درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

بحث جلسه قبل در ادامه بحث از تزویج در عده بود، که آیا ازدواج با زنی که باید عده بگیرد ولی هنوز عده او شروع نشده، حکم ازدواج در عده را دارد و موجب حرمت ابدی می‌شود یا خیر؟ مرحوم آقای خویی این ازدواج را موجب حرمت ابدی دانسته و به روایت اسحاق بن عمار تمسک کرده بودند، دوباره همین روایت را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

«وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا إِبْرَاهِیمَ ع عَنِ الْأَمَةِ یَمُوتُ سَیِّدُهَا- قَالَ تَعْتَدُّ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا- قُلْتُ فَإِنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا- قَالَ فَقَالَ یُفَارِقُهَا ثُمَّ یَتَزَوَّجُهَا- نِکَاحاً جَدِیداً بَعْدَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا- قُلْتُ فَأَیْنَ مَا بَلَغَنَا عَنْ أَبِیکَ فِی الرَّجُلِ- إِذَا تَزَوَّجَ الْمَرْأَةَ فِی عِدَّتِهَا- لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً قَالَ هَذَا جَاهِلٌ»[1] .

استدلال آقای خویی[2] به روایت

مرحوم آقای خویی روایت اسحاق بن عمار را موثقه می‌دانند، و استدلال می‌کنند به اینکه، از این روایت استفاده می‌شود که، قبل از انقضاء عده زن، اگر کسی عالماً بالحرمة با او ازدواج بکند حرمت ابد می‌آورد. واضح است که تزویج قبل از انقضاء عده هم اعم از این است که عده شروع شده باشد و تمام نشده باشد یا اصلاً شروع نشده باشد.

به نظر ما روایت اسحاق بن عمار صحیحه است، و مختار آقای خویی از این روایت اثبات نمی‌شود و استدلال به این روایت، اشکالات عدیده‌ای دارد که عبارتند از:

اینکه این اعم بودن مانند قضیه سالبه به انتفاء موضوع غیر عرفی است برای روشن شدن بحث به چند مثال توجه کنید.

مثال اول: اگر گفته باشند که ازدواج با فلان زن قبل از آنکه عده‌اش تمام شود چه حکمی دارد، هیچ وقت کسی از این حرف این استفاده را نمی‌کند که اگر زنی قبل از اینکه ازدواج بکند و شوهر کرده باشد، باز هم چنین حکمی دارد، بلکه از این فهمیده می‌شود که منظورش این است که بعد از آنکه ازدواج کرد و طلاق داد، و حالا در حال عده است و عده‌اش تمام نشده، در این زمان، تزویج با او چنین حکمی دارد.

مثال دوم: اگر گفته باشند؛ هر کس موی سرش را نتراشیده، حکمش چنین است. در اینجا صحیح نیست که بگوییم این اعم است، به آن صورتی که هنوز موی سر در نیاورده، و به صورتی که درآورده و نتراشیده. بلکه عرفاً فرض مسأله این است که موی سر درآورده و نتراشیده است.

مثال سوم: اگر بگویید، هر کس ثروتش را در فلان کار خرج نکند، حکمش چنین است، این درست نیست که بگوییم این اطلاق دارد، هم به زمانی که اصلاً ثروت ندارد و هم به آن موقعی که ثروت دارد و هنوز تمام نشده، ، بلکه متفاهم عرفی این است که بعد از ثروت داشتن و قبل از آنکه ثروتش تمام شود، موضوع حکم چنین است.

ممکن است گاهی قبل را با یک اولویتهایی مثل تناسب حکم و موضوع، به آنها ملحق شود، این حرف دیگری است، ولی خود جمله به حسب متفاهم عرفی بالمطابقه صورتی را متعرض است که اصل آن واقع شده، ولی منقضی شده است.

در خصوص فرض این روایت قراینی هست که بعد از شروع عده است، زیرا روایت می‌گوید؛ مالک این امه فوت کرده، و قبل از انقضاء عده‌اش، کسی با او ازدواج کرده، ظاهر این جمله با قطع نظر از کلمه انقضاء، این است که اشکال مسأله منحصر به تزویج در عده

شده است، مسأله از جهات دیگر نیز فرض شده که اشکال ندارد، مثلاً در حیض بوده یا صیغه باطل بوده، یا بدون اذن مالک بوده، این فروض اشکال ندارد. اشکال اگر باشد از این ناحیه است که قبل از انقضاء عده، آمده تزویج کرده، و از مورد سؤال هم بدون تردید، این فهمیده می‌شود.

کنیزی که مولایش مرده و اختیار شوهر دادنش با ورثه است، با اجازه ورثه شوهر کرده است. یعنی خبر مرگ مالک به آنها رسیده و بعد زن ازدواج کرده، پس اگر بلوغ خبر در شروع عده معتبر هم باشد، بلوغ خبر شده و عدّه شروع گردیده است، پس معنای «تزوجها قبل ان تنقضی عدتها» در خصوص مورد روایت این است که عده شروع شده ولی هنوز تمام نشده است.

حضرت در این روایت، سؤال را به صورت جهل تطبیق کرده و فرموده است که این اقدامی را که زن کرده و مرد آمده با او ازدواج کرده، جاهلاً بوده، و حالا چگونه حضرت منطبق به جهل کرده، اگر قضیه شخصی بود، یک زن و مرد معینی بود، حضرت می‌فرمود، این مرد معین که این زن معین را گرفته جاهل بوده و امام هم می‌دانسته که او علم ندارد و جاهل است، اشکالی نداشت. اما سؤال از شخص معین نیست، می‌گوید امه‌ای است که «یموت سیّدها» و قبل از انقضاء عده با دیگری ازدواج می‌کند، حضرت با بیان خود که این جاهل است، رفع منافات می‌کند، آن حدیثی را که از پدر بزرگوارش نقل شده بود، یعنی با قید علم و جهل مسأله را حل می‌کند یعنی آنجا که پدرم می‌فرماید حرام ابد است در صورت علم است و اینکه من می‌گویم حرام نیست در صورت جهل است.

چه صورتی از جهل متعارف است که حضرت، سؤال کلی را بر صورت جهل منطبق کرده است؟ آیا منظور از جهل، جهل به موضوع است؟ یعنی اصلاً خبر از مرگ مالک نداشته، یا نسبت به آن شک داشته مع ذلک اقدام کرده است؟ این صورت که شرعاً و عرفاً عذر نیست. یعنی هر چند نسبت به موضوع (مرگ شوهر) شاک است ولی همه مسلمین بلکه همه مردم جهان می‌دانند زن شوهردار حق ازدواج ندارد و بلکه اگر شک در شوهر داشتن

یا مالک داشتن هم داشته باشد نمی‌تواند ازدواج کند و به بیانی دیگر: زنی که در مرگ شوهر شک دارد، وظیفه فعلی خود را می‌داند، و می‌داند که حق ازدواج ندارد، پس ازدواج او، ازدواج عن جهل نیست. بلکه با اینکه می‌داند نباید ازدواج کند. ازدواج کرده است.

پس مراد از جهل چیست؟ آیا جهل به حکم است ؟ یعنی نمی‌داند که کنیزی که مالکش مرده، باید عده نگه دارد یا نمی‌داند ازدواج با معتده جایز نیست؟ این فرض نیز غیر متعارف است و حمل سؤال مطلق بر این فرض صحیح نیست و متعارف مسلمانها می‌دانند که زن پس از فوت شوهر یا مالک، بلافاصله نمی‌تواند ازدواج کند، پس چرا حضرت سؤال کلی را بر فرض جهل حمل کرده‌اند؟

نکته مطلب این است که مشهور است که لازم نیست کنیز بخاطر مالکش عده بگیرد بلکه به جهت یقین به طهارت رحم، مالک سابق باید استبراء کند و اگر استبراء نکرد، بر مالک جدید استبراء لازم است. در حالی که استبراء بر او کافی نیست و باید عده وفات بگیرد و استبراء مربوط به فروش کنیز است، چون معمول مسلمین این حکم فرعی را نمی‌دانند، پس متعارف است که خود کنیز و همچنین ورثه مالک تصور کنند که پس از مدت استبراء حق ازدواج جدید دارد و حضرت سؤال کلی را بر این صورت متعارف حمل کرده و پاسخ داده‌اند. حمل کردن سؤال بر صورت جهل، قرینه دیگری است بر اینکه، در فرض سؤال، عده شروع شده است و سؤال قبل از شروع عده را شامل نمی‌شود.

اگر تعبیر «قبل ان تنقضی عدتها» که در روایت آمده است، مطلق هم باشد و موردی را که هنوز عده شروع نشده را نیز شامل گردد، مدعای مرحوم آقای خویی را اثبات نمی‌کند. چون مدعای ایشان این است که ازدواج زنی که باید عده بگیرد و لی هنوز عده او شروع نشده، نیز موجب حرمت ابدی می‌گردد و امام کاظم‌علیه السلام در این روایت فرموده‌اند که ازدواج قبل از انقضاء عده ـ در مورد جاهل ـ موجب حرمت ابدی نمی‌شود و اگر اطلاق هم داشته باشد برای اثبات جواز نکاح جدید ـ در مورد جاهل ـ به درد می‌خورد. نه اثبات حرمت، و آنچه که در مورد عالم از امام صادق‌علیه السلام نقل می‌کند که «فأین مابلغنا عن ابیک فی الرجل اذا تزوج المرأة فی عدتها لم تحل له ابداً» در مورد ازدواج در عده است و

واضح است که قبل از شروع عده را شامل نمی‌شود. پس با روایت اسحاق بن عمار نمی‌توانیم اثبات حرمت نکاح در مانحن بکنیم.

ان قلت: در روایت قرینه‌ای هست که موضوع جواز نکاح نیز مطلق است و همانطوری که ازدواج قبل انقضاء العده در مورد جاهل مطلقاً موجب حرمت ابدی نمی‌شود، در مورد عالم مطلقاً باعث حرمت ابدی می‌شود و فرض این است که قبل الانقضاء شامل قبل از شروع عده هم می‌شود و این قرینه، تخیل تقابل بین فرمایش دو امام همام است. یعنی از اینکه راوی تخیل کرده، بین پاسخ امام کاظم‌علیه السلام و فرمایش پدر مکرمشان تنافی هست، معلوم می‌شود که موضوع فرمایش دو امام متحد است. پس موضوع حرمت ابدی نیز مطلق است و شامل قبل از شروع عده هم می‌شود.

قلت: توهم تنافی فرمایش دو امام دلیل آن نیست که موضوع کلام هر دو امام همام یکی است. زیرا اگر به فرض «قبل انقضاء العدة» عام هم باشد ولی فرد ظاهرش ایام عده است و اتحاد در افراد ظاهره با اختلاف حکم برای توهم منافات بین فرمایش دو امام کافی است پس این قرینه نمی‌شود که موضوع فرمایش امام صادق‌علیه السلام هم عام باشد.

اگر بر فرض بگوییم آن تنافی که راوی در کلام دو امام ادعا کرده این است که این دو کلام در تمام مفادش با یکدیگر منافات دارد و تنها تنافی افراد ظاهره یک کلام با کلام امام دیگر کافی نیست. شما چرا فرمایش امام کاظم‌علیه السلام را قرینه عمومیت موضوع فرمایش امام صادق‌علیه السلام قرار داده‌اید؟ چرا عکس این صورت را نمی‌گویید؟! فرمایش حضرت امام کاظم ‌علیه السلام حداکثر ظهور در عمومیت موضوع دارد و صریح نیست، لقائلٍ ان یقول: به قرینه فرمایش امام صادق ‌علیه السلام که در خصوص ازدواج در زمان عده فرموده‌اند: اگر عالماً ازدواج صورت بگیرد موجب حرمت ابدی می‌شود، بگوییم موضوع فرمایش امام کاظم‌علیه السلام «قبل ان تنقضی عدتها» خصوص مواردی است که عده شروع شده ولی هنوز تمام نشده است. پس زنی را که باید عده نگه دارد ولی هنوز عده او

شروع نشده شامل نمی‌شود[3] خلاصه یا باید به قرینه عمومیت صدر روایت از ظهور ذیل روایت در خصوص رفع ید کنیم یا به قرینه ظهور قوی ذیل در صدر روایت تصرف کنیم و تصرف دوم اگر اقوی نباشد کمتر نیست ـ اگر بپذیریم که موضوع کلام امام کاظم‌علیه السلام ذاتاً عام است و بگوییم ادعای تنافی در صورتی صحیح است که موضوع کلام هر دو امام یکی باشد ـ.

این روایت تمام مدعی را اثبات نمی‌کند و اخص از مدعی است، علاوه بر اینکه باید بپذیریم که یک نوع خللی در روایت وارد شده است. توضیح آنکه؛ این روایت که متکفل جواز ازدواج جدید برای جاهل و حرمت ازدواج برای عالم است به قرینه روایات متعدد دیگر و فتاوای اصحاب، مخصوص صورتی است که دخول صورت نگرفته باشد و الاّ صورتی که دخول صورت گرفته باشد، اگر جاهل هم بود حرام ابدی می‌شود. پس یا راوی غفلت کرده و قید عدم دخول را ذکر نکرده، یا روات بعدی غفلت کرده‌اند، در حالی که همچنانکه قبلاً بیان شد، سؤالات مطلق از ازدواج در روایات و کلمات اهل لسان، منصرف به صورت دخول است و یا لااقل فرد ظاهر و متعارفش صورت دخول است و اگر سؤال از خصوص صورت عدم دخول باشد و قید "عدم دخول" را نیاورده باشند، باید غفلتی از یکی از روات صورت گرفته باشد. خلاصه این نقل خالی از خلل نیست و این نکته، هر چند روایت را از حجیت نمی‌اندازد ولکن اعتبار آن را تضعیف می‌کند، در هر حال، چون روایت مخصوص صورت عدم دخول است، بین علم و جهل تفصیل قائل شده است، پس از این روایت، حکم متعارف ازدواج‌هایی را که با دخول همراه است استفاده نمی‌شود خلاصه روایت اخص از مدعی است.

دلیل دیگری که در کشف اللثام به آن استدلال شده است استصحاب است، می‌دانیم که ازدواج با ذات البعل ـ مانند ازدواج با معتده ـ موجب حرمت ابدی می‌شود، بنابراین، پس از فوت شوهر و قبل از اطلاع پیدا کردن از آن، استصحاب اقتضاء می‌کند که ازدواج در آن مقطع نیز باعث حرمت ابدی شود[4] .

این استدلال را با استفاده از کلامی که مرحوم آخوند[5] در بحث اجزاء دارند می‌توانیم توضیح بدهیم: ایشان در بحث اجزاء کفایه می‌فرمایند؛ امارات، مانند قطع، مجزی از حکم واقعی نیستند. زیرا امارات و طرق به برکت ادله حجیت فقط در مقام اثبات تصرف می‌کنند و هیچ گونه تصرفی در حکم واقعی نمی‌کنند و چون حکم واقعی «علی ما هو علیه» باقی است. امتثال نشده است، مقتضای قاعده عدم اجزاء است. ولی در باب اصول تنزیلیه، مانند استصحاب می‌گویند؛ اگر استصحاب در حکم شرعی جاری شود مانند امارات است و مجزی نیست زیرا استصحاب وجوب صلاة جمعه ـ مثلاً ـ می‌گویند همانطوری که در زمان حضور، نماز جمعه واجب بوده نه نماز ظهر، الان نیز ظاهراً نماز جمعه واجب است نه نماز ظهر و اگر بعد از خواندن نماز جمعه، کشف خلاف شود، علی القاعده باید گفت واجب واقعی باقی مانده است و مجزی نیست. ولی اگر اصول تنزیلی در موضوعات احکام بر ادله‌ای که حکمی را بر آن موضوع بار می‌کند حکومت دارد و در واقع آن ادله تصرف می‌کنند، و با جریان استصحاب واقعاً موضوع حکم محقق خواهد بود، توضیح بیشتر: جمله "لاصلاة الا بطهور" می‌گوید، نماز مشروط به طهارت است، ظاهر طهارت، طهارت واقعی است، ادله استصحاب بر دلیل شرطیت حکومت دارد و می‌گوید طهارتی که در نماز شرط است اعم از طهارت واقعی و ظاهری است یعنی اگر طهارت ظاهری هم محقق شود شرط صلاة واقعاً محقق شده و لازمه طبیعی آن اجزاء آن است. به بیانی دیگر: وقتی استصحاب بقاء طهارت بدن یا بقاء وضوء را جاری می‌کنیم، لاتنقض به ما می‌گوید، حکم واقعی طهارت بدن را بر بدن مستصحب الطهارة جاری کن، یعنی همانطوری که با بدن

پاک می‌توانی نماز بخوانی و شرط نماز در آن محقق است، با بدن مستصحب الطهارة نیز می‌توانی نماز بخوانی و شرط نماز در این هم محقق است و همانطوری که با وضوی واقعی می‌توانی نماز بخوانی با وضوی استصحابی نیز می‌توانی نماز بخوانی، یعنی وقتی لاتنقض در موضوع احکام شرعی جاری می‌شود، در واقع شروط تصرف می‌کند و آن را توسعه می‌دهد، و شرط را اعم از وجود واقعی و وجود ظاهری آن، قرار می‌دهد و لذا با استصحاب طهارت شرط صلاة (= طهارت اعم از واقعی و ظاهری) واقعاً محقق شده است و لو بعد از صلاة کشف شود که طهارت واقعی نبوده است. ولی چون طهارت ظاهری استصحابی واقعاً وجود داشته است برای اجزاء و اسقاط امر کافی است. همچنانکه اگر شما نذر بکنید، تا زمانی که فرزندتان واقعاً یا ظاهراً زنده است به فقیر مشخص صدقه بدهید، اگر اطلاعی از حیات فرزند نداشتید و استصحاباً حیات او ثابت بود، موضوع نذر واقعاً محقق است و اداء آن واجب، هر چند بعداً کشف شود که او در قید حیات نبوده است چون موضوع نذر اعم از حیات واقعی و ظاهری است و با استصحاب این موضوع اعم واقعاً محقق می‌شود هر چند بعداً کشف خلاف شود. این فرمایش مرحوم آخوند در باب اجزاء بوده است.

نظیر همین فرمایش را می‌توانیم در مسأله ما بگوییم، زنی که شوهرش از دنیا رفته و هنوز اطلاعی از فوت او ندارد، عده او شروع نشده، لیکن اگر مردی با او ازدواج کند این زن حرام ابدی می‌شود، چون استصحاب ذات البعل بودن را دارد و این استصحاب می‌گوید که همان حکمی که موضوع ذات البعل داشت، مستصحب الحیات نیز همان حکم را دارد. یعنی موضوع حرمت ابدی اعم از ازدواج با ذات البعل واقعی و ذات البعل استصحابی است. بنابراین، موضوع حرمت ابدی در مورد ذات البعل استصحابی واقعاً محقق است و نتیجه طبیعی آن حرمت ابدی است.

این فرمایش از دو جهت اشکال دارد :

این بیان اخص از مدعی است، چون مخصوص صورتی است که حیات شوهرش مشکوک باشد و موارد غفلت و جهل مرکب را شامل نمی‌شود و موضوع بحث ما آنجایی است که بخاطر بی‌اطلاعی از فوت شوهرش، عده‌اش شروع نشده، خواه نسبت به فوت شوهرش غافل باشد یا جاهل مرکب یا شاک و استصحاب فقط در مورد شاک جاری می‌باشد.

حکومتی که مرحوم آخوند در باب اصول تنزیلیه قائل شده‌اند، قابل پذیریش نیست و نقضهای بسیاری دارد که نمی‌توانیم به آن ملتزم شویم، در این بحث به یکی از نقض‌ها بسنده می‌کنیم.

اگر فرمایش ایشان در باب توسعه شرطیت تمام باشد، در مواردی که استصحاب مانعیّت جاری می‌کنیم یا استصحاب عدم وجود شرط جاری می‌کنیم نیز باید ملتزم شویم و نتیجه آن عدم اجزاء خواهد بود. مثلاً کسی که در اعضای وضویش مانعی بوده و نمی‌داند برطرف شده یا خیر، شب تاریک است و نماز جماعتی بر پا شده، برای اینکه از فضیلت آن محروم نشود، رجاء وضوئی می‌گیرد و نماز می‌خواند و بعد که به روشنائی می‌آید یقین می‌کند که در هنگام وضو مانع بر طرف شده بوده، در این صورت همه آقایان حکم به اجزاء می‌کنند، در حالی که طبق بیان مرحوم آخوند، باید بگوییم استصحاب وجود مانع، مانع صلاة را اعم از وجود واقعی مانع و وجود استصحابی آن قرار می‌دهد و در زمینه‌ای که استصحاب جاری است مانع صلاة واقعاً محقق است و باید صلاة باطل باشد. همچنین در مورد استصحاب عدم شرط نیز باید قائل به بطلان نماز شویم، مثلاً کسی که رسمش بر این است که وضویش را در دفتری ثبت می‌کند، اگر شک کند وضوء دارد یا خیر، چنانچه برای درک صلاة جماعت رجاء نماز بخواند و بعد که به منزل مراجعه می‌کند می‌بیند که واقعاً وضوء گرفته بوده، این نماز اتفاقی است که صحیح است. در حالی که استصحاب حدث اقتضاء می‌کند که همانطوری که حدث واقعی باعث بطلان نماز می‌شود حدث استصحابی هم باعث بطلان شود، هر چند بعداً معلوم شود که واقعاً با وضو بوده است و این خلاف اجماع است نقضهای دیگری هم دارد که به مباحث بعد موکول می‌شود.انشاء اللَّه تعالی

«والسلام»