< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

79/02/21

بسم الله الرحمن الرحیم

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 216 - ازدواج در عده - 21/ 2/ 79

بررسي مجدد دلالت مضمره ابي العباس و اجمال آن - مستند مرحوم شهيد ثاني و اشکالات صاحب جواهر بر ایشان و پاسخ به اشکالات صاحب جواهر - ادامه مسأله 11 – طرح مسأله 12

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه قبل روايت جميل را به جهت ارسال براي تأييد مناسب دانسته، و دو روايت حلبي و زراره را خارج از محل بحث، و مضمره ابي العباس را مورد بررسي قرار داديم.

در اين جلسه روايت ابي العباس را مجمل دانسته، با نقل مستند مرحوم شهيد ثاني ـ حديث الولد للفراش ـ و رفع اشكالات مرحوم صاحب جواهر به آن، حكم الحاق ولد به زوج ثاني را مي‌پذيريم. و در پايان، مسأله 12 را مطرح و توضيح مي‌دهيم.

 

بررسي مجدد دلالت مضمره ابي العباس

اجمال روايت

روز گذشته در بررسي ابتدائي دلالت مضمره ابي العباس، تمسك به اطلاق آن را بي‌مانع دانستيم، ولي انصاف اين است كه روايت مجمل است و همانطور كه مرحوم آقاي حكيم[1] و آقاي خويي[2] فرموده‌اند: معلوم نيست مبحث ما را (كه ازدواج در عده شبهةً با دخول است) شامل شود، و ممكن است مثل روايت حلبي[3] و زراره[4] باشد كه ازدواج دوم شبهتاً نبوده و مطابق با ظاهر شرع، عده را تمام كرده و ازدواج نموده، و لذا شارع حكم به الحاق به زوج دوم كرده است.

به عبارت ديگر: معلوم نيست حضرت در چه صورتي بچه را ملحق به دوم دانسته‌اند، آنها را در صورتي كه نكاح دوم به حسب ظاهر شرع صحيح بوده (كه ارتباط به بحث ما پيدا نمي‌كند) يا در حال عده و جهل (تا مربوط به بحث ما شود)؟

به نظر ما، در اين روايت تقطيعي صورت گرفته است، مسأله نقل قسمتي از روايت كه مربوط به بحث مورد نظر است در بين محدثين مرسوم بوده است.

اين احتمال كه راوي خود از كلام امام‌عليه السلام موضوع را به صورت كلي تصور كرده و حكم را هم به طور كلي استخراج نموده و قرائن و مقدمات را عمداً اسقاط كرده باشد، نيز بسيار مستبعد است.

اين تقطيع گاهي باعث اشتباهاتي نيز شده است[5] مرحوم صاحب معالم در مقدمه منتقي بعضي از خطاهاي ناشي از تقطيع را ذكر نموده‌اند. مثلاً مي‌گويد مرحوم شيخ گاهي در نقل اسناد كه به صورت، «عنهما» بوده، ضمير را در كتاب خود آورده و حال آن كه مرجع آن را اسقاط كرده است، كه نتيجتاً مرجع ضمير تقطيع گرديده است.

در حديث ابوالعباس نيز كه: «قال: اذا جاءت بولدٍ لستة أشهر ...» به نظر مي‌رسد مقدماتي يا جزئياتي قبلاً ذكر شده كه در اثر تقطيع به دست ما نرسيده است، و اگر قسمتي از روايت حذف شده باشد، آيا محذوف دال بر صحت ازدواج به حسب ظاهر شرع بوده تا مثل روايت حلبي و زراره باشد يا از قبيل تزويج در عده شبهةً مي‌باشد تا مستند بحث ما گردد معلوم نيست و لذا روايت مجمل است.

خلاصه: همانطور كه مرحوم آقاي خويي فرموده‌اند: علت اينكه مرحوم شهيد ثاني سراغ روايت نرفته، اشكالات سندي يا دلالي آنها بوده است و به نظر ما نيز نمي‌شود به روايات تمسك كرد.

البته در بعضي از صور كه قرينه قطعي يا اماره اقوي بر الحاق كودك به اوّلي وجود دارد، حكم به الحاق به اولي مي‌كنيم، مثلاً اگر از مباشرت دوم كمتر از شش ماه گذشته باشد، در اين صورت ولد براي اولي است، و اين دليل قطعي يا اماره بسيار قوي و مقدم بر اصالة الصحة است و كشف از بطلان عقد ثاني مي‌كند كه قبل از انقضاء عده و در زمان حمل واقع شده است.

مستند مرحوم شهيد ثاني

ايشان به قاعده فراش تمسك كرده، مي‌فرمايند: در حديث وارد شده كه «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[6] و از روايات نيز استفاده مي‌شود كه شبهه هم فراش است.

و چون زوج اول طلاق داده و فراشيت او زائل شده، و فراش موجود همان زوج دوم (واطي به شبهه) مي‌باشد، به او بچه ملحق مي‌شود.[7]

اشكالات مرحوم صاحب جواهر به مرحوم شهيد ثاني[8]

ايشان سه اشكال به استدلال مرحوم شهيد ثاني وارد كرده‌اند:

اولاً: مي‌فرمايند: «منع ثبوت الفراش للثاني بعد فرض ارتفاع الشبهة، لعدم صدقه هنا حقيقة» بعد از رفع شبهه، ديگر زوج دوم فراش بالفعل نيست و فراشيت او رفع شده، يعني با رفع شبهه، كان فراشاً من قبل و الآن ليس فراشاً بالفعل.

ثانياً: سپس مي‌فرمايد: «بل قد يمنع اصل الفراش في الشبهة، للتصريح في الصحاح و القاموس و مختصر النهاية و غيرها بأنه الزوجة، و لاينا في ذلك لحوق الولد باعتِبار احترام الوطي كما في الأمة...» اصلاً اينكه شبهه را فراش مي‌دانيد صحيح نيست، چون لغويين تصريح كرده‌اند كه فراش زوجه است.

و اما الحاق ولد به مالك در امة، به اعتبار احترام وطي است و در حكم، به منزله فراش مي‌باشد، ولي موضوعاً اثبات فراش كردن براي آنها خلاف لغت است.

 

توضيح در مورد اشكال دوم

ايشان مي‌فرمايند : در شبهه موضوعاً فراش نيست، و الحاق حكمي ولد را به جهت اينكه در حكم فراش است، نبايد به منزله توسعه معناي فراش دانست. و به عبارت ديگر: فراشيتي كه در ادله ثابت شده در مقابل زاني است (كه معلوم نيست ولد شبهه است يا زنا) كه مي‌گوييم به واطي شبهه ملحق است ولي اگر در مقابل شبهه (زاني نبوده، بلكه) فراش حقيقي باشد، وجهي ندارد در آنجا هم شبهه عرض اندام كرده و مقدم باشد، و جهتي ندارد كه بگوييم در اينجا هم به دوم ملحق است، بلكه دليل، اين مورد را نمي‌گيرد و جاي قرعه است.

ثالثاً: اشكال سوم را به اين صورت مطرح كرده مي‌فرمايند: «مع احتمال القول بأن الطلاق غير مزيل حكم الفراشية و لذا يلحق به» اينكه با طلاق حكم فراشيت زائل شود، معلوم نيست و ممكن است شرعاً باقي باشد.

شاهدش اينكه: اگر زني بعد از طلاق بچه‌اي به دنيا آورد كه نمي‌دانيم از زنا است يا از شوهر قبلي او، روايت است و همه فقهاء نيز حكم كرده‌اند كه ولد براي شوهر قبلي او مي‌باشد و طلاق باطل بوده است.

پس اين مقدمه هم كه طلاق فراشيت را حكماً و موضعاً زائل مي‌كند ناتمام است.

 

پاسخ به اشکالات صاحب جواهر

اولاً: اينكه فرموده‌اند: بعد از رفع شبهه فراش صادق نيست، به نظر ما همينكه قبل از رفع شبهه فراش باشد براي الحاق كافي است، اين امر با يك مثال روشن‌تر مي‌گردد:

اگر كسي در سال گذشته زني داشته و از او فرزندي به دنيا بيايد كه ندانيم اين فرزند از اوست يا از زنا، به دليل «الولد للفراش» الان حكم مي‌كنيم كه فرزند از اوست، اگر چه فعلاً زوجه او مرده، يا طلاق داده و فراشي در كار نباشد.

بنابراين، با تحقّق فراشيت قبل از رفع شبهه، حكم به الحاق مي‌كنيم، البته اين بدان معنا نيست كه بعد از رفع شبهه مصداق براي فراش قرار گيرد، بلكه تنها فراش بودن او را در ظرف ملحقٌ فيه در نظر مي‌گيريم، و در ظرف الحاق لازم نيست فراشيت محفوظ باشد.

