درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : مباشرت زوج با زوجه

در جلسات قبل این مسأله عنوان شد که آیا افضاء زوجه صغیره سبب حرمت ابدی می‌گردد ؟ در جلسه قبل ضمن نفی اجماع در مسأله به بررسی دلیل روایی مسأله (مرسله یعقوب بن یزید) پرداخته اشکالی در ارتباط این روایت به موضوع بحث ما که ازدواج با صغیره است مطرح گردید ، در این جلسه پاسخ این اشکال ذکر می‌گردد، ولی به علت ارسال روایت عدم صلاحیت استناد بدان را نتیجه می‌گیریم، در ادامه به بررسی این سخن که روایت فوق بر خلاف اجماع بوده (چون به حرمت ابد به مجرد دخول ناظر بوده و امکان تقیید آن به صورت علم وجود ندارد) پرداخته ، با بررسی عبائر شیخ در تهذیب ، استبصار ، نهایه و نیز ابن ادریس در سرائر وجود قائل به حرمت ابد به مجرد دخول به همسر صغیره (هر چند افضاء نشده) را ثابت می‌کنیم ، در ادامه بحث درباره امکان تقیید مرسله یعقوب بن یزید به صورت افضاء را آغاز می‌کنیم .

«عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله علیه السلام قال اذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما و لم تحل له ابداً.[1] »

در جلسه قبل اشکالی را طرح کردیم که در مرسله یعقوب بن یزید سخنی از ازدواج به میان نیامده بلکه تنها صورت خطبه و خواستگاری (اذا خطب الرجل المرأة ... ) در سؤال درج شده پس ربطی به محل بحث ما ندارد ، و ممکن است کلینی بدین جهت این روایت را در باب محّرمات ابدی و در کنار مواردی که عقد با زن حرمت ابدی دارد نیاورده که آن را مربوط به خواستگاری می‌دانسته ، بنابراین با ذکر روایت برید صریح در عدم انفساخ عقد

در باب دیگری از کافی منافاتی ندارد ، بنابراین حتی کلینی نیز قائل به حرمت ابد نبوده قبل از شیخ طوسی مفتی به این فتوا نیافتیم .

ولی با تأمل در پاسخ امام علیه السلام در این روایت بنظر می‌رسد که روایت ناظر به صورت ازدواج است ، زیرا در جواب عبارت " فرق بینهما " بکار رفته است ، البته این تعبیر دلالت بر این که ازدواج شرعی قبلاً تحقق یافته و به جهتی همچون انفساخ عقد ، ازدواج باطل شده ندارد زیرا این عبارت در تزویج زن در حال عده یا زن شوهردار هم بکار رفته است[2] که اصلاً علقه زوجیت حاصل نشده است ، ولی از این جمله استفاده می‌شود که زن و مرد (به جهت اشتباه یا از سر عصیان یا...) آثار زوجیت را در خارج بار کرده ، تکویناً در کنار هم هستند[3] و شارع امر به جدا کردن آنها داده تا زمینه تماس آنها از میان برود ، این معنا در بحث ما مفید است ، زیرا در زمانهای سابق به مجّرد خطبه و خواستگاری خصوصاً در زوجه صغیره هیچ گاه زن را به خانه مرد نمی‌برده‌اند و زن همراه مرد نبوده است ،پس از تعبیر " فرق بینهما " در پاسخ امام علیه السلام می‌فهمیم که در مفروض روایت زن در خانه شوهر بوده و با عنایت به رسم آن زمانها مجّرد خطبه نبوده بلکه اولیاء زن او را همسر مرد می‌پنداشته‌اند ، پس مربوط به صورت ازدواج به صغیره است.

ان قلت: اگر سؤال از صورت ازدواج است ، ذکر قید «خطب» لغو است ، چون خواستگاری در این حکم بی تأثیر است.

قلت: در ازدواج با دختر باکره ، اجازه اولیاء به نظر بسیاری از علماء شرط بوده ، بلکه به نظر بسیاری از اهل سنت در مطلق ازدواج ، حضور ولی شرط است ، در نتیجه سائل با اخذ قید «خطب» می‌فهماند که در این مورد شرائط صحت ازدواج فراهم بوده است.

بنابراین همچنان که مشهور از روایت فهمیده‌اند (بلکه شاید مخالفی در مسأله نباشد) روایت فوق مربوط به فرض ازدواج با صغیره است.

ذکر این روایت از سوی کلینی همراه با ذکر روایت برید در باب دیگر، هم می‌تواند به جهت غفلت از تعارض بین آنها باشد، یا کلینی همچون شیخ طوسی بین این دو روایت جمع دلالی کرده و از مرسله یعقوب بن یزید انفساخ عقد را استفاده نکرده هر چند این معنا بر خلاف ظاهر عنوان باب کلینی و سیاق (ذکر سایر موارد محرّمات ابد) می‌باشد .

بهر حال روایت از جهت ایراد اجنبی بودن از محل کلام ، بی اشکال است ولی آیا از جهات دیگر شرائط اعتبار خبر فراهم است.

در سند روایت دو اشکال مطرح است ، نخست : ضعف یا عدم ثبوت وثاقت سهل بن زیاد ، دوّم : ارسال . در اشکال اوّل هر چند وثاقت سهل محل اختلاف است ولی ما او را ثقه می‌دانیم ولی اشکال ارسال روایت بجا است .

برخی با استناد به عمل مشهور به روایت خواسته‌اند که ضعف سند روایت را جبران شده بدانند ولی در مقابل در مستمسک[4] عبارتی دیده می‌شود که از آن بر می‌آید که اجماع برخلاف این روایت است (نتیجه کلام ایشان این است که اگر روایت صحیح السند هم بود ، آن را کنار می‌گذاشتیم)، زیرا اجماعی است که مجرد دخول به صغیره بدون افضاء سبب حرمت ابد نمی‌گردد و در روایت نفس دخول را سبب حرمت دانسته‌اند و تقیید روایت به صورت افضاء ممکن نیست (با بیانی که بعداً نقل خواهد شد) مضمون روایت بر خلاف اجماع است و غیر قابل استناد.

در اینجا دو بحث باید طرح شود نخست : آیا اجماع بر این قرار گرفته که مجرد دخول سبب حرمت ابد نیست ؟ دوّم : اگر اجماعی را بپذیریم آیا تقیید روایت فوق به صورت افضاء غیر ممکن است .

مرحوم حکیم[5] به تبع صاحب جواهر[6] ادعاء اجماع کرده‌اند صاحب جواهر برخی عبائری را که از آن برخلاف این امر استفاده می‌گردد و فتوا به حرمت مطلق (هر چند افضاء نشود) فهمیده می‌شود پاسخ داده و مسأله را اجماعی دانسته است .

ولی ما با مراجعه کتب چندی را یافته‌ایم که به حرمت ابد با نفس دخول قائل شده‌اند (البته انفساخ عقد و عدم انفساخ آن بحث دیگری است).

عبارت تهذیب شیخ طوسی چنین است : «من تزوج بصبیة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما[7] »

نه در این عبارت ، نه در مرسله یعقوب بن یزید که پس از آن به عنوان دلیل فتوا ذکر شده قید افضاء آورده نشده‌است البته برخی همچون ابن فهد در مهذب بارع[8] به استبصار شیخ نسبت داده‌اند که ایشان افضاء را شرط حرمت ابد می‌دانند ، که ممکن است کسی آن را قرینه تصرف در تهذیب بگیرد ، ولی صرف نظر از صلاحیت عبارت استبصار برای تقیید عبارت تهذیب ، اصل نسبت شرط دانستن افضاء به استبصار به نظر ما صحیح نیست ، وجه نسبت به شیخ گویا این است که شیخ در استبصار روایت برید عجلی را که در صورت افضاء حکم به عدم انفساخ و امکان طلاق کرده آورده آن را با روایت مرسله یعقوب بن یزید جمع کرده[9] که از آن استفاده می‌شود که مرسله یعقوب بن یزید را هم در صورت افضاء دانسته است بویژه با توجه به ذکر این دو روایت در باب «من وطی‌ء جاریة فافضاها»[10] ، ولی چنین استفاده‌ای از استبصار صحیح نیست ، زیرا اگر به مجرد دخول عقد منفسخ گردد . قهراً نمی‌توان در صورت افضاء که پس از دخول اتفاق می‌افتد بقاء عقد و

امکان طلاق را تصویر کرد ، پس برای ثبوت تعارض بین مرسله یعقوب بن یزید با روایت برید لازم نیست که مرسله را مخصوص به صورت افضاء بدانیم ، و مجرد ذکر در ذیل عنوان باب مربوط به افضاء دلیل آن نیست که تمام روایات مربوط به افضاء می‌باشد بلکه همین که برخی از آنها با روایات مربوط به افضاء متعارض باشد[11] در ذکر آن در این باب استبصار کافی است . بنابراین از عبارت شیخ طوسی در استبصار مطلبی بر خلاف فتوای ایشان در تهذیب استفاده نمی‌شود .

در جواهر اصلاً درباره عبارت تهذیب بحث نکرده ، بلکه به عنوان مخالف ، از نهایه شیخ و مقنعه مفید و سرائر ابن ادریس یاد کرده ، درباره مقنعه مفید فرموده که عبارت منسوب به ایشان الحاقی است ، این قسمت از کلام صاحب جواهر ـ چنانچه پیشتر گفتیم ـ مطلبی صحیح است ، ایشان در مورد نهایه و سرائر هم می‌گویند ، که هر چند در اینجا قید افضاء را نیاورده‌اند ،ولی هر دو در جای دیگر این قید را آورده، و به جهت حمل مطلق بر مقید باید کلام اول را هم مربوط به خصوص صورت افضاء بدانیم.[12]

ولی با دقت در کلام شیخ طوسی در نهایه و ابن ادریس در سرائر معلوم می‌گردد که دلیلی نداریم که فتوای ایشان به حرمت ابد را مخصوص صورت افضاء بدانیم بخصوص درباره ابن ادریس که استدلالی در مقام ذکر کرده که تنها در صورتی صحیح است که حرمت ابد در مطلق دخول ثابت باشد ، دو عبارت دیگر نهایه و سرائر هم که صاحب جواهر به عنوان شاهد بر مقید بودن حرمت ابد در نزد مفید و ابن ادریس به صورت افضاء ذکر کرده شاهد بر این امر نیست .

در سرائر می‌گوید : «اذا تزوّج الرجل بصبیة لم تبلغ تسع سنین فوطأها قبل التسع لم یحلّ له وطؤها ابداً.[13] »

ایشان سپس به کلام برخی که قائل به انفساخ عقد شده‌اند اشاره کرده[14] ، به تفصیل در رد آن بحث کرده و گفته مراد از " فرق بینهما " در کلام شیخ در نهایه و در مرسله یعقوب بن یزید ، تفریق در وطی است نه در زوجیت ، و تفریق در زوجیت خلاف اجماع است زیرا که اجماعی است که سه طائفه از مطلّقات عدّه ندارند : صغیره ، یائسه ، غیر مدخوله ، از مقابل قرار دادن صغیره با غیر مدخوله معلوم می‌گردد که صغیره چنانچه مدخوله هم باشد اگر طلاق داده شود عده ندارد ، از این امر معلوم می‌گردد که دخول به صغیره عقد را باطل نمی‌کند و گرنه زمینه‌ای برای طلاق باقی نمی‌ماند تا عده‌دار بودن یا نبودن صغیره مطرح گردد .

از این استدلال که استدلال متینی است فهمیده می‌شود که محلّ بحث ابن ادریس بطلان عقد به مجرد دخول است و نمی‌توان آن را مقید به صورت افضاء دانست و گرنه استدلال ایشان ناتمام خواهد بود ، چون اگر در خصوص صغیره مدخوله افضاء شده ، قائل به انفساخ عقد شویم با عده نداشتن صغیره منافاتی ندارد چون می‌توان مراد از آن را شامل صغیره مدخوله‌ای که افضاء نشده دانست و تقابل بین صغیره و غیر مدخوله هم محفوظ خواهد بود .

حال باید دید که آیا کلام دیگر ابن ادریس شاهد بر تقیید حرمت ابد به صورت افضاء می‌باشد ، متن کلام ایشان چنین است: « لا یجوز للرجل ان یطأ امرأته قبل ان یأتی لها تسع سنین فان دخل بها قبل ذلک فعابت کان ضامناً لعیبها و لا یحل له وطؤها ابداً.[15] »

صاحب جواهر بدین عبارت بر تقیید عبارت متقدّم به صورت افضاء استناد جسته چون گفته‌اند که عیبی که با دخول حاصل می‌گردد همان افضاء است، ولی در ادامه عبارت قبل آمده : « فان افضاها وجب علیه دیتها و مهرها و نفقتها ماداما حیین فان مات احدهما سقطت النفقة.»

ولی از عبارت فوق استفاده نمی‌شود که افضاء هم در دیه و هم در مهر و هم در نفقه مؤثر بوده به گونه‌ای که بدون افضاء این احکام ثابت نیست ، زیرا روشن است که مهر اختصاصی به فرض افضاء ندارد به مجرّد دخول تمام مهر مستقر می‌گردد ، پس مفاد عبارت فوق این است که در افضاء این سه حکم ثابت می‌گردد ، هر چند برخی از آنها به ملاک عام بوده (مهر) و برخی دیگر به ملاک خاص (دیه و نفقه مادام الحیاة).

بنابراین اگر بپذیریم که مراد از عیب در " فعابت " خصوص افضاء است که چندان روشن نیست ، عبارت فوق دلیل بر نفی حرمت ابد در فرض عدم افضاء نمی‌کند چون می‌توان گفت که در فرض افضاء دو حکم ثابت می‌گردد یکی به ملاک خاص (ضمان عیب) و دیگری به ملاک عام (حرمت ابد)، همانند عبارت ذیل سرائر .

همین کلام را در عبارت نهایه هم می‌توان گفت : « و لا یجوز للرجل ان یدخل بامرأته قبل ان یأتی لها تسع سنین ، فان دخل بها قبل ان یأتی لها تسع سنین فعابت کان ضامناً لعیبها و یفرق بینهما و لا تحل له ابداً.[16] »

پس از ابن ادریس نیز علامه از این مسأله در تحریر[17] با اشکال عبور کرده و صاحب حدائق[18] و صاحب مستند[19] هم بطور مطلق نفس دخول را منشأ حرمت ابد دانسته‌اند ، پس مسأله اجماعی نیست که اگر روایت مرسله صحیح السند هم بود به جهت مخالفت با اجماع کنار گذاشته شود .[20]

مرحوم حکیم تقیید مرسله را به صورت افضاء غیر ممکن دانسته ، کلام صاحب جواهر را هم ناظر به این معنا دانسته‌اند[21] ، ولی به نظر می‌رسد که صاحب جواهر مطلبی دیگر را متعرض هستند ، ایشان پس از ذکر اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرد دخول به گونه مطلق ، لزوم طرح مرسله یعقوب بن یزید را مطرح کرده درباره مسأله تقیید اطلاق روایت به صورت افضاء می‌گوید :

« و دعوی التمسک به فیما لا تنافیه الادّلة بعد جبر سنده بالشهرة ممکنة موافقة لصناعة الفقه الّا انهّا لا تورث للفقیه ظنّاً.[22] »

مراد ایشان از این عبارت چیست که با وجود موافق بودن تقیید اطلاق با صناعت فقه آن را به جهت ظن نیاوردن برای فقیه رد می‌کند ؟

بنظر می‌رسد که ایشان می‌فرماید که هر چند تقیید اطلاق ـ ذاتاً امری است شائع خواه مقیّد دلیل لفظی باشد ، یا دلیل لبی همچون اجماع ، ولی تقیید اطلاق در خصوص مقام به جهت نکات ویژه‌ای مستبعد است و برای فقیه ظن[23] که ملاک عمل است نمی‌آورد .

نکات خاص مقام را صاحب جواهر کمی قبل از عبارت فوق ذکر کرده است که توضیح آن این است که ما دو روایت صریح داریم که از آن استفاده می‌شود که عقد ازدواج منفسخ نمی‌شود حال اگر مباشرت با این زن محرّم ابدی باشد این امر با ذوق فقهی نمی‌سازد ، چون زن چه گناهی کرده که بویژه پس از اندمال باید از شوهر[24] محروم باشد و فرض این است که عقد زن فسخ نشده تا بتواند ازدواج کند و از فرزند و تمتعات جنسی بهره‌مند شود و بخصوص با توجه به آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[25] می‌فهمیم

که مذاق شرع این گونه نیست که بخواهد زن را در تنگنا قرار دهد ، بنا بر این روایت مرسله یعقوب بن یزید قابل استناد نیست و باید آن را کنار گذاشت .

حال بررسی این کلام و بررسی تقیید مرسله یعقوب بن یزید را به صورت افضاء به جلسه آینده وا می‌نهیم .

«والسلام»