< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

78/11/27

بسم الله الرحمن الرحیم

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 185 - حکم ازدواج با خامسه در زمان عده یکی از زنان اربعه - 27/ 11/ 78

بررسی حکم مسئله در فرض طلاق رجعی- بررسی حکم مسئله در فرض طلاق بائن.

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در اين جلسه در مورد مردي كه چهار زن دارد و يكي از آنها را طلاق مي‌دهد و مي‌خواهد در عدّه او زن ديگري بگيرد بحث مي‌شود و نتيجه اين مي‌شود كه اگر طلاق رجعي باشد بطور مسلم جائز نيست و در مورد طلاق بائن در جلسات آينده بحث مي‌شود وليكن دو اشكال بر كلام آقاي حكيم مطرح مي‌شود و در پايان در مورد تعليل لانقطاع العصمة كه مضمون آن در روايت حلبي آمده است بحث مي‌گردد.

 

(مسأله 4): «اذا كان عنده اربع فطلق واحده منهن و اراد نكاح الخامسة ، فان كان الطلاق رجعياً لايجوز له ذلك الاّ بعد خروجها عن العدّة و ان كان بائناً ففي الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علي الجواز ، لانقطاع العصمة بينه و بينها و ربّما قيل بوجوب الصبر الي انقضاء عدّتها عملاً باطلاق جملة من الاخبار ، والاقوي المشهور ، و الاخبار محمولة علي الكراهة هذا و لو كانت الخامسة اخت المطلقة ، فلا اشكال في جواز نكاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة ، لورود النص فيه معللاً بانقطاع العصمة ، كما انه لاينبغي الاشكال اذا كانت العدّة لغير الطلاق كالفسخ بعيب او نحوه و كذا اذاماتت الرابعة ، فلايجب الصبر الي اربعة اشهر و عشر ، و النص الوارد بوجوب الصبر معارض بغيره و محمول علي الكراهة.

و اما اذا كان الطلاق او الفراق بالفسخ قبل‌الدخول فلاعدّة حتي يجب الصبر او لايجب.»[1]

 

ازدواج با خامسه در زمان عده طلاق یکی از زنان اربعه

تحرير محل بحث

بحث در اين مسأله اين است كه كسي كه چهار زن دارد ـ چه اينكه زوج حرّ باشد كه قبلاً گفتيم بيش از چهار حرّه نمي‌تواند بگيرد و چه اينكه زوج عبد باشد كه او هم بيشتر از چهار أمة نمي‌تواند بگيرد ـ اگر يكي از آنها را طلاق داد آيا قبل از خروج مطلقه از عده ، مي‌توان زن ديگري جايگزين او كند تا اينكه مجموعاً چهار زن داشته باشد يا اينكه نمي‌تواند ؟

موارد خارج از بحث

بنابراين چند صورت از محل بحث خارج است

يك: اينكه زوج نخواهد بعد از انقضاء عدّه مطلقه زني ديگر بگيرد،

دوم : اينكه زن مطلقه اصلاً عده نداشته باشد مثل سه مورد از طلاق بائن : غير مدخوله ، صغيره ، يائسه .

سوم : اينكه عده از غير ناحيه طلاق باشد مثل مواردي كه ازدواج بواسطه عيبي فسخ مي‌گيرد و يا مواردي كه انفساخ صورت مي‌گيرد. اين سه مورد از محل بحث فعلي خارج است.

موارد مورد بحث

و آنچه مي‌ماند دو مورد است :

1 ـ صورت طلاق رجعي

2 ـ سه مورد از موارد طلاق بائن كه عبارت‌اند از : مطلقه ثلاثاً ، طلاق خلع و طلاق مبارات در صورتي كه زن رجوع به بذل ننمايد.

تذكر: طلاق رجعي كه غير از موارد طلاق بائن را گويند فرقش با طلاق بائن اين است كه در طلاق رجعي زوج مي‌تواند قبل از خروج عده و بدون نياز به عقد جديد و حتي بدون احتياج به كسب رضايت زوجه ، رجوع كند و مطلقه را زن خودش قرار دهد وليكن در طلاق بائن نه زن مي‌تواند قبل از انقضاء عده به ازدواج ديگري در آيد و نه زوج مي‌تواند ارجاع نمايد.

 

بررسي حكم مسأله در مورد مطلقه رجعيه

اگر زوجه چهارم را طلاق رجعي داده باشد مسأله نزد فقهاء مسلم است و كسي نيز اختلاف نكرده ‌است كه قبل از انقضاء عده ، زوج حق اينكه زن ديگري بگيرد ندارد چرا كه در مورد مطلقه رجعيه دو نظر وجود دارد يكي اينكه مطلقه رجعيه حقيقتاً زوج اوست و نظر ديگر كه ظاهراً نظر مشهور باشد اين است كه مطلقه رجعيه در حكم زوجه است.

و علي اي حال از نظر نصوص مسأله جاي شك ندارد كه زوج قبل از انقضاء عده نمي‌تواند زن ديگري بگيرد و علتش نيز اين است كه آن ارتباط زوجيّتي كه بين زوج و زوجه بود و حق تمتع داشتند و اينكه مرد با داشتن اين زن از فحشاء و ... مصون بود و همچنين در مورد زن ، كه از آن تعبير به «عصمت» مي‌كنند ـ بخود نكاح عصمت مي‌گويند ـ هنوز در مورد مطلقه رجعيه صادق است . پس اين صورت از مسأله جاي بحث چنداني نيست . و لذا اگر زوج قبل از انقضاء عده زن ديگري بگيرد در حقيقت بيش از چهار زن گرفته است .

 

بررسي حكم مسأله در مورد مطلقه بائنه

عمده اين صورت است ، مشهور در اين فرض قائل به جواز نكاح براي زوج قبل از انقضاء عده مطلقه شده‌اند و ليكن بعضي كه سيد از آنها تعبير «ربما قيل» مي‌كند گفته‌اند در اين صورت نيز قبل از انقضاء عده جائز نيست و دليل آن عبارت است از روايات كثيره‌اي كه به صورت مطلق در مسأله وارد شده است و مطلق طلاق را فرموده است كه بايد زوج صبر كند تا عده تمام شود .

ولي مرحوم سيد مي‌فرمايد حق با مشهور است و روايات نيز حمل بر كراهت مي‌شود سپس سيد مي‌فرمايد يك مورد هست كه بين مشهور و غير مشهور نيز اتفاق است كه قبل از انقضاء عده زوج مي‌تواند زن ديگري بگيرد و آن موردي است كه آن زني كه مي‌خواهد بگيرد خواهر مطلقه باشد كه در اين مورد نص بالخصوص وارد شده است و در آن نص تعليلي نيز آمده است كه «لانقطاع العصمة» حال اگر كسي به عموم تعليل تمسك كرد در ساير موارد نيز قائل به جواز مي‌شود و اگر تمسك به اطلاقات كرد در ساير موارد قائل به عدم جواز مي‌شود ، اين بحث ديگري است.

 

فرمايش مرحوم حكيم در مورد عبارت سيد و توضيح آن

مرحوم آقاي حكيم فرموده‌اند آنچه كه از عبارت ماتن استفاده مي‌شود اين است كه خيلي نيز مسلم فرض نكرده است در مسأله مخالفي ـ در مقابل مشهور ـ وجود دارد.[2] مرحوم آقاي حكيم بيان نكرده‌اند از كجاي عبارت سيد اين استفاده مي‌شود. توضيح كلام آقاي حكيم به تعبير ما اين است كه: چون مرحوم سيد تعبير به «ربما قيل» نموده‌است يعني چه بسا گفته شده است ، يعني خيلي نيز قطعي فرض نكرده است و علت آن نيز اين است كه عمده اعتماد آقايان از جمله سيد به كلام «كشف اللثام» است كه او تعبير كرده است «و ظاهر التهذيب اين است كه ممنوعيت مطلقه دارد»[3] ، بر خلاف مشهور، چرا كه تهذيب مضمون رواياتي را نقل كرده ‌است كه در آنها عده بطور مطلق بيان شده است و ظاهر اين كلام اين است كه فتواي خود تهذيب نيز اطلاق است پس كأن اگر مخالفي باشد تهذيب است كه آنهم عبارتش نص در مخالفت نيست تنها ظاهر است.

