درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

بسمه تعالی

فهرست مطالب:

موضوع: تعریف مفهوم /مفاهیم /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

محقق نائینی مقتضای روایات را بطلان معامله در صورت تعلق نهی تکلیفی به آن دانسته است. وجوهی که شهید صدر برای حمل روایات بر اراده عصیان وضعی و نه تکلیفی بیان کرد مورد مناقشه واقع شد. کلام مرحوم امام نیز مبنی بر عدم سرایت حرمت تکلیفی از عنوان عصیان مولی به عقد ازدواج پذیرفته نشد. در عین حال کلام محقق نائینی نیز مردود دانسته شد؛ زیرا ظهور روایات در این نیست که هر عصیان خدا منشأ عدم نفوذ عقد می شود. بلکه مقصود می تواند صرفا این باشد که هر عدم نفوذ عقدی که ناشی از عصیان خدا باشد قابل تصحیح نخواهد بود. صاحب فقه العقود از اساس شرط اذن مولی در نفوذ عقد ازدواج عبد را منکر شده و تنها مولی را دارای خیار فسخ شمرده است که مورد بحث قرار می گیرد.

1- بررسی استدلال به روایات بر اقتضاء نهی تکلیفی از معامله نسبت به فساد آن

برخی مثل محقق نائینی[1] و مرحوم امام[2] ادعا کردند که مفاد دو روایت این است که نهی تکلیفی از معاملات به عنوان خود این معاملات مقتضی فساد آن است.

روایت اول: «مُحَمَّدُ بْنُ یعْقُوبَ عَنْ عَلِی بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَینَةَ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوک تَزَوَّجَ بِغَیرِ إِذْنِ سَیدِهِ فَقَالَ ذَاک إِلَی سَیدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَینَهُمَا قُلْتُ أَصْلَحَک اللَّهُ إِنَّ الْحَکمَ بْنَ عُتَیبَةَ وَ إِبْرَاهِیمَ النَّخَعِی وَ أَصْحَابَهُمَا یقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّکاحِ فَاسِدