درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام دخول بر زوجه

بحث جلسه قبل در این بود که آیا در افضاء زوجه کبیره هم انفاق لازم است یا نه؟ در این جلسه ، ابتدا تتمه بحث سابق را پی گرفته، سپس به بررسی دیه افضاء صغیره پرداخته و اقوال فقهاء را در این مسئله مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد.

همانطور که گفته شد مقتضای صحیحه حلبی «علیه الاجراء علیها»[1] وجوب نفقه است و در مقابل مقتضای عموم «لاشی‌ء علیه» در دو صحیحه حمران[2] و معتبره برید[3] این است که نفقه واجب نیست. در مقام حل تعارض صاحب جواهر[4] و به تبع ایشان مرحوم آقای خویی‌[5] فرمودند که ظهور صحیحه حمران اقوی است.

مرحوم صاحب جواهر و عده‌ای دیگر به روایت حمران و برید استدلال کرده‌اند بر اینکه، اگر شوهر با دخول، زوجه کبیره خود را افضاء کند «لاشی‌ء علیه» و اطلاقش اقتضا می‌کند که «لاشی‌ء علیه» من الدیة و الانفاق. در مقابل اطلاق، صحیحه حلبی هم دلالت بر وجوب انفاق در کبیره دارد.

لذا باید در یکی از این دو دلیل تصرف کنیم، یا باید روایت حلبی را مقید کنیم به صغیره و اطلاق آن دو روایت راکه گفته «لاشی‌ء علیه» حفظ کنیم. یا آن دو روایت را تقیید کنیم که «لاشی‌ء علیه» یعنی «لاشی‌ء علیه من الدیه» و اطلاق صحیحه حلبی را حفظ کنیم و چون دلالت صحیحه حمران و برید وضعی است و «لاشی‌ء علیه» در آن دو روایت، نکره در

سیاق نفی می‌باشد و دلالتش بالوضع است. اما دلالت صحیحه حلبی بالاطلاق است، و روایتی که دلالتش بالوضع است مقدم بر روایتی است که دلالت آن بالاطلاق است. لذا روایت عدم وجوب (= صحیحه حمران و برید) را اخذ می‌کنیم و صحیحه حلبی را به افضاء صغیره تقیید می‌کنیم.

این مسأله بحث کلی و اصولی دارد، لکن به خاطر عدم اطاله کلام به طور مختصر توضیح می‌دهیم. اینکه آیا در روایت «لا شی‌ء علیه» دلالت نکره در سیاق نفی بر عموم و احتیاج به مقدمات حکمت دارد یا همان وضع کافی است؟

طبق تحقیقی که در «دُرر»[6] شده، احتیاجی به مقدمات حکمت نیست . خود وضع برای دلالت بر عموم کفایت می‌کند و خلافاً للکفایة[7] . بنابراین، مناقشه‌ای در این قسمت از مقدمات کلام مرحوم صاحب جواهر نیست.

در صورت قبول این بحث که دلالت «لا شی‌ء» بر عموم، وضعی است، بحث دیگر آن است که روایتی که بالوضع دلالت بر مطلبی می‌کند باآن روایتی که بالاطلاق دلالت می‌کند، در عرض هم هستند یا نه؟ روایتی که با مقدمات حکمت مطلب را اثبات می‌کند، چون یکی از مقدمات حکمت عدم البیان است، و عدم البیان اعم از این است که متصلاً باشد یا منفصلاً، اگر با دلیل منفصلی بیان شد اخذ به اطلاق موضوعاً از بین می‌رود. شیخ انصاری قائل است که اذا دار الامربین اینکه در ظهور اطلاقی لفظ تصرف شود یا در ظهور وضعی،

ما در ظهور اطلاقی تصرف می‌کنیم[8] . ولی طبق تحقیق بین این دو فرقی نیست وفاقاً للکفایة.

میزان برای اخذ به اطلاق این است که متکلم در مقام بیان قیدی نیاورد و مراد از مقام بیان مجلس خطاب است. شاهدش این است که کسی در مجلس استفتاء می‌کند، در همان مجلس باید در جواب استفتاء قیود آن را ذکر نماید، اگر ذکر نکرد ظهور منعقد می‌شود، و هیچ حالت منتظره ندارد، تا صبر کنیم و وقت عمل معلوم شود که چه حکمی دارد.

به علاوه، اگر مبنای شیخ را هم قبول کنیم ممکن است ایشان هم بگوید که اگر تا زمان عمل قیدی آورده شده از اطلاق رفع ید می‌کنیم. چون هنوز ظهور منعقد نشده است. ولی زمانی که وقت عمل فرا رسید مثلاً زمان یک امام دیگر است و امام می‌خواهد بیان کند، نمی‌توان گفت ظهور منعقد نشده و باید سالها صبر کرد تا بیان کند و ظهور بعداً منعقد می‌شود. لذا چنین چیزی نیست.

علی ‌ای تقدیر بر اساس قواعد اصولی، اگر دو دلیل چنین وضعیتی داشتند با هم تنافی دارند. باید توجه کرد که از نظر ظهور کدام اظهر است و کدام ظاهر یانص و اگر از نظر ظهور تقدم و تأخری نداشتند حکم متنافیین را خواهند داشت.

خلاصه، با بیان صاحب جواهر نمی‌توانیم حکم به تقدم صحیحه حمران و برید بکنیم.

اگر این دو روایت با هم سنجیده شوند اظهر این است که صحیحه حلبی را اخذ نموده و دو روایت حمران و برید را به خصوص دیه حمل کنیم. چون این دو روایت ظهور قوی و معتنابهی نسبت به غیر دیه دارند و شمولشان نسبت به نفقه ضعیف است.

به عنوان مثال: اگر الان یک قانونی جعل کنند که اگر کسی چقدر دارایی داشت فلان مقدار باید مالیات بدهد. بعداً نسبت بر اشخاص دیگری بگویند چیزی بر آنها نیست. این استثناء به این معنا نیست که هم مالیات و هم چیزهای دیگری که در ادله دیگر بیان شده بود بر آنها نیست، بلکه فقط مالیات را نفی می‌کند.

و در روایات مسأله ما اگر ظهور صحیحه حمران و برید را در نفی نفقه هم بپذیریم ظهور ضعیفی است. ولی در مقابل ظهور صحیحه حلبی در شمول نسبت به افضاء زوجه‌ای که لااقل نه سالش شده است بسیار قوی است، چون موضوع صحیحه حلبی «رجل تزوج جاریة فوقع علیها فأفضاها» است، متعارف مواردی که مردی با دختربچه‌ای ازدواج کرده با او وقاع می‌کند، دختری است که لااقل نه سالش شده است و این طور نیست که اکثریت قریب به اتفاق وقاع و افضاء قبل از اتمام نه سال باشد تا بتوانیم این روایت را به خصوص زوجه صغیره حمل کنیم و اصولاً چون مباشرت قبل از نه سالگی حرام است و متعارفاً استعداد مباشرت در دختر کم سن وجود ندارد و لذا کمتر کسی حاضر می‌شود با دختربچه‌ای در این سنین وقاع کند. بلکه بر عکس، اکثریت وقاع و افضاء بعد از نه سالگی است، البته نه در سنین بالا، بلکه در اوائل سنین بلوغ که دخترها بیشتر در معرض چنین خطری هستند. بنابراین، فرد ظاهر صحیحه حلبی زوجه کبیره است و شمول آن نسبت به کبیره کالنص است. و؟؟؟ بر صغیره کأنّ خلاف صریح روایت است.

نتیجه آن که، ظهور صحیحه حلبی در افضاء زوجه کبیره بسیار قوی است و با صراحت این روایت از دلالت ضعیف صحیحه حمران و برید بر نفی نفقه رفع ید می‌کنیم و در مورد افضاء زوجه کبیره نیز حکم بر وجوب نفقه می‌نماییم.

نتیجه بحث: اقوی وجوب نفقه در افضاء زوجه کبیره کم سن است، لکن چون شهرت قوی بر خلاف این رأی است، در این مسأله باید احتیاط وجوبی کرد.

البته در مورد افضاء زوجه کبیره‌ای که سنی از او گذشته باشد دلیلی بر وجوب نفقه نداریم و از جاریه که موضوع صحیحه حلبی است نمی‌توانیم الغاء خصوصیت کنیم.

مسأله (6)«اذا کان المفضی صغیراً أو مجنوناً ففی کون الدیة علیهما أو علی عاقلتهما اشکال و ان کان الوجه الثانی لایخلو عن قوة»[9]

درباره افضاء صغیر، اشکال ثبوتی شده است که خارجاً ممکن نیست که صغیر وقاعی بکند که موجب افضاء باشد، این شبهه که بسیار سست است. زیرا

اولاً: افضاء و در نتیجه لزوم دیه، اختصاصی به افضایی که بر اثر وقاع حاصل شده باشد ندارد، بلکه اگر با ادخال وسیله‌ای چون میله و چوب هم موجب افضاء شود مسأله پرداخت دیه مطرح است.

ثانیاً: چه مانعی دارد که از رشد بدنی بالایی برخوردار باشد و با دختربچه ضعیفی وقاع کرده و او را افضاء نماید. در هر حال، شبهه‌ای در تحقق مسأله در کار نیست.

دیه افضاء صغیر بر خود اوست یا بر عاقله؟

مرحوم سید هر چند دیه را بر عاقله می‌دانند، لکن مسأله را خالی از اشکال نمی‌دانند.

کلام مرحوم آقای حکیم‌

ایشان در توجیه اشکال مرحوم سید می‌فرمایند: از یک طرف نصوصی که بر مفضی اثبات دیه کرده، مطلق است و شامل صغیر هم می‌شود و مقتضای این نصوص این است که دیه افضاء بر خود صغیر باشد. از طرف دیگر، نصوصی که می‌گوید: «عَمْدُالصبی خَطَأٌ تَحْمِلُهُ الْعَاقِلَةُ»[10] نیز مطلق است و افضاء را نیز شامل می‌شود و مقتضای این نصوص این است که دیه افضاء بر عاقله باشد و اگر ما بودیم و این دو دسته نصوص به روایات دسته دوم عمل می‌کردیم، چون بر روایات دسته اول حکومت دارد[11] . اما عمل به روایات دسته دوم با دو اشکال مواجه است.

اشکال اول: مفاد نصوص طائفه دوم این است که افعال صبی با کبیر فرق دارد، افعال عمدی صبی حکم افعال خطایی بزرگسالان را دارد، همانطوری که دیه افعال خطایی بزرگسالان بر عهده عاقله است، دیه افعال عمدی صبی بر عاقله است.

بنابراین، این نصوص مخصوص افعالی است که دو قسم دارند. 1ـ عمدی 2ـ خطائی، مانند قتل، ولی افضاء یا عمدی است یا شبه عمد و افضاء خطائی محض قابل تصویر نیست. پس اطلاق این روایت شامل افضاء نمی‌شود چون معقول نیست که بگویند افضاء عمدی صبی حکم افضاء خطائی بزرگسال را دارد، چون خطائی بودن افضاء در بزرگسالان ممکن نیست.

پاسخ اشکال:

پاسخ اول: همانطوری که گفتیم، مسأله لزوم پرداخت دیه در افضاء مخصوص افضائی که بر اثر وقاع حاصل می‌شود ندارد و چه بسا بر اثر تصادف و فرورفتن میله‌ای، افضاء صورت گرفته و این افضاء خطائی محض است. (این پاسخ در کلام مرحوم آقای حکیم نیست).

پاسخ دوم: مرحوم آقای حکیم تبعاً لصاحب الجواهر[12] می‌فرمایند: افضاء خطائی محض نیز قابل تصویر است و آن این است که مردی که قبلاً با همسر خود مباشرت کرده و مشکل افضاء هم پیش نیامده، چنانچه صغیره‌ای را با همسر خود اشتباه بگیرد و با او وقاع کرده و افضاء کند، این افضاء خطایی محض است.

اشکال دوم: (روایت عمدالصبی خطأ معارض دارد)

اگر فقط دو دسته نصوص داشتیم، 1ـ نصوصی که در افضاء دیه را ثابت کرده 2ـ نصوص «عمد الصبی خطأ تحمله العاقله» می‌گفتیم دسته دوم حاکم بر دسته اول است. و می‌گوییم، دیه‌ای که در افضاء ثابت است، اگر مفضی صغیر باشد بر عاقله است. لکن این روایت با روایت دیگری که می‌گوید «عَمْدُ الصَّبِیِّ وَ خَطَؤُهُ وَاحِدٌ»[13] متعارض است.