و به عبارت ديگر: زمان و ظرفي را كه مي‌خواهيم ملحق كنيم بايد ديد آن وقت فراش بوده يا نه؟ و مي‌دانيم كه در ظرف شبهه فراشيت او عرفاً ثابت است.

در زمان فراش دوم معلوم شده كه زن حامله است و نمي‌دانيم آيا در همين وقت حادث شده يا از قبل بوده كه براي فراش اول باشد، قاعده فراش اقتضاء مي‌كند كه حمل را به فراش دوم ملحق كنيم. زيرا مفاد الولد للفراش اين نيست كه ببيند موقع انعقاد نطفه كداميك از اينها فراش بوده، زيرا كلمه انعقاد نطفه در آن نيست، بلكه مفاد آن اين است كه اگر در زمان وجود حمل شوهري داشت بگوييد ولد براي اوست چون فراش صادق است. حمل و فراشيت در موقع وجود شوهر دوم مسلم است، لذا بچه مال اوست.

اما نسبت به زمان شوهر اول، بودن بچه (يا وجود نطفه) در آن وقت مسلم نيست، و محتمل است كه در آن وقت موجود نبوده، اصل استصحاب عدم وجود بچه تا زمان طلاق شوهر اول نيز اقتضاء مي‌كند كه در زمان حمل يا تولد كودك، وي فراش نباشد.

ثانياً: اينكه مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند: فراشيت با طلاق زائل نمي‌شود، عرض مي‌كنيم به نظر ما، در اينجا فراشيت با طلاق از بين مي‌رود، زيرا:

مواردي كه كودك بين زاني و زوج مردد مي‌شود سه صورت دارد كه در دو صورت آن بدون ترديد به دليل الولد للفراش كودك به زوج ملحق مي‌شود. آن دو صورت عبارتند از :

1 ـ اگر قبل از طلاق، حمل زوجه ثابت باشد و ندانيم ولد از زوج است يا عاهر.

2 ـ بعد از طلاق بچه‌اي به دنيا آيد كه دوران امر بين عاهر و زوج مطلّق باشد، در صورتي كه قبل از طلاق، وجود حمل ثابت بوده است.

3 ـ اگر اصل وجود حمل مشكوك باشد دليلي براي الحاق به زوج نداريم. مثل اينكه زني در سال 1399 زوجه زيد نبوده، و در سال 1400 زوجه او گرديده و در سال 1401 نيز زن او نباشد، بچه‌اي متولد شده كه نمي‌دانيم در كدام سال بوده، قاعده فراش در اينجا حكم نمي‌كند كه بچه در سال 1400 متولد شده باشد كه زوجه زيد بوده، البته نمي‌گوييم بچه براي عاهر است اما دليلي هم براي الحاق به زوج نداريم.

در ما نحن فيه نيز همينطور است چون طبق فرض بعد از طلاق، مباشرت واقع شده، اين احتمال هست كه حمل و وجود بعد از طلاق واقع شده باشد و اصلاً از قبل نبوده، و لذا دليلي براي الحاق به اوّل نداريم. و حتي اگر كسي طلاق را مخرج فراش نداند، در اين گونه موارد دليلي براي الحاق كودك به اوّل نخواهد داشت.

 

نتيجه بحث

گاهي مباشرت با شبهه صورت مي‌گيرد، مثل اينكه يك اشتباه آني پيش آمده و رفع شده و هيچگونه بستر بودن و سلطه‌اي در كار نيست، در اينگونه موارد فراش بودن صدق نمي‌كند، چون فراش به معناي بستر، يك معناي ملكه‌اي دارد، در اين گونه موارد كه سلطه ملكه‌اي (تزويج يا مالكيت) در كار نيست، اگر بچه‌اي متولد شود بايد با قرعه، الحاق به يكي از دو طرف را معين نمود.

اما اگر به جهت ندانستن مسأله ازدواج كرده و يا مالك جاريه‌اي شده، فراشيت عرفاً ثابت، و حقيقتاً فراش مي‌باشد، چون فراشيت هم شامل شوهر مي‌شود و هم مالك و هم ازدواجهاي اشتباهي را در بر مي‌گيرد.

و در اين گونه موارد، چون بر دوّمي فراش صدق مي‌كند و روايات متعدّد هم داريم كه اگر فراش متعدد شد و بچه‌اي به دنيا آمد به فراش اخير ملحق است لذا حكم به الحاق به دومي مي‌كنيم.

مثل مالكي كه بعد از مباشرت با جاريه خود، و قبل از استبراء او را فروخت (و البته بيع آن مانعي ندارد ولي بايد مشتري مدت استبراء را صبر كند) حال اگر او امتناع نكرد و جهلاً يا عصياناً مباشرت نمود و بعد به ثالثي فروخت و او نيز مباشرت كرد. آنگاه معلوم شد كه حامله است. حضرت مي‌فرمايند: به مالك سوم ملحق است چون تحت يد اوست و فراشيت او بالفعل است ولي سلطه بقيه از بين رفته است.[9]

از امثال اين روايات هم استفاده مي‌شود كه اگر فراش متعدّد بود، كودك به فراشِ زائل ملحق نمي‌شود و به فراش موجود ملحق است.

بنابراين، به نظر مي‌رسد ولد در تزويج در عده شبهه با دخول، همانطور كه مرحوم شهيد ثاني نيز فرموده‌اند و نسبت به شهرت هم داده‌اند، به زوج لاحق ملحق است.

ادامه مسأله 11

«و كذا (لحق الولد بالثاني) اذا تزوجها الثاني بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد.»[10]

بعد از تمام شدن عده با دوّم ازدواج كند به حسب ظاهر شرع نكاح دوم صحيح است و فرزند به زوج دوم ملحق است.

اين مسأله روشن است و بحثي ندارد، چون مفاد صحيحه حلبي و مرسله بزنطي عن زراره است كه قبلاً آنها را مورد بررسي قرار داديم.[11]

 

مسأله 12

«اذا اجتمعت عدّة وطي‌ء الشبهة مع التزويج أو لامعه، و عدّة الطلاق أو الوفاة أو نحو هما، فهل تتداخل العدتان، أو يجب التعدّد؟ قولان، المشهور علي الثاني، و هو الاحوط. و إن كان الاول لايخلو عن قوّة»[12] .

 

بيان مسأله

اگر زني شبهةً موطوئه واقع شد (چه شبهه با تزويج باشد يا بدون آن) و شوهر هم بعد از آن او را طلاق داد يا وفات كرد، و نتيجةً دو سبب براي عدّه جمع شد، آيا اين دو عده تداخل مي‌كنند؟

به عبارت ديگر: اگر زني پس از وطي شبهه، عده شبهه نگه دارد و قبل از اتمام عده، شوهرش او را طلاق دهد، آيا از زماني كه طلاق داد، يك عده مشترك گرفته مي‌شود كه مبدأ عده طلاق و متمّم عده شبهه است، يا بايد يك عده تمام شود و بعداً عده ديگر شروع شود و تداخلي در كار نيست؟

مرحوم سيد مي‌فرمايند: دو قول در مسأله هست و مشهور قائل به عدم تداخل هستند، ولي خود ايشان فتوي به تداخل مي‌دهند.

بر مبناي عدم تداخل، هر عده كه سبب آن أسبق باشد، مقدم است و عدّه ديگر بعد از آن شروع مي‌شود، مگر حمل كه در هر صورت مقدم است چون عده حمل قابل تأخير نيست.

«والسلام»


[1] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج‌14، ص: 136.
[2] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج‌32، ص: 199.
[3] . وسائل الشيعة؛ ج‌21، ص: 380، 27352- 1.
[4] . وسائل الشيعة؛ ج‌21، ص: 383، 27362- 11.
[5] . مرحوم شبّر در مصابيح الانوار روايتي را نقل مي‌كنند كه : «انّ اللَّه خلق آدم علي صورته» كه ظاهرش دلالت بر تجسم دارد. در جواب اين اشكال وجوهي ذكر كرده‌اند، از جمله اينكه: حديث تقطيع شده و مرجع ضمير نيامده است، يعني ضمير «صورته» به اللَّه برنمي‌گردد، بلكه مرجع آن شخصي است كه در صدر روايت درباره او سخني گفته شده بود.
[6] . وسائل الشيعة؛ ج‌26، ص: 275، 32993- 4.
[7] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج‌7، ص: 205 «لأنّ فراش الأول قد زال، و فراش الثاني ثابت ...».
[8] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌29، ص: 260.
[9] . وسائل الشيعة؛ ج‌21، ص: 173، 26822- 2.
[10] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 821.
[11] . درس 215.
[12] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 821.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo