درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: بررسی جواز مخالفت با قطع تفصیلی در چند فرع فقهی

بررسی جواز مخالفت با قطع تفصیلی در چند فرع فقهی

بحث در بررسی فروعی بود که ادعاء شده بود نتیجه آن‌ها مخالفت با علم تفصیلی است.

فرع اول

در صورتی که زید دو درهم و عمرو یک درهم نزد ودعی امانت بگذارد و یکی از این سه درهم تلف شود و معلوم نیست که این درهم برای زید بوده است یا عمرو، مشهور گفته‌اند: یک درهم را به صاحب الدرهمین می‌دهند و درهم دیگر را بین این دو تنصیف می‌کنند.

گفتیم که باید در دو مقام این مسأله را بررسی کرد:

مقام اول: مقتضای قاعده

در این که مقتضای قاعده در مقام چیست وجوهی مطرح شده است:

وجه اول

مرحوم خویی رحمه الله در مصباح الاصول فرموده‌اند: مقتضای قاعده عدل و انصاف تنصیف یک درهم بین این دو است.

البته ایشان در فقه فرموده‌اند: « لم يثبت بناءٌ و لا سيرة من العقلاء على ذلك حتى تكون ممضاة لدى الشارع، اللّٰهمّ إلّا إذا تصالحا و تراضيا على التقسيم على وجه التنصيف فإنّه أمر آخر، و إلّا فجريان السيرة على ذلك بالتعبّد من العقلاء أو الشارع استناداً إلى ما يسمّى بقاعدة العدل و الإنصاف لا أساس له و إن كان التعبير حسناً مستحسناً»[1] یعنی با اینکه الفاظ این قاعده یک الفاظ زیبایی هستند ولی در بین عقلاء اساسی ندارد. و باید نصوص را بررسی کنیم. در مورد درهم ودعی روایت سکونی دلالت بر تنصیف می‌کند اما مورد آن باب تداعی است که دو نفر بر سر یک مال نزاع دارند و هر دو در ذو الید بودن یا عدم آن و همچنین در بینه داشتن و عدم آن شبیه هم هستند و نمی‌توان با الغاء خصوصیت از مورد آن به سایر موارد تعدی کرد. و با قطع نظر از این نص باید به قرعه رجوع کرد زیرا این از موارد مشتبه است و عموم «کل مجهول ففیه القرعة»[2] عموم آن شامل مواردی که مالک این مال مشخص نیست و تداعی هم نیست و همچنین مشابه با درهم ودعی نیز نیست، می‌شود.

مثل این که یک میلیون تومان نزد شما است و نمی‌دانید سهم سادات است تا مورد مصرف آن سید فقیر باشد و یا زکات غیر سید است تا مورد مصرف آن فقیر غیر سید باشد، در این‌جا می‌توان به یک فقیر سید و یک فقیر غیر سید گفت که یک وکیل مشترک در اخذ حق شرعی خود بگیرند بعد شما این مال را به نیت این‌که به آن شخصی که مستحق این مال است، به وکیل دهید و او مال را قبض کند. و بعد از قبض وکیل آن دو فقیر اگر با هم مصالحه کنند براساس همان عمل می‌کنند ولی اگر مصالحه نکنند باید با قرعه مالک مال را مشخص کرد. و همچنین در موردی که یک حمار و یک گوسفند وجود دارد و شما نمی‌دانید که آیا گوسفند برای شما است و حمار برای زید یا بالعکس در صورت عدم تصالح با قرعه مشخص می‌شود که کدام یک ملک شما است و کدام یک ملک زید است.

بنابراین در مواردی که مال مردد بین دو نفر باشد و باب تداعی نیز نباشد و امکان احتیاط نیز نباشد از آنجا که نصی غیر از روایت فوق در باب درهم ودعی نداریم، باید با قرعه مشکل را حل کرد[3] .

بررسی وجه اول

اشکال اول

آیت الله سیستانی حفظه الله فرموده‌اند: مقتضای این قاعده اعطاء یک درهم به زید –صاحب دو درهم- و تنصیف درهم دیگر بین او و عمرو –صاحب درهم واحد- نیست. بلکه یک درهم بین آن دو باید براساس درجه احتمال تقسیم شود و نباید درهم تالف را به نحو مساوی تقسیم کرد زیرا احتمال این که آن درهم تالف از مال صاحب الدرهمین باشد دو سوم است و احتمال این که از مال صاحب درهم واحد باشد، یک سوم است و لذا یک سوم احتمال دارد که درهم صاحب الدرهمین در میان این دو درهمِ موجود باشد و دو سوم احتمال دارد که درهم عمرو –صاحب درهم واحد- در این دو درهم باقی باشد. پس باید دو سوم آن درهم را به عمرو و یک سوم را به زید دارد.

بررسی اشکال اول

این کلام گرچه لطیف و ظریف است ولی ما این تدقیق‌های نسبت‌گیری و درصدگیری را در ذهن ساذج عقلاء (که با این محاسبات ریاضی نا آشناست) مشاهده نمی‌کنیم. لذا عقلاء بین صورتی که علم تفصیلی وجود دارد به این که یکی از دو درهمِ باقی برای صاحب الدرهمین است مثل این که یکی از این دو درهم موجود یک علامتی داشته باشد که با توجه به آن معلوم شود برای صاحب الدرهمین است و بین صورتی که چنین علم تفصیلی وجود نداشته باشد مثل این که علامت نداشته باشد فرق نمی‌گذارند. با این که در صورت اول آن درهم دارای علامت طرف حساب احتمالات قرار نمی‌گیرد. مثل این که یکی از دو درهم مقداری ساییده شده است و علم تفصیلی داریم به این که آن مال صاحب الدرهمین است لذا آن درهم را به او می‌دهیم و فقط یک درهم باقی می‌ماند و بعید است آیت الله سیستانی حفظه الله در این مورد نیز بفرمایند: باید دو سوم این درهم دوم به صاحب الدرهم الواحد داده شود زیرا آن درهم ساییده شده قطعا داخل در حساب احتمالات نمی‌آید.

و همچنین ایشان قبول دارند که در صورتی که دو سکه در طاقچه حجره وجود دارد و دو طلبه هر دو بر این دو سکه ید دارند، بعد یکی از آن دو می‌گوید که هر دو سکه برای من است و دیگری می‌گوید یکی از آن‌ها مال تو است و دیگری مال من است، در این‌جا باید یک سکه را به مدعی دو سکه داد و سکه دوم تداعی است و باید بین دو نفر تنصیف شود. بنابراین تقسیم مال مردد بین دو نفر با لحاظ نسبت و درصد‌گیری اصلا در ارتکاز عقلاء وجود ندارد.

لذا نمی‌توان برای تقسیم مال بین طرفین درصدگیری کرد مگر در صورتی که تعداد سکه های یک طرف نسبت به طرف مقابل، آنقدر زیاد باشد که علم عرفی و اطمینان حاصل شود که این سکه تالف مال کسی است که سکه های زیادی داشته است (که در این صورت آیت الله سیستانی حفظه الله اطمینان را حجت می‌دانند و احتمال خلاف کم را مانع از علم عرفی نمی‌دانند). خود ایشان نیز در فقه گاهی با لحاظ درصدگیری و گاهی بدون لحاظ آن عمل کرده‌اند. مثلا ایشان در بحث زکات فطره فرموده‌اند: اگر مکلف خرج خودش را خودش پرداخت می‌کند ولی خانه‌ی پدرش در اختیار او است به نحوی که فقط اباحه در تصرف دارد، اگر سبد کالای مصرفی این شخص در ماه ده میلیون است که هشت میلیون آن برای خوراک و دو میلیون آن برای اجاره مسکن است و از آن‌جا که نسبت اجاره مسکن به خوراک او یک پنجم است پدر او باید یک پنجم زکات فطره او را تقبل کند. و به همین نحو هر مقدار نسبت اجاره مسکن نسبت به خوراک او افزایش پیدا کند پدر نیز باید به همان نسبت از زکات فطره او را پرداخت کند.