زیرا، مفاد روایت اخیر این است که فعل عمدی صبی با فعل عمدی بزرگسال فرق دارد، افعالی که در مورد بزرگسالان اگر عمداً صادر شود حکمی دارد و اگر خطاء صادر شود حکم دیگری، چنین افعالی، اگر از صبی صادر شود حکم فعل خطایی بزرگسالان را دارد، خواه

عمداً از صبی صادر شود یا خطاً پس این روایت مخصوص افعالی است که در مورد بزرگسالان عمدی و خطایی آن دو حکم مختلف داشته باشد مانند قتل عمدی که قصاص دارد و قتل خطایی که دیه دارد. ولی افعالی که عمد و خطای آن در مورد بزرگسالان هم حکم واحد دارد و ادله، حکم واحدی را در آن فعل به طور مطلق اثبات می‌کنند ـ خواه عمدی باشد خواه خطایی ـ مانند ادله ضمان اتلاف با ضمان ید، در چنین افعالی، همانطوری که فرقی بین فعل عمدی و خطایی نیست، فرقی بین فعل صبی و کبیر هم نیست و مسأله افضاء از این قبیل است، چون مقتضای اطلاقات ثبوت دیه در افضاء این است که افضاء چه عمدی باشد چه خطایی، دیه دارد و اگر افضاء عمدی صبی حکم افضاء خطایی را هم داشته باشد (عمدالصبی و خطأه واحد) دیه در افضاء صبی ثابت است. و گویا وجه اشکال سید همین باشد. البته این تعارض در خصوص افضاء صبی است ولی در مورد افضاء مجنون روایتی داریم که می‌گوید خسارت جنایت آدم خُل بر عهده عاقله‌اش است، خواه خطایی باشد یا عمدی (و این روایت، جنایت عمدی مجنون را نازل منزله جنایت خطایی عاقل نکرده است تا با اشکال باب صبی مواجه شود) پس خسارت افضاء مجنون به طریق اولی بر عهده عاقله است. (پایان فرمایش مرحوم آقای حکیم‌)

نقد کلام مرحوم آقای حکیم‌

بین روایت «عمدالصبی و خطوه واحد» و روایت «عمدالصبی خطأ تحمله العاقلة» هیچ گونه تعارضی نیست، بلکه روایت «عمدالصبی خطأ تحمله العاقلة» بر روایت اول حکومت دارد هم چنان که بر روایاتی که به طور مطلق در افضاء دیه را ثابت دانسته[14] حکومت دارد. توضیح آنکه:

روایت «عمدالصبی و خطؤه واحد» می‌گوید بین صبی و کبیر فرق است. فعلی که در مورد کبیر، عمدی آن، حکمی و خطایی آن حکمی دیگر دارد. در مورد صبی عمدی آن حکم خطایی کبیر را دارد. خواه تفاوت حکم عمد و خطا از دلیل اولی استفاده شود یا دلیل ثانوی، افضاء از افعالی است که در مورد کبیر بین عمدی و خطایی آن فرق است. اگر عمدی باشد به مقتضای ادله ثبوت دیه بر مفضی، مفضی باید دیه بپردازد. و اگر خطایی

باشد به مقتضای حکومت ادله ثبوت دیه بر عاقله در باب جنایات خطایی، دیه بر عاقله است چون از ادله استفاده می‌شود که در جنایات عمدی کبیر اگر قصاص ممکن باشد جانی قصاص می‌شود و اگر قصاص ممکن نباشد جانی دیه می‌پردازد و اگر جنایت خطایی باشد دیه بر عاقله است. خلاصه با دلیل ثانوی در مورد افضاء کبیر بین عمد و خطا تفصیل در حکم می‌دهیم و روایت عمدالصبی و خطؤه واحد می‌گوید افضاء عمد صبی حکم افضاء خطایی کبیر را دارد. پس دیه افضاء بر عاقله است.

بنابراین، منشأ اشکال مرحوم سید، مناقشه در دلالت روایت عمدالصبی و خطؤه واحد نیست. منتهی تمام بحث این است که آیا دلیلی داریم که به طور عام دلالت کند که دیه هر عمل خطایی بر عهده عاقله است، تا در باب افضاء هم به آن تمسک کنیم یا خیر؟ که در باب دیات باید بحث شود، در اینجا به طور اشاره متذکر می‌شویم.

ممکن است به روایت «عمدالصبی خطأ تحمله العاقلة» تمسک کنیم، زیرا معنای این ترکیب این است که کل خطاء تحمله العاقلة، برای روشن شدن مطلب به مثالهای زیر توجه کنیم.

اگر بگوییم «الطواف بالبیت صلاة یعتبر فیه الطهارة» یعنی طواف مانند نماز است و چون هر نمازی مشروط به طهارت است پس در طواف هم طهارت معتبر است.

اگر در مورد شخص مؤمن بگوییم: «المؤمن العالم یجب الکرامه» یعنی مؤمن نازل منزله عالم است و همانطوری که العالم یجب الکرامه، المومن هم یجب اکرامه وقتی بگوییم: «السلمان منا اهل البیت معصوم» یعنی سلمان از ماست و همه ما معصوم هستیم. پس سلمان هم معصوم است. خلاصه معنای عمدالصبی خطاء تحمله العاقلة این است که تنزیلاً عمد صبی از مصادیق خطا است و حکم خطا را دارد، بنابراین تحمله العاقله از اینجا معلوم می‌شود که کل خطأ تحمله العاقلة.

ولی شاید نتوانیم به این روایت استدلال کنیم و منشأ اشکال مرحوم سید نیز شاید همین شبهه باشد.

اولاً: خارجاً می‌دانیم که چنین نیست که مطلق احکام خطایی بر عهده عاقله باشد این قرینه است که نتوانیم به اطلاق آن تمسک کنیم.

توضیح آن که: معنای ظاهر «کل خطاء تحمله العاقله» این است که آثار تمام اعمال خطایی بر عهده عاقله است. مثلاً اگر خطاً مال دیگری را تلف کرد، عاقله ضامن است، اگر خطاً سر خود را پوشانید عاقله او باید لبیک بگوید، روشن است که چنین معنای عامی از «کل خطاء تحمله العاقلة» اراده نشده است و این روایت در مورد مواردی خاص است، حالا آیا مربوط به مطلق موارد دیات است یا خصوصی جنایاتی است که اگر عمدی باشد قصاص دارد و اگر سهوی باشد دیه دارد یا... روشن نیست خلاصه، معلوم است که این روایت در موارد خاص وارد شده است و قرینه حالیه با مقالیه همراه آن بوده است اما در چه مواردی؟ روشن نیست و لذا نمی‌توانیم به اطلاق آن تمسک کنیم.

ثانیاً: از بعضی روایات باب دیات استفاده می‌شود که تحمله العاقله مربوط به جنایاتی است که عمدی آن قصاص دارد و سهوی آن دیه، و افضاء را شامل نمی‌شود، زیرا افضاء عمدی که قصاص ندارد.

خلاصه، اگر دلیل عامی داشته باشیم که هر عمل خطایی که از کبیر سر بزند بر عهده عاقله است در مورد افضاء صغیره می‌توانیم به «عمدالصبی و خطؤه واحد» تمسک کنیم و تفصیل این بحث را باید در مبحث دیات مطرح گردد:

اما در مورد مجنون، صحیحه محمد بن مسلم [15] که مرحوم آقای حکیم ذکر کرده‌اند برای اثبات تحمله العاقله کافی است و حکم مجنون بالاولویة از آن استفاده می‌شود تعدی حکم به صبی بستگی به اطمینان به الغاء خصوصیت دارد و نمی‌توانیم حکم تحمل عاقله را به کودک ممیز تسری بدهیم.

مسأله 7: «اذا حصل بالدخول قبل التسع عیب آخر غیر الافضاء ضمن ارشه و کذا اذا حصل مع الافضاء عیب آخر یوجب الارش أو الدیة ضمنه مع دیة الافضاء»[16] .

اطلاق روایاتی که در مورد خسارات، اثبات دیه و ارش کرده است دلالت بر ثبوت ارش می‌کند. به علاوه در خصوص عیوبی که بر اثر وطی حاصل می‌شود روایات متعددی است که حکم به ضمان کرده است.

روایت اول: صحیحه حلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام « قَالَ: مَنْ وَطِئَ امْرَأَتَهُ قَبْلَ تِسْعِ سِنِینَ- فَأَصَابَهَا عَیْبٌ فَهُوَ ضَامِنٌ.».[17]

روایت دوم: صحیحه دیگر حلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام: « إِنَّ مَنْ دَخَلَ بِامْرَأَةٍ قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ- فَأَصَابَهَا عَیْبٌ فَهُوَ ضَامِنٌ.»[18] .

البته در عیوبی که لازمه طبیعی مباشرت است ضمانی نیست و همچنین نسبت به عیوبی که لازمه طبیعی افضاء است غیر از دیه افضاء، ضمان دیگری در کار نیست.

«والسلام»