درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/

عقد برادرزاده یا خواهرزاده بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر ـ نقد و بررسی ادله صحت و بطلان عقد در مساله

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر از عقد عمه یا خاله بود، که قائل به صحت عقد شدیم، در این جلسه برای تأیید مدعای خود به صحیحه زرارة تمسک و از آن یک قاعده کلی استفاده می‌شود که هر جا عقدی مستقیما عصیان الله نباشد و با نادیده گرفتن حق شخصی کسی باشد، با رضایت متأخر او عقد هم صحیح می‌باشد. سپس به بیان مرحوم آقای حکیم در استدلال بر بطلان این عقد با استناد بر صحیحه زراره و سه اشکال ایشان بر این استدلال می‌پردازیم. سپس نظر صاحب ریاض در تأیید این استدلال و جواب ایشان را ذکر می‌کنیم. در ادامه، نظر حضرت استاد درباره مسئله ضد و ترک استیذان را نقل می‌کنیم. همچنین اشکال مرحوم آقای خویی و مرحوم آقا سید محمدکاظم یزدی صاحب عروه در صحت این عقد و خلاف قاعده بودن آن را طرح و جواب آن را بازگو می‌کنیم.

آغاز بحث درباره صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت با رضایت متأخر عمه یا خاله

صحیحه زراره

«محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن عمر بن اذینه، عن زرارة، عن ابی جعفرعلیه السلام قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده، فقال: ذاک الی سیده ان شاء أجازه و ان شاء فرق بینهما، قلت: اصلحک الله ان الحکم بین عتیبه و ابراهیم النخعی و اصحابهما یقولون: ان اصل النکاح فاسد، و لا تحل اجازة السید له، فقال ابوجعفرعلیه السلام: انه لم یعص الله، و انما عصی سیده، فاذا اجاز فهو له جایز و رواه الصدوق باسناده عن ابن بکیر، عن زرارة مثله.»[1]

این روایت شباهت بسیاری به بحث ما دارد که شخص بدون رضایت همسرش با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج نماید و بعداً همسرش که عمه یا خاله آنها می‌شود، راضی شود، در اینجا همان تعلیلی که در روایت آمده نیز می‌آید. که «انه لم یعص الله، و انما عص سیده»، یعنی هر گاه متعلق عقد حق خداوند نباشد بلکه حق شخصی کسی باشد، با رضایت آن شخص، عقد هم صحصح می‌باشد. پس عقد بنت الاخ و یا بنت الاخت هم که متعلق حق عمه یا خاله است، در صورت لحوق رضایت آنها در زمان متأخر از زمان عقد، صحیح می‌باشد و اصل نکاح باطل نیست و متوقف بر لحوق رضایت است.

نظر مرحوم آقای حکیم‌رحمه الله

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند: همچنین برای بطلان عقد بنت الاخ یا بنت الاخت، بعد از عقد عمه یا خاله و بدون رضایت آنها، اگر چه بعداً راضی شوند، به این روایت استدلال شده است. ایشان می‌فرمایند:

«او لان العقد علی بنت الاخ و الاخت بدون اذن العمة او الخالة، معصیته لله سبحانه، فیکون فاسداً، لما ورد فی نکاح العبد بغیر اذن مولاه من انه لم یعص الله و انما عصی سیده فاذا اجاز، جاز اذ یدل الحدیث علی انه او عصی الله تعالی کان نکاحه فاسداً، فیدل علی ان معصیة الله تعالی کلیة موجبة للفساد. و فیه: ان الظاهر من معصیة الله سبحانه معصیته فی نکاح المحرمات من النساء، مثل الاصول و الفروع، لا مطلق المعصیته و الا غیر ظاهر، فیکون تعبد یا و هو خلاف الاصل فی التعلیلات علی ان البناء علی تحریم العقد تعبد بحیث یوجب الاثم لنفسه غیر ظاهر من الادلة».[2]

ایشان می‌فرمایند: برای بطلان عقد عمه یا خاله به قاعده کلی که مستناد از این روایت می‌باشد، استدلال شده است. و آن این است که «انه لم یعص الله» [3] یعنی عاقد عصیان خدا نکرده تا عقدش باطل گردد. نیتجه می‌گیریم که اگر عصیان خدا کرده بود، پس عقد او باطل می‌شد. در اینجا هم عصیان خدا شده، چرا که شارع مقدس چنین عقدی را اجازه نداده، پس عقد باطل است و دیگر لحوق رضایت فایده‌ای ندارد.

اشکال اول به استدلال برای بطلان عقد و لو با رضایت متأخر

ایشان به این استدلال اشکال می‌کنند که مراد از عصیان، در این روایت، عصیان نهی مولوی است، نه نهی ارشادی، و نهی در مسئله ما، نهی ارشادی است. پس استدلال در این جا تمام نمی‌باشد.

به عبارت دیگر، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بر فرض هم منهی عنه باشد، نهی آن ارشادی است نه مولوی و مخالفت با نهی ارشادی را عصیان نمی‌گویند.

اشکال دوم به استدلال برای بطلان عقد و لو با رضایت متأخر

اشکال دیگری که به این استدلال شده این است که بر فرض هم که نهی در مسئله، نهی مولوی باشد. باز هم این استدلال تمام نیست. زیرا که در علم اصول ثابت کرده‌ایم که نهی مولوی در عبادات موجب بطلان است اما در معاملات، مسأله روشن نیست که نهی در معاملات باعث بطلان باشد. اگر مقصود حدیث با تکیه بر این مقدمه روشن می‌شود، این مقدمه واضح نیست، در حالی که علت، باید یک مسأله واضح باشد بنابراین اگر بخواهیم روایت را طوری معنا کنیم که استدلال به یک مسأله واضح باشد باید بگوییم، اگر شخص، عقدی بر خلاف مثلاً آیه قرآن انجام داد، مثلاً با مادر و خواهر و... ازدواج کرد، چون این موارد نزد همه واضح است که عصیان خداوند است، این عقد باطل است ولی ازدواج بدون اذن مولا از این موارد نیست. بنا بر این آن کبرای واضح این است که هر گاه عصیان خداوند شده باشد که در آیه آمده است و از اصول واضحه است، عقد تصحیح نمی‌شود ولی این عقد یک عصیان در حق مالک عبد است و با رضایت او عقد هم صحیح می‌باشد. و با این عقد حق کسی نادیده گرفته شده و با رضایت او، اشکال هم برطرف می‌شود. به عبارت دیگر، برای استدلال نمی‌توان به یک امر تعبدی استدلال کرد، بلکه باید به یک امر ضروری و واضح و روشن استدلال گردد تا مورد قبول مخاطب واقع شود. وگرنه معنا ندارد ما به یک امر غیر روشن و تعبدی که برای مخاطب معلوم نیست استدلال کنیم و به آن

تمسک کنیم تا مطلبی را ثابت نماییم. استدلال به این که نهی مولوی در معاملات موجب بطلان آن است، یک امر واضح و روشن و قابل استناد نیست و آن را از «انه لم یعص الله» نمی‌توان فهمید. پس بر فرض از این روایت یک کبرای کلی هم استفاده شود باید دائره آن تضییق شده و یک امر واضح و روشن و بدیهی مبدل گردد. تا مخاطب به راحتی بتواند آن را بپذیرد و آن را دلیل برای حکم قرار دهد.[4]

فرمایش مرحوم صاحب ریاض‌رحمه الله

«ربما یستدل علیه بکونه فی عقده عاص للّه سبحانه فیفسد عقده و لما ورد فی بعض المعتبرة کالصحیح او الحسن و نحو من تزویج العبد بدون اذن سیده حیث حکم بصحته بعد رضا السید معللا بعدم معصیته لله سبحانه و فیه دلالة علی الفساد حیث یقع فی معصیة الله سبحانه و المراد بالمعصیة عدم امتثال ما تعلق به النهی عنه بخصوصه الا ما انه یلازم عصیان الامر با متثاله له عقال فلیس فی نکاحه معصیة لله سبحانه بالمعنی المتقدم نعم یلازم المعصیة التی هی الخروج عن الامر بالاطاعة و لم یجعل علیه السلام مثل هذه المعصیة مناطا لفساد التزویج بل الاول و ما نحن فیه منه لحصول المعصیة بنفس العقد للنهی عنه بخصوصه فیفسد لحصول مناطه».[5]

مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید که: در مسئله نکاح عبد بدون اذن مولین نهی به خود عقد نکاح نخورده بلکه به ملازم آن خورده و آن عدم استیذان است. لذا عقد صحیح است و با استیذان متأخر، مانع هم برطرف می‌شود و عقد نکاح صحیح می‌گردد. اما در مسئله عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد از عقد عمه یا خاله و بدون اذن از آنها، عقد فی نفسه مورد نهی مولوی قرار گرفته است. و روایاتی نیز درباره نهی وارد شده است. پس نفس عقد متعلق نهی قرار گرفته و این موجب فساد و بطلان عقد می‌شود. لذا رضایت لاحقه دیگری تأثیری در صحت آن ندارد و در صورت رضایت، باید عقد نکاح دوباره خوانده شود.