ولی ایشان در بحث جنایت فرموده‌اند: اگر زید و عمرو هر یک با زدن چاقو یک نفر را بکشند اگر پزشک قانونی مورد وثوق بگوید: مرگ، هشتاد درصد به ضربه‌ی چاقوی زید و بیست درصد به ضربه عمرو مستند است، چون در جنایت درصد وجود ندارد وقتی قتل مستند به هر دو است دیه را باید هر دو بالتساوی پرداخت کنند.

اشکال دوم

سیره عقلاء در مورد تداعی که به قاضی رجوع می‌کنند، تنصیف است. روایات نیز بر این مطلب یعنی تنصیف در موارد تداعی دلالت دارند. ولی در غیر باب تداعی دلیلی بر این که مقتضای قاعده «عدل و انصاف» تنصیف است، وجود ندارد.

در مورد همین فرع مذکور (سه دینار در دست ودعی) روایت سکونی «فِي رِوَايَةِ السَّكُونِيِّ عَنِ الصَّادِقِ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ ع‌ فِي رَجُلٍ اسْتَوْدَعَ رَجُلًا دِينَارَيْنِ فَاسْتَوْدَعَهُ آخَرُ دِينَاراً فَضَاعَ دِينَارٌ مِنْهَا قَالَ يُعْطَى صَاحِبُ الدِّينَارَيْنِ دِينَاراً وَ يُقْسَمُ الْآخَرُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ.»[4] دلالت بر تنصیف می‌کند. این روایت بر فرض صحت سند آن دلالت دارد بر این که در مورد مذکور در روایت باید یک درهم را بین آن دو تنصیف کرد. ولی مورد این روایت همین سه دینار است لذا نمی‌توان از آن الغاء خصوصیت کرد و به صورتی که تعداد دینار‌ها زیاد است مثلا ده دینار است تعدی کرد. ولی بنابر عدم صحت سند-که مختار آیت الله سیستانی حفظه الله است- در این‌جا نمی‌توان حکم به تنصیف کرد زیرا مورد قاعده «عدل و انصاف» در بناء عقلاء و همچنین روایات دیگر باب قضاء در مورد تداعی است و شامل این موارد نمی‌شود.

مطالب مربوط به تداعی

در مورد تداعی مطالبی وجود دارد که باید آن‌ها را بررسی کرد:

مطلب اول: عدم تعین تنصیف در باب تداعی

عقلاء تنصیف را جایز می‌دانند ولی دلیلی بر تعین آن وجود ندارد لذا قاضی در صورت عدم تصالح طرفین می‌تواند حکم به قرعه کند زیرا قرعه نیز در بین عقلاء مربوط به موارد اشتباه حقوق است. مثلا اگر دو جوان سر یک موتور نزاع کنند و به دادگاه رجوع کنند در صورتیکه هیچ‌کدام ید نداشته باشند یا هر دو ید داشته باشند مثل این که یک روز دست یکی و روز دیگر دست دیگری بود و همچنین از جهت داشتن بینه و عدم آن نیز شبیه هم هستند قاضی در این‌جا بعد از تحلیف آن‌دو اگر یکی قسم بخورد و دیگری قسم نخورد موتور را به حالف می‌دهد ولی در صورتی که هر دو قسم بخورند یا هیچ‌کدام قسم نخورند حکم به تنصیف موتور می‌کند و از آن‌جا که خود موتور قابل تنصیف نیست باید یا موتور را بفروشند و پولش را نصف کنند و یا یکی پول نصف موتور را به دیگری بدهد و موتور را خودش بردارد و قاضی در همین مورد می‌تواند با قرعه نیز موتور را به یکی از آن دو بدهد زیرا قرعه هم در بین عقلاء در موارد اشتباه حقوق است.

مقام دوم: مقتضای روایات

و با قطع نظر از بناء عقلاء روایات نیز به دو نحو هستند: در بعضی از روایات فرموده‌اند: «یقسم بینهما نصفین» مثل موثقه غیاث بن ابراهیم «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ غِيَاثِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع اخْتَصَمَ إِلَيْهِ رَجُلَانِ‌ فِي‌ دَابَّةٍ وَ كِلَاهُمَا أَقَامَ الْبَيِّنَةَ أَنَّهُ أَنْتَجَهَا فَقَضَى بِهَا لِلَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ وَ قَالَ لَوْ لَمْ تَكُنْ فِي يَدِهِ جَعَلْتُهَا بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ.»[5] یعنی در صورتی که یکی از آن دو ذو الید باشند دابه به او داده می‌شود ولی اگر هیچ‌کدام ذو الید نیست حکم به تنصیف می‌شود و به عدم الفرق می‌فهمیم که اگر هر دو ذو الید باشند هم حکم به تنصیف می‌شود. و همچنین معتبره اسحاق بن عمار «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنِ الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ أَنَّ رَجُلَيْنِ اخْتَصَمَا إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي دَابَّةٍ فِي‌ أَيْدِيهِمَا وَ أَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْبَيِّنَةَ أَنَّهَا نُتِجَتْ عِنْدَهُ فَأَحْلَفَهُمَا عَلِيٌّ ع فَحَلَفَ أَحَدُهُمَا وَ أَبَى الْآخَرُ أَنْ يَحْلِفَ فَقَضَى بِهَا لِلْحَالِفِ فَقِيلَ لَهُ فَلَوْ لَمْ تَكُنْ فِي يَدِ وَاحِدٍ مِنْهُمَا وَ أَقَامَا الْبَيِّنَةَ قَالَ أُحْلِفُهُمَا فَأَيُّهُمَا حَلَفَ وَ نَكَلَ الْآخَرُ جَعَلْتُهَا لِلْحَالِفِ فَإِنْ حَلَفَا جَمِيعاً جَعَلْتُهَا بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ قِيلَ فَإِنْ كَانَتْ فِي يَدِ أَحَدِهِمَا وَ أَقَامَا جَمِيعاً الْبَيِّنَةَ قَالَ أَقْضِي بِهَا لِلْحَالِفِ الَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ.»[6] در این روایت در فرضی که هر دو ذو الید باشند حکم به تنصیف شده است.

و در بعضی دیگر قرعه را مطرح کردند. مثل موثقه سماعه: «رَوَى زُرْعَةُ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‌ إِنَّ رَجُلَيْنِ‌ اخْتَصَمَا إِلَى‌ عَلِيٍ‌ ع فِي دَابَّةٍ فَزَعَمَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنَّهَا نُتِجَتْ عَلَى مِذْوَدِهِ وَ أَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بَيِّنَةً سَوَاءً فِي الْعَدَدِ فَأَقْرَعَ بَيْنَهُمَا سَهْمَيْنِ..»[7] و همچنین مثل صحیحه حلبی: « الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلَيْنِ‌ شَهِدَا عَلَى‌ أَمْرٍ وَ جَاءَ آخَرَانِ فَشَهِدَا عَلَى غَيْرِ ذَلِكَ فَاخْتَلَفُوا قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَأَيُّهُمْ قَرَعَ فَعَلَيْهِ الْيَمِينُ وَ هُوَ أَوْلَى بِالْحَقِّ.»[8] البته مورد این روایت خیلی به وضوح مشخص نشده است ولی نشان می‌دهد کسی که قرعه به نام او در می‌آید باید قسم هم بخورد.

و مقتضای جمع عرفی بین این دو طایفه حمل بر تخییر است و قاضی باید بر اساس مصالح یکی از آن‌ها را اختیار کند. امام علیه السلام نیز که برای دیگران ماجرای امیرالمومنین علیه السلام را نقل می‌کنند غرضشان تعلیم حکم شرعی به دیگران است نه این که بخواهند تاریخ نقل کنند.

بررسی کلام شهید صدر رحمه الله

شهید صدر رحمه الله فرموده‌اند: مفاد روایات قاعده عدل و انصاف است لذا باید طبق آن عمل کرد اما بدون در نظر گرفتن این روایات، صرف بناء عقلاء بر تنصیف دلیل بر جواز تنصیف نیست زیرا عموم روایت «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان» ردع از این بناء است زیرا شارع فرموده‌اند: ملاک قضاء بینه یا یمین است و وجود میزان سوم برای قضاء را ردع کرده اند. و این ردع شامل قاعده عدل و انصاف نیز می‌شود.

بنابراین دلیل بر قاعده‌ی عدل و انصاف روایات هستند نه بناء عقلاء[9] .

به نظر ما این کلام تمام نیست زیرا اولا: غرض پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم از «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان» این بود که به مردم بگوید اگر در موردی به نفع شما حکم کردم این به معنای این نیست که شما واقعا نیز محق هستید زیرا من بر اساس موازین ظاهری یعنی بینه و یمین حکم می‌کنم نه بر اساس علم وجدانی لذا در ادامه فرمودند: «وَ بَعْضُكُمْ أَلْحَنُ‌ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَيُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِيهِ شَيْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ.»[10] پس غرض حضرت صلی الله علیه و آله و سلم رد سایر موازین که ربطی به تشخیص واقع و طریق الی الواقع و لو تعبدا ندارد، نیست، و مقتضای قاعده‌ی عدل و انصاف که قاضی در هنگام عجز از تشخیص واقع برای فصل خصومت به آن متوسل می‌شود، تشخیص واقع نیست. بنابراین این روایت ظهور در ردع امثال قاعده‌ی عدل و انصاف ندارد.

ثانیا: عمومات نمی‌توانند رادع از ارتکاز قوی عقلایی باشند. لذا ما هم به ارتکاز و بناء عقلاء و هم به نصوص که مقتضایش تخییر در باب تداعی است، تمسک می‌کنیم.

در مورد غیر تداعی مثل همین درهم ودعی اینکه بناء عقلاء بر تنصیف باشد برای ما ثابت نیست. بعضی قاعده‌ی عدل و انصاف را حتی در گرفتن خسارت نیز جاری کردند. مثل این که ده نفر تیراندزی کنند و اشتباها یکی از آن‌ها به یک اسب برخورد کند و بمیرد در این‌جا آیا باید به استصحاب عمل کرد که مقتضای آن –که می‌گوید این شخص اسب را نزده است- نسبت به هر کدام از این افراد این است که او ضامن نیست مثل واجدی المنی فی الثوب المشترک است، و یا باید گفت «لایذهب حق المسلم هدرا و لئلا یبطل حق امرئ مسلم» (و باید این افراد قیمت اسب را به صاحب آن بدهند). در این‌جا نمی‌توان گفت خسارت از بیت‌المال پرداخت ‌شود زیرا دلیلی بر جواز این کار در این مورد، وجود ندارد. بعضی می‌گویند: مقتضای قاعده‌ی عدل و انصاف این است که قیمت اسب بین آن ده تیر‌انداز تقسیم شود و هر کدام یک دهم دیه را پرداخت کنند. و دلیل آن‌ها بر این مطلب عقلایی بودن این قاعده است.

ولی این درست نیست البته اگر این کار را انجام دهند به آن‌ها ظالم گفته نمی‌شود ولی روشن نیست که بناء عقلاء بر این کار باشد.

وجه دوم

شهید ثانی رحمه الله فرموده‌اند: باید قرعه زده شود. و قول مشهور که به استناد روایت سکونی قائل به تنصیف شدند، درست نیست زیرا اولا: این روایت از جهت سند تمام نیست زیرا سکونی سنی است و عادل نیست لذا گرچه موثق باشد ولی آیه ﴿ان جاءکم فاسق بنبأ فتبینوا﴾ شامل او نیز می‌شود. ثانیا: تنصیف عقلایی نیز نیست زیرا این مال مشاع نیست تا احتمال داده شود که تالف از هر دو است بلکه تالف قطعا از یکی از آن دو است بنابراین موافق قواعد شرعیه قرعه است[11] .

ان‌شاء الله در جلسه بعد این وجه را بررسی خواهیم کرد.