر است اما قرار و پیمان که مسبب است در اعتبار عقد از امور باقی است حال اگر من له الحق این معامله را امضاء کرد و اجازه داد و حکم به صحت معامله می‌شود. قبل از آمدن اجازه، معامله محکوم به صحت نبود اما حالا محکوم به صحت است مثل اینکه مجتهدی فتوایی داد وقتی فتوا داد فتوای او قابل استناد نبود (مثلاً بالغ نبود) اما بعداً که حائز شرط شد فتوای او قابل استناد است، لازم نیست فتوای جدید بدهد همان فتوای سابق او کافی است، در باب فضولی همان قرار، بقاءً مورد امضاء قرار می‌گیرد این نسبت به تجاره عن تراض.

اما در باب نکاح و تزویج مسئله این طور نیست زیرا تزویج یک امر سببی و انشائی است و امر غیر قارّ است و بقاء ندارد. به طور مستمر که شخص تزویج نمی‌کند تزویج به معنای ایجاد علقه است و ایجاد، یک امر ثابت نیست بلکه یک امر آنی الحصول است هر چند معلول این ایجاد، یک امر ثابت باشد ولی ایجاد آن موجود ثابت نیست. و وقتی تزویج آنی الحصول شد و دلیل گفت که تزویج باید با اذن باشد چون ظهور باء در مقارنت شرط

و مشروط است پس اگر اذن متأخر از عقد شد کفایت نمی‌کند زیرا تزویج ایجاد علقه و انشاء است و بقاء ندارد و از باء سببیت هم مقارنت استفاده می‌شود.[8]

مناقشه کلام مرحوم حائری

برای ما فرمایش ایشان روشن نیست که فارق بین دو مسأله چه چیز است؟ تجارت به معنای قرار و پیمان نیست بلکه به معنای مصدری است یعنی قرار بستن، پیمان بستن مثل بیع که به معنای فروختن است آیا بیع معنای مستقر دارد یا آنکه بیع و فروختن همان انشاء و ایجاد تملیک است.

تجارت و تزویج هر دو معنای واحد دارد ما نمی‌توانیم بگوییم تجارت اسم مسبب است و عبارت از قرار و پیمان[9] است ولی نکاح اسم سبب است و عبارتاز انشاء و ایجاد علقه است هر دو معنای ایجاد و انشاء است ﴿تجارة عن تراض﴾[10] به معنای قرار بستن از روی رضایت است.

البته یک مطلبی را می‌شود ادعا کرد و ما خیال می‌کنیم که صحیح آن نیز همین است که از تناسبات حکم و موضوع می‌فهمیم که این که اقتران انشاء با رضایت را معتبر کرده است این برای این است که منشأ آن مقترن باشد اما اقتران انشاء به رضایت جنبه مقدمی دارد و أصالت ندارد، از این رو اگر دو نفر خواستند ازدواج کند لازم نیست که احداث قرار از روی اجبار و بین باب نکاح و باب تجارت فرقی نیست.

استدلالی را هم که امام‌علیه السلام طبق این روایت فرموده به این جهت است که در باب عبد، مولا وقت انشاء اجازه نداده اما معیار این است طرفین که می‌خواهند ترتیب اثر زوجیت بدهند از روی رضایت «من له الامر» و سید باشد. قبلاً که مولا اذن نداده بود، طرفین نمی‌توانستند ترتیب اثر بدهند اما حالا که اذن مولا آمده می‌توانند ترتیب اثر بدهند و این جهت مشترک است بین همه موارد فضولی و مقام ومانند آن.

و گرنه اگر جمود به لفظ بکنیم و بگوییم اقتران رضایت و اذن با انشاء لازم است در هر دو باب مسئله مشکل می‌شود، در حالی که ظاهر روایت زراره این است که به امر ارتکازی تعلیل می‌کند و آن را بر مورد روایت تطبیق می‌کند و گرنه تطبیق بر مورد نمی‌توان کرد پس همان طور که در ریاض و مستمسک این روایت از ادله صحت قرار داده شده تمام است و این روایت از ادله بطلان نیست.

جواب از سایر ادله بطلان غیر از صحیحه زراره

ادله بطلان عقد با رضایت متاخر

دلیل اول بر بطلان

به روایات ناهیه برای بطلان استدلال شده بود، یا از این طریق که نهی هر چند تکلیفی است اما نهی تکلیفی مولوی مقتضی فساد است و یا از این باب که نهی در این روایات ارشاد به بطلان است.

اما روایات ناهیه، به نظر می‌رسد که آن مقدار که از روایات ناهیه بدست می‌آید این است که این نهی، تکلیف محض نیست.[11] بلکه نظر به حکم وضعی و بطلان دارد اما از این روایت بطلان محض هم استفاده نمی‌شود زیرا نهی اعم است و حتی در مواردی که صحت تاهلیه در کار باشد می‌توان نهی کرد برای نهی همین مقدار کافی است که صحت فعلیه بر نکاح بار نشود بنابراین اگر با اذن بعدی این نکاح تصحیح شود با نهی منافات ندارد. نهی دلالت می‌کند که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر بدهد نمی‌تواند اما اگر بعداً اذن آمد و بخواهد ترتیب اثر بدهد روایات ناهیه آنرا نفی نمی‌کند. پس این روایات ناظر به این است که اگر مرد اقدام به ازدواج کرد و اعتناء به اذن عمه و خاله نکرد نمی‌شود و نمی‌تواند آن زن را زوجه خود حساب کند. پس این روایات نهی از صحت فعلیه می‌کند اما دلالت نمی‌کند که صحت تأهلیه هم نداشته باشد بطوری که با اذن بعدی تصحیح نشود.

دلیل دوم بر بطلان

بطلان صحیحه علی بن جعفر[12] است که در آن حکم به بطلان شده بود ولی آن هم ناظر به این است که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر دهد نمی‌تواند ترتیب اثر بدهد اما دلالت نمی‌کند که شأنیت تصحیح را هم از دست می‌دهد زیرا مقصود شخص این است که بالفعل این زن را زوجه خودش قرار دهد و اذن هم نگیرد پس این روایت هم دلیل بر بطلان بالمره نیست.

دلیل سوم بر بطلان

این دلیل را صاحب مدارک در نهایة المرام [13] ذکر کرده است و پس از او مرحوم نراقی در مستند دنبال کرده است صاحب مدارک چنین استدلال کرده که نهی اگر دلالت بر فساد هم نکند حکم به بطلان عقد باید کرد زیرا ادله عامه عقدی را که حرام است نمی‌گیرد و مفروض این است که (لا أقل) از این نواهی حرمت استفاده می‌شود و با وجود زئد نهی ادله عامه عقد را تصحیح نمی‌کند دلیل خاصی نیز بر صحت عقد اقامه نشده است پس مقتضای اصل بطلان است. ایشان مختصر بحث کرده اما مرحوم نراقی در مستند تفضیل داده است.

نقل کلام مرحوم نراقی در مستند

مرحوم نراقی می‌فرماید: ادله‌ای که به وسیله آن می‌خواهیم نکاح را تصحیح کنیم یا ادله آمره به نکاح است که آن ادله آمره، نکاح منهی را نمی‌گیرد و تخصیص خورده است و یا بعض مطلقاتی است که تصحیح نکاح می‌کند (ایشان اشاره نکرده که آن بعض کدام است) می‌گوید ظاهر این بعض این است که نکاح لازم را می‌خواهد بگوید و در مقام، نکاح لازم نیست، پس مقام از تحت این دلیل هم خارج است. و یا با﴿ اوفوا بالعقود﴾[14] می‌خواهیم تصحیح کنیم که به این دلیل دو جواب می‌دهد:

اولاً: به ﴿اوفوا بالعقود﴾ به طور کلی در عقود نمی‌توان تمسک کرد (و من نمی‌دانم کجا ایشان بحث کرده است البته خود ما یک بیانی داریم که بعداً می‌آید).

ثانیاً: به فرض که اوفوا بالعقود جاهای دیگری را بگیرد مقام را نمی‌گیرد زیرا در مقام عقد لازم نیست بلکه یا عقد باطل است و یا عقد متزلزل (موقوف) پس ما دلیل بر تصحیح چنین عقدی نداریم.[15]

جلسه بعد این بحث را دنبال می‌کنیم.