البته این سخن مبنی بر آن است که در علم اصول امر به شیئی را مستلزم نهی از ضد خاص ندانیم. مانند اکثر علمای متأخرین و آن را فقط ملازم با نهی از ضد عام بدانیم و آن ترک فعل است.

مثلاً وقتی مولا می‌گوید نجاست را از مسجد ازاله کن، اگر ما مخالفت کردیم و به جای ازاله نجاست به نماز مشغول شدیم (در زمانی که وقت نماز هم موسع است).

در اینجا دو چیز است. یکی ضد خاص یعنی نماز خواندن و دیگری ضد عام یعنی ترک ازاله نجاست از مسجد. سخن مرحوم صاحب ریاض مبنی بر این دیدگاه است که ما امر به شیئی را مستلزم نهی از ضد خاص ندانیم. یعنی این جا نماز مورد نهی قرار نگرفته و لذا صحیح است. و یا اگر در عبادات اشکال کنیم و در معاملات صحیح بدانیم. مثل اینکه به جای ازاله نجاست از مسجد، بروم معامله را انجام دهیم. در این جا، معامله مورد نهی قرار نگرفته، زیرا امر به شی‌ء، نهی از ضد خاص نمی‌کند. در مثال نکاح عبد بدون اذن مولی هم

یک امر داریم و آن وجوب استیذان از مولا در نکاح است. حال اگر عبد عصیان کند و برود و عقد نکاحی را انجام دهد، مرتکب خلاف نشده و عصیان امر به وجوب استیذان نکرده است. بلکه ملازم المنهی را انجام داده و آن ضد خاص است. یعنی رفته و عقد نکاحی را انجام داده است. پس اصلاً عبد مرتکب عصیان امر خداوند نشده و فقط مرتکب عصیان مولا شده و آن هم با رضایت برطرف می‌شود. در نتیجه عقد نکاح عبد، بدون اذن، بعد از رضایت مولی صحیح است.

اما در مسئله عقد نکاح بنت الاخ یا بنت الاخت، اصل عقد نکاح مورد نهی قرار گرفته و روایاتی نیز در این باره وارد شده است. پس اصل عقد باطل است و دیگر با لحوق رضایت، عقد باطل، صحیح نمی‌شود.

توضیح یک نکته

در نسخه کتاب ریاض در چاپ آل البیت و چاپ جامعه مدرسین دارد: «الامر بامتثاله» که ظاهراً این اشتباه است و تعبیر صحیح آن «الامر باستیذانه» است. چرا که بحث در امتثال امر مولا نیست بلکه بحث بر سر استیذان عبد از مولی است.

جواب از اشکال صاحب ریاض

مرحوم صاحب ریاض خودشان از این اشکال پاسخ می‌دهند و می‌فرمایند:[6] در مورد حرمت نکاح عبد بدون اجازه مالک نیز روایت وارد شده، پس میان مسأله عمه و خاله و مسأله عبد از این جهت فرقی نیست.

راه حل اشکال این است که بگوییم در هر دو مسأله، انجام عقد من حیث هو، مخالفت خداوند نیست تا حرمت بیاید و عقد باطل شود. بلکه مخالفت با حق شخصی کسی است مانند حق شخصی عمه و خاله یا مالک. و با رضایت آنها هم، اشکال برطرف می‌شود. در این صورت، روایت دلیل برای صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله می‌شود، با الحاق رضایت.

به عبارت دیگر، مخالفت خداوند، گاهی مستقیم است و گاهی غیر مستقیم، یعنی گاهی خداوند مستقیماً دستوری می‌دهد، که مخالفت آن حرام است. و گاهی چون متعلق حق مالک است و به خاطر حق مالک دستور می‌دهد. در این جا مخالفت غیر مستقیم است و با رضایت مالک مشکل حل می‌شود. و یا مثال دیگر، مانند فرض الله و فرض النبی است. البته هر چیزی را پیامبر می‌فرماید به دلیل آن است که خداوند فرموده است. ولی گاهی چون پیامبر چیزی را فرموده، خداوند هم فرموده است. که در این صورت، اگر پیامبر راضی شود، دیگر مخالفت آن، عصیان الله نیست. مانند عصیان در برابر حقوق شخص پیامبر که

با رضایت پیامبر، دیگر عصیان الله نیست. در مسئله عمه و خاله هم عصیان الله نیست و با رضایت آنها اشکال عقد بنت الاخ یا بنت الاخت برطرف می‌شود.

نظر ما درباره مسئله ضد و ترک استیذان

مسأله ترک استیذان با مسأله ضد متفاوت است. در مسئله ضد، فعل یا ترک ضد هیچ مقدمیتی برای فعل یا ترک مأمور به ندارد. مثلاً وقتی شما در یک جایی از اطاق می‌نشینید، هیچ مقدمیتی برای آن ندارد که در جای دیگر نمی‌نشینید. نشستن در یک مکان و از نشستن در مکان دیگر هر دو معلوم علت ثالثه هستند و هیچ ربطی میان آنها نیست. پس اگر نشستن در جایی واجب باشد. نمی‌توان نتیجه گرفت که نشستن در جای دیگر حرام است.

در مسئله عبد این گونه نیست. زیرا استیذان برای عبد واجب است و بر فرض هم که روایتی نداشته باشیم که مستقیماً دلالت بر حرمت عقد نکاح عبد بدون استیذان از مولا بکند، ولی همین عقد، کار بدون استیذان است و استیذان در زمانی که موضوعش محقق شود ـ یعنی عبد کاری انجام دهد که باید برای آن اجازه بگیرد ـ از طرف شارع مقدس بر عبد واجب می‌شود که اجازه بگیرد. و در این فرض اگر عبد برود و عقد نکاحی را بدون اجازه انجام دهد، نفس عقد منهی عنه است، نه ملازم منهی عنه، یعنی اینجا اصلاً مسئله ضد نیست، که بگوییم ضد خاص ملازم ترک مأمور به است. و همانگونه که ترک مأمور به حرام است، ضد خاص هم حرام است. بلکه در مسئله استیذان، بر عبد واجب است اجازه بگیرد و ترک استیذان حرام است. زیرا شارع مقصودش از وجوب استیذان این است که عقد بدون اذن واقع نشود وگرنه استیذان وجوب نفسی که ندارد پس عقد بدن اذن مبغوض مولا و حرام است و عقد نکاح عبد، بدون اذن مالک، فی نفسه منهی عنه است و باطل. و در اینجا اصلاً مسئله ضد و ملازم با عصیان الله نیست بلکه نفس عصیان الله است. البته مطالب دیگر صاحب ریاض صحیح است که گاهی یک مسأله مبغوض مستقیم است و گاهی غیر مستقیم است. عقد نکاح بنت االاخ چون متعلق حق عمه است، مبغوض غیر مستقیم است و عصیان چنین امری با اذن متأخر از بین رفته و عقد صحیح می‌شود.

بررسی سخن مرحوم آقای حیکم‌

مرحوم آقای حکیم در بیان «انه لم یعص الله» فرموده بودند که ما عصیان الله را متضیق کنیم. یعنی هر عصیان اللهی موجب بطلان عقد نباشد. بلکه عصیان خاص موجب بطلان است. و آن عصیانی است که در آیات قرآن به خصوصه وارد شده باشد ماند نکاح، اصول و فروع. ایشان به خاطر این که به یک امر غیر ارتکازی استدلال نشده باشد مجبور شده‌اند که دائره عصیان را این گونه متضیق نمایند تا در جاهای دیگر نیز بتوان به آن استدلال کرد. ولی ما می‌توانیم مسئله را بگونه‌ای دیگر بیان کنیم تا مجبور نباشیم اینگونه دائره عصیان را تضییق کنیم. و آن این است که بگوییم: مراد از نهی مولوی، ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله است. یعنی هر گاه ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله‌ای مستقیماً مورد نهی خداوند متعال قرار گرفته، این عقد یا معامله باطل است مانند نکاح با محارم. ولی هر گاه ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله مستقیماً مورد نهی خداوند قرار نگرفته، بلکه بواسطه

نادیده گرفتن حق شخصی کسی مورد نهی قرار گرفته، در این صورت، این عقد یا معامله فضولی است و با رضایت آن شخص صحیح می‌شود.

با این بیان، یک قاعده کلی استنباط می‌شود که اختصاص هم به باب نکاح ندارد و در کلیه ابواب معاملاتی می‌آید، و آن این است که معیار در صحت یا بطلان را ترتیب اثر دادن بر معامله بدانیم. در مواردی که ترتیب اثر دادن فی نفسه مبغوض مولا است، معامله باطل است و در غیر این صورت، معامله صحیح است، و متوقف بر رضایت می‌شود. با این بیان، دیگر نیازی به تفصیل میان امر یا نهی تعبدی یا ارشادی و یا تضییق دائره عصیان نداریم.

بله اگر جایی انشاء معامله‌ای فی نفسه مبغوض مولا باشد. یعنی نفس خواندن صیغه عقد یا معامله حرام باشد در این صورت، این نهی مولوی و تعبدی می‌باشد. مثل اینکه ما نذر کنیم که عقد بخصوص را انجام ندهیم. مثلاً نذر کنیم که خانه خود را نفروشیم. حال اگر فروختیم، این انشاء باطل است. با این بیان، مسئله عقد بنت الاخ یا بنت الاخت و همچنین عقد نکاح عبد بدون اذن مالک حل می‌شود. یعنی ترتیب اثر دادن بر این عقدها فی نفسه مبغوض خداوند نیست، بلکه خداوند به دلیل عدم رضایت عمه یا خاله در مسئله اول و عدم رضایت مالک در مسئله دوم از آنها نهی کرده است. و با رضایت آنها هم، نهی خداوند برطرف می‌گردد و عقد صحیح می‌شود.

نظر مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

مرحوم آقای خویی در این باره می‌فرمایند:[7] فرق مسئله ما با عقد فضولی این است که در عقد فضولی به هنگام اجازه، همان زمان استناد من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط است. ولی در مسئله ما، زمان استناد به من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط نیست. پس عقد باطل می‌باشد و لحوق اجازه بعداً تأثیری در صحت آن ندارد. هم چنان، عقد باطل، دیگر صحیح نمی‌شود. در عقد نکاح عبد بدون اجازه مالک هم در زمان خواندن صیغه عقد، عقد مستجمع لجمیع شرائط نیست. یعنی فاقد رضایت مالک است، پس عقد باطل است و رضایت بعدی تأثیری در صحت آن ندارد. و این بخلاف عقد فضولی است زیرا در عقد فضولی در زمان استناد عقد به مالک، زمان رضایت او است و جامع لجمیع شرائط شدن عقد عقد در زمان انتساب به من له الامر به صورت صحیح منتسب می‌شود. این طبق قاعده است. اما در مسأله عمه و خاله و عقد نکاح عبد بدلیل خاص و آن صحیحه زرارة است که از مقتضای قاعده دست بر می‌داریم، و قائل به صحت آها می‌شویم.

سخن مرحوم آقای سید محمدکاظم یزدی‌رحمه الله

مرحوم ایت الله سید محمدکاظم طباطبایی یزدی صاحب عروة الوثقی، در حاشیه بر مکاسب[8] نکته‌ای در این باره دارند. ایشان می‌فرمایند: «﴿اوفوا بالعقود﴾ نمی‌خواهد بگوید هر کس هر عقدی انجام داده، شما به آن وفا کنید. بکله این خطاب به مالکین است و در عقد فضولی، موقعی که مالک اجازه می‌دهد مورد خطاب اوفوا بالعقود قرار می‌گیرد و در این زمان، عقد باید واجد شرائط باشد».

اما در مسئله فروش رهن بدون رضایت مرتهن، مالک مال خود را در نزد کسی رهن قرار می‌دهد. سپس بدون رضایت مرتهن می‌رود و مال خود را می‌فروشد. در اینجا در زمان وقوع عقد، رضایت مرتهن نبوده پس تصحیح عقد مشکل است. اگر چه بعداً هم اجازه بدهد. زیرا اجازه تأثیری در تصحیح عقد باطل ندارد. و در زمان وقوع معامله و انتساب معامله به مالک، عقد معامله، مستجمع لجمیع شرائط نبوده است.

اشکال به فرمایش مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

اشکال فرمایش مرحوم آقای خویی[9] همان بیان مرحوم آقای حکیم است که ظاهر صحیحه زراره این است که امام‌علیه السلام نمی‌خواهد به یک امر تعبدی استناد کند بلکه می‌خواهد به یک امر واضح و روشن و مطابق قاعده استناد کنند تا مورد قبول و تصدیق مخاطب قرار گیرد. پس این که بگوییم، طبق قاعده این عقد باطل است و فقط به دلیل روایت قائل به امر خلاف قاعده می‌شویم، صحیح به نظر نمی‌رسد. پس باید روایت را به گونه‌ای معنا کنیم که مطابق قاعده باشد.