درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: بررسی جواز مخالفت با قطع تفصیلی در چند فرع فقهی

بررسی جواز مخالفت با قطع تفصیلی در چند فرع فقهی

بحث در بررسی فروعی بود که ادعاء شده بود نتیجه آن مخالفت با علم تفصیلی هست.

فرع اول

اگر زید دو درهم و عمرو نیز یک درهم پیش ودعی امانت بگذارند و یکی از این سه درهم تلف شود و ودعی نمی‌داند که درهم تالف از دو درهم زید است یا یک درهم عمرو است، مشهور فرمودند: یک درهم و نیم به صاحب الدرهمین داده می‌شود و نیم درهم به صاحب الدرهم الواحد داده می‌شود.

و این قول مشهور ممکن است مستلزم مخالفت با علم تفصیلی شود مثل این که زید و عمرو هر دو نصف درهم خود را به یک شخص ثالث هدیه دهند و این شخص با آن، چیزی می‌خرد و یا ازدواج موقت می‌کند و آن دو نصف درهم را مهر آن قرار می‌دهد، این بیع باطل است و نکاح موقتی که همه یا بعض مهر آن مغصوب باشد باطل است. (در حالی که لازمه‌ی کلام مشهور صحت این نکاح است.)

مرحوم خویی رحمه الله فرموده‌اند: این حکم تنصیف مادامی است که مستلزم مخالفت با علم تفصیلی و علم اجمالی از یک مکلف نشود ولی اگر در موردی مستلزم مخالفت با قطع شود در آن مورد از این حکم رفع ید می‌شود مثل مثال مذکور لذا شخص، نمی‌تواند این دو نیم درهم را مهر زن خود در ازدواج موقت قرار دهد[1] .

این مسأله را باید در دو مقام بررسی کرد:

مقام اول: مقتضای قاعده‌ی اولیه

در این که مقتضای قاعده در مقام چیست وجوهی مطرح شده است:

وجه اول: تنصیف به مقتضای قاعده‌ی عدل و انصاف

مرحوم خویی رحمه الله فرموده‌اند: مقتضای قاعده‌ی عدل و انصاف این است که به عنوان حکم ظاهری نصف درهم را به یکی و نصف دیگر را به دیگری بدهیم[2] .

بررسی وجه اول

اشکال اول

این قاعده در مورد باب تداعی است و مورد روایات نیز همین است و شامل صورتی که خود مالک‌ها در ملکیت این درهم شک دارند نمی‌شود.

وجه دوم: قرعه

شهید ثانی رحمه الله فرموده‌اند: مشهور در این فرع قائل به تنصیف درهم شدند ولی مستند این حکم روایت سکونی است که ضعیف است و علی القاعده نیز نمی‌توان آن را درست کرد زیرا این مال تالف، مشاع نبود بلکه قطعا برای یکی از آن دو بود پس این درهم باقی نیز کل آن یا مال صاحب الدرهم است و یا مال صاحب الدرهمین است لذا برای تشخیص مالک باید قرعه زد. البته اگر مال‌ها قبل از تلف ممزوج شوند -مثل این که زید یک کیلو گندم پیش خالد ودیعه گذاشته است و عمرو نیز دو کیلو پیش او ودیعه گذاشته است و این گندم‌ها با هم ممزوج شدند و با امتزاج شرکت قهریه واقعیه اتفاق افتاد که از این گندم‌ها دو سوم برای عمرو است و یک سوم برای زید است- و بعد از امتزاج مقداری از مال تلف شود –مثلا یک کیلو از این گندم‌ها تلفت شود- در این صورت این تالف به نحو مشاع از هر دو تلف شده است که دو سوم آن از مال عمرو و یک سوم از مال زید است و بر این نسبت مال باقیمانده بین آن‌ها تقسیم می‌شود. ولی در مثال دراهم امتزاج نیست بلکه اشتباه است[3] .

بررسی وجه دوم

در همین دراهم نیز در فرض رجوع به قاضی و تداعی مالکین به این نحو که هر کدام بگوید این درهم باقی مال من است مقتضای ارتکاز عقلاء و روایات، جواز تنصیف است گرچه ما حاکم را بین تنصیف و قرعه مخیر دانستیم.

و این تنصیف نسبت به خود قاضی مخالفت با علم اجمالی نیست زیرا در این مورد حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن مالک به ارتکاز عقلاء و روایات، تخصیص خورده است لذا قاضی با تنصیف به وظیفه شرعی‌اش عمل می‌کند.

وجه سوم: کلام شهید صدر رحمه الله

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: مقتضای قاعده این است که ودعی دو درهم را جلو‌ی آن دو نفر بگذارد و بگوید: این درهم دوم برای هر کدام از شما است آن را بردارد. با این کار مال به صاحبش رد شد و خود این دو مالک که شک دارند درهم برای کدام یک است یا مصالحه می‌کنند و یا به حاکم رجوع می‌کنند و حاکم نیز بر اساس قاعده‌ی عدل و انصاف حکم به تنصیف می‌کند. ولی اگر به حاکم رجوع کردند بدون این که تداعی کنند دیگر مجرای قاعده‌ی عدل و انصاف نیست و باید با قرعه مالک را مشخص کرد.

و با این کار ودعی اداء امانت کرده است زیرا اداء امانت به تخلیه بین مال و مالک است و سیره عقلاء نیز همین است. البته اگر ودعی مالک را بشناسد و بداند که او مزاحم دارد وظیفه دارد که بگوید: مالک این درهم فلانی است و رفع مزاحم کند ولی وقتی مالک را نمی‌شناسد نمی‌تواند کاری کند[4] .

بررسی وجه سوم

این کلام تمام نیست زیرا گرچه در اداء امانت تخلیه بین مال و مالک کافی است و این که آیت الله سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: «امین باید حتی در غیر منقولات نیز مالک را مستولی بر مال کند و مال را به قبض او در‌آورد و صرف تخلیه کافی نیست لذا اگر بدهکار مال را روی میز طلبکار بگذارد اما او برندارد اداء دین نشده است و در صورت امتناع طلبکار از قبض مال باید به حاکم شرع رجوع کند.» عقلایی نیست و از جهت عقلاء بیش از تخلیه لازم نیست و عرفا بر آن اداء امانت صدق می‌کند البته به شرط این که مانع در کار نباشد و این که در مقام دو نفر ادعای ملکیت نسبت به این درهم دوم دارند و ودعی خائف است که همه یا نصف درهم به مالک حقیقی آن نرسد و دیگری جلوی استیلاء مالک حقیقی بر مال خود را بگیرد صرف این گذاشتن پیش هر دو، تخلیه بر آن صدق نمی‌کند و بر فرض صدق تخلیه بر آن نیز این نوع تخلیه در ارتکاز عقلاء در صدق «اداء الامانة الی اهلها» کافی نیست.

و عدم توانایی بر رفع مانع نیز نهایتا موجب سقوط تکلیف به اداء امانت می‌شود و یا موجب قرعه می‌شود که شخص ودعی با قرعه مالک را مشخص کند.

این اشکال به مرحوم خویی رحمه الله که فرموده‌اند: «اگر یک کتابی نزد شما است و مردد است که مال زید است یا عمرو همین که آن کتاب را نزد آن دو بگذارید و بگویید: هر کدام مالک کتاب هستید آن را بردارید در این جا عرفا شما مال شخص را به او اداء کردید و همین کافی است که آن مالک واقعی نسبت به این مال مالک شود.» نیز وارد است زیرا وقتی خود دو نفر نمی‌دانند کدام یک مالک است و بر فرض که بدانند نیز با هم تنازع دارند عرفا بر صرف گذاشتن در مقابل آن دو اداء الامانة صدق نمی‌کند.

وجه چهارم: مختار استاد حفظه الله

در فرض تداعی، حاکم در مقام فصل خصومت مخیر است بین تنصیف از باب قاعده‌ی عدل و انصاف و بین قرعه. در غیر باب تداعی دلیلی بر جواز تنصیف وجود ندارد و مقتضای عموم «کل مجهول ففیه القرعة» این است که با قرعه مالک مشخص شود.

آیت الله سیستانی حفظه الله در این جا نیز فرموده‌اند: برای تعیین مالک به وسیله قرعه باید با لحاظ نسبت‌سنجی قرعه زده شود لذا در مثال سه درهم چون دو سوم احتمال دارد که درهم باقی برای صاحب الدرهم باشد و یک سوم احتمال دارد برای صاحب الدرهمین باشد باید دو قرعه به اسم صاحب الدرهم نوشته شود و یک قرعه به اسم صاحب الدرهمین نوشته شود.

کلام ایشان به صورت کلی در موارد قرعه درست است زیرا کیفیت قرعه عقلایی است و اگر واقعا مظنون است که این مال مثلا مال صاحب الدرهم باشد ممکن است از نظر عقلاء این ظن، در تعداد برگه‌های قرعه مؤثر باشد. و در موردی که نود درصد احتمال دارد این مال برای زید باشد و ده درصد برای عمرو باشد روشن نیست که عقلاء در این موارد فقط برای قرعه دو برگه بنویسند لذا بعید نیست عقلاء این جهات را در قرعه لحاظ کنند. البته این که در مقام (که نسبت احتمالات دو سوم و یک سوم است) نیز عقلاء این جهت را در نظر می‌گیرند یا آن را لحاظ نمی‌کنند، برای ما روشن نیست و ممکن است آن را در این‌جا اعمال نکنند بلکه فقط در مواردی که نسبت احتمال‌ها اختلاف معتنی به دارد آن را اعمال کنند.

وجه پنجم:

باید بین صورت اختلاط دراهم با هم قبل از تلف و بین صورت عدم اختلاط آن‌ها قبل از تلف تفصیل داد. در صورت اول چون شرکت قهریه واشاعه است باید دو ‌سوم را به صاحب الدرهم و یک سوم آن را به صاحب الدرهمین بدهند ولی در صورت دوم حکم به تنصیف می‌شود.

بررسی وجه پنجم

این تفصیل نیز تمام نیست زیرا مخلوط شدن دراهم قبل از تلف، موجب شرکت قهریه نمی‌شود بلکه موجب اشتباه می‌شود و حکم شرکت قهریه در موارد اشتباه مترتب نمی‌شود مانند اینکه کتاب دو نفر که کاملا شبیه هم است در جایی باشد و این که کدام کتاب برای کدام است مشتبه شود در اینجا گفته نمی‌شود این دو نفر در مجموع دو کتاب با یکدیگر شریکند.

مقام دوم: مقتضای روایات

در مورد همین مثال مورد بحث در روایت سکونی آمده است «فِي رِوَايَةِ السَّكُونِيِّ عَنِ الصَّادِقِ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ ع‌ فِي رَجُلٍ اسْتَوْدَعَ رَجُلًا دِينَارَيْنِ فَاسْتَوْدَعَهُ آخَرُ دِينَاراً فَضَاعَ دِينَارٌ مِنْهَا قَالَ يُعْطَى صَاحِبُ الدِّينَارَيْنِ دِينَاراً وَ يُقْسَمُ الْآخَرُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ.»[5]

به نظر ما بعید نیست این روایت از جهت سند تمام باشد زیرا وثاقت نوفلی به سبب اکثار روایت اجلاء (ابراهیم بن هاشم) از او ثابت می‌شود. و سکونی نیز ثقه است زیرا شیخ طوسی رحمه الله در مورد او فرموده‌ است: «اصحاب به روایاتش عمل کردند»[6] که ظاهر آن توثیق او است.

بررسی کلام مرحوم خویی رحمه الله

مرحوم خویی رحمه الله فرموده‌اند: مفاد این روایت شرکت قهریه واقعیه است یعنی با تنصیف نصف درهم دوم واقعا برای صاحب الدرهم می‌شود و نصف دیگر نیز واقعا مال صاحب الدهمین می‌شود. و اگر این دو مالک هر کدام نصف درهم خود را به شخص ثالث هدیه بدهند این شخص ثالث واقعا مالک هر دو نصف درهم می‌شود زیرا از مالک واقعی به او رسیده است لذا او می‌تواند این دو نصف درهم را مهر زوجه خود در ازدواج موقت قرار دهد و ازدواج او صحیح است[7] .

این کلام تمام نیست زیرا روایت ظهور در تحقق شرکت واقعیه در درهم دوم و این که هر کدام مالک حقیقی نصف واصل به او می‌شود، ندارد بلکه شواهد بر خلاف آن است. اگر بعد از تنصیف متوجه شوند که درهم تالف فلان علامت را داشت در حالی که این دو درهم باقی آن علامت را ندارند و آن درهم علامت‌دار نیز مثلا مال صاحب الدرهمین بود، باید آن نصف درهم که به او داده شده است را به صاحب الدرهم برگرداند و این که گفته شود هنوز هم آن نصف درهم برای خود او است خلاف مرتکز عقلایی است. و این حکم تنصیف، مغیی به «مادام الشک فی المالک الواقعی» نیز نمی‌تواند باشد، زیرا اولا: معنا ندارد که موضوع حکم واقعی شک باشد. ثانیا: بر فرض که موضوع حکم واقعی شک در مالک واقعی باشد، شک چه کسی موضوع است شک صاحب الدرهم یا شک صاحب الدرهمین یا شک هر دو یا شک شخص ثالث؟ زیرا ممکن است که یکی از این‌ها علم به واقع پیدا کند بدون این که دیگری علم به واقع پیدا کند و باید مشخص شود که حکم واقعی به اشاعه تابع شک چه کسی است. و این‌ها کاشف از این است که شرکت واقعیه خلاف متفاهم عرفی است.

بررسی کلام شهید صدر رحمه الله

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: اولا: روایت از جهت سند تمام نیست زیرا نوفلی توثیق ندارد و مجهول است. ثانیا: شرکت ظاهریه معقول نیست زیرا حکم ظاهری باید محتمل المطابقة با حکم واقعی باشد و وقتی در مقام احتمال شرکت واقعیه وجود ندارد شارع نمی‌تواند بگوید «شما ظاهرا شریک هستید».[8]

این کلام نیز تمام نیست زیرا خود ایشان در موارد متعددی حکم ظاهری درست می‌کنند که یقین داریم مطابق با واقع نیست. مثل این که علم اجمالی وجود دارد به نجاست یکی از این دو خاک و احتمال نجاست هر دو نیز داده می‌شود، ایشان فرموده‌اند: «در مقام ثبوت شارع فرموده است خاک اول پاک است به شرط نجس بودن خاک دوم و خاک دوم نیز پاک است به شرط نجس بودن خاک اول، و چون شما علم اجمالی به نجاست یکی از این دو خاک دارید پس علم به طهارت ظاهریه یکی از این دو خاک دارید.» در حالی که این طهارت ظاهریه مشروط به نجاست دیگری محتمل المطابقة با واقع نیست.

و حل مطلب این است که شارع در حکم ظاهری که می‌گوید نصف این درهم مال صاحب الدرهم است، احتمال دارد که مطابق با واقع صحبت کرده باشد و واقعا نصف این درهم مال او باشد و همچنین وقتی می‌گوید نصف دوم درهم مال صاحب الدرهمین است نیز احتمال دارد که مطابق با واقع گفته باشد. پس علم اجمالی به مخالفت یکی از این دو حکم ظاهری با واقع وجود دارد و با تصریح شارع به این حکم ظاهری که بر خلاف علم اجمالی است، علم اجمالی به این‌که یکی از این دو حکم ظاهری مخالف واقع است مشکلی ایجاد نمی‌کند.

بنابراین طبق این روایت شرکت ظاهریه اثبات می‌شود و ما ملتزم به آن می‌شویم.