لذا سيد نيز در متابعت با كشف اللثام فرموده‌است «ربما قيل».

 

بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم

اشكالي كه در مورد كلام آقاي حكيم به نظر مي‌رسد اين است كه اينكه ايشان فرمودند از عبارت سيد استفاده مي‌شود كه وجود مخالف در مسأله را قطعي فرض نكرده‌است اين كلام ناتمام است . زيرا خود سيد در ابتداي مسأله چنين فرمود: «و و ان كان بائناً ففي الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علي الجواز».

در اين عبارت چنانچه ملاحظه مي‌شود وجود قولي مخالف مشهور را قطعي نموده‌است.بنابراين وجه تعبير او به «ربما قيل ...» شايد اين باشد كه ترديد در وجه قول اين بعض دارد يعني چه بسا مدرك قول اين افراد اطلاق جمله‌اي از اخبار باشد.

البته خود آقاي حكيم مسأله را اجماعي فرض نموده‌اند كه ما در مورد اينكه آيا مسأله اجماعي است يا نه بعداً بحث مي‌كنيم .

 

بررسي كلام سيد در مورد حمل مطلقات بر كراهت

مرحوم سيد«ره» مي‌فرمايد اطلاقاتي را كه مي‌گويد در عده زوجه رابعه ، مطلقاً زوج بايد صبر كند و نمي‌تواند ازدواج ديگري كند . بوسيله ادله‌اي كه دلالت بر جواز نكاح در عده بائن مي‌كند حمل بر كراهت مي‌كنيم يعني در مورد مطلقه بائنة قائل به كراهت مي‌شويم.و در مورد مطلقه رجعيه ظهورش در حرمت را حفظ مي‌كنيم.[4]

اين فرمايش مرحوم سيد«ره» بر خلاف مباني متعارف فقهاء و اصولين است . اصولين اگر دليلي مخالف داشته باشد رفع يد از اطلاق مي‌كند نه اينكه اطلاق را حفظ كنند وليكن آنرا حمل بر كراهت يا اعم از كراهت و حرمت نمايند . لذا در ما نحن نيز بواسطه ادله‌اي كه مي‌گويد در مطلقه بائنة وجوب صبر و حرمت ازدواج با زن ديگر براي زوج نيست ، از اطلاق ادله مانحن رفع يد مي‌كنيم و آنرا حمل بر خصوص مطلقه رجعيه مي‌كنيم . خصوصاً با توجه به اين مطلب كه غالب طلاقها نيز طلاق رجعي است چرا كه خلع و مبارات اصلاً معلوم نيست كه داخل آن رواياتي باشد كه مي‌گويد اگر زوج زن چهارم را طلاق داد بايد تا انقضاء عده او صبر كند زيرا در خيلي از روايات مطلقه در مقابل مباراة و مختلعه فرض شده است .

و از طرفي مطلقه ثلاثاً نيز كم است پس مي‌توانيم اطلاقات را حمل بر مطلقه رجعيه كه فرد غالب نيز هست نماييم.

 

اشكالي به تعبير مرحوم سيد

ايشان مي‌فرمايد يك صورت هست كه بين مشهور و غير مشهور اختلافي نيست و آن صورتي است كه خامسه خواهر مطلقه باشد «لورود النص فيه» ظاهر اين جمله بلكه صريح آن اين است كه در موردي كه خامسة اخت المطلقه باشد يك روايت بالخصوص وارد شده است نه اينكه مطلقاتي هست كه مي‌توان حكم اين صورت را نيز از آن استفاده نمود ـ چنانچه در ساير مواردي كه اين تعبير مي‌شود مراد اين است كه در همان مورد محل بحث دليلي بالخصوص وارد شده ـ.

وليكن اين كلام درست نيست چرا كه رواياتي كه در مورد ما نحن فيه است در او فرض نشده است كه شخص چهار زن دارد يكي از آنها را طلاق مي‌دهد و مي‌خواهد خواهر مطلقه را بگيرد . بلكه مورد روايت اين است كه شخص زنش را طلاق مي‌دهد و مي‌خواهد خواهر او را بجاي او بگيرد . البته اين روايت چون اطلاق دارد مي‌تواند منطبق بر ما نحن فيه نيز بشود يعني مي‌تواند آن مطلقه رابعه باشد . وليكن تعبير به «لورود النص فيه» صحيح نيست .

البته سيد چون فكر كرده‌ است كه روايت در خصوص ما نحن فيه وارد شده است و در ذيل آن نيز آمده‌است «لانقطاع العصمة» آنگاه اين بحث را پيش كشيده كه آيا از اين تعليل مي‌توان تعدي كرد يا نه؟

بنابراين مطلب سيد بر اساس اشتباهي كه كرده ‌است صحيح است[5] ولي كلام اين است كه اصلاً روايت در مورد خصوص ما نحن فيه وارد نشده است .

 

عدم امکان تعدی از تعليل« اذا برئت عصمتها »

آيا از تعليل وارد در روايات «اذا برئت عصمتها» مي‌توان تعدي به غير آن موردي كه مطلقه خواهر آن زني است كه زوج مي‌خواهد با او ازدواج كند كرد؟

پاسخ اين است كه همانطوري كه صاحب حدائق و غير او نيز فرموده‌اند از جمله «اذا برئت عصمتها» در روايت حلبي كه دارد : «في رجل طلق امرأة او اختلعت او بانت ، أله ان يتزوج باختها ؟ قال : فقال «اذا برئت عصمتها و لم يكن عليها رجعة فله ان يخطب اختها»[6] نمي‌توان به مطلق مواردي كه طلاق بائن است تعدي نمود زيرا اين كه امام در روايت فرموده است اگر طلاق بائن باشد اشكالي ندارد كه با خواهر او ازدواج كند ممكن است به اين معنا باشد كه مشكل جمع بين اختين در اين صورت نيست و اين غير از آن است كه در مسأله مورد بحث نيز يعني آنجا كه شخصي چهار زن دارد يكي را طلاق بائن مي‌دهد آيا بايد تا انقضاء عده او صبر كند يا نه ؟ بر اساس تعليل در اين روايت قائل به جواز شويم . زيرا ممكن است كه در مانحن فيه قطع نظر از جمع بين اختين بودن عنوان ديگري مانع باشد و آن اينكه كسي كه چهار زن دارد يكي را طلاق مي‌دهد و لو طلاقش بائن باشد مادامي كه او در عده است نمي‌تواند با زن ديگري ازدواج كند ـ اگر چه كه چون عده بائن است زن پنجم نيز حساب نشود يعني از اين باب نباشد كه اگر با او ازدواج كرد زن پنجم مي‌شود ـ.

عمده استدلالي كه وجود دارد استدلال به ذيل روايت زراره است كه در آن آمده‌است «... و قال لايجمع ماء في خمس»[7] كه آقاي خويي آنرا بحث كرده و آقاي حكيم وارد بحث او نشده است . همچنين محقق كركي استدلالي كرده و در نهاية المرام و حدائق نيز بحث شده كه در جلسات آينده ما آنرا بحث خواهيم كرد.


[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 815.
[2] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج‌14، ص: 112.
[3] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج‌7، ص: 213.
[4] . (توضيح بيشتر) يعني آن مطلقات منحل مي‌شوند به مورد مطلقه رجعيه و مطلقه بائنه ظهور نهي در حرمت را نسبت به مطلقه رجعيه حفظ مي‌كنيم وليكن در مورد مطلقه بائنه آنرا حمل بر كراهت مي‌كنيم.
[5] . مرحوم والد مي‌فرمودند يك آقايي از اعلام بود بحث علمي با او داشتيم گاهي وقتها اشتباه مي‌كرد . آدم با استعداد و اهل فكري هم بود وليكن گاهي اشتباه مي‌كرد ما مي‌گفتيم آقا حديث اينطور كه شما مي‌گوييد نيست مي‌گفت روي اشتباه من اين استنباط صحيح است.
[6] . الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج‌5، ص: 432- وسائل، ج22، ابواب العدد، ب48، ح2، ص270، آل البيت .
[7] . الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج‌5، ص: 429.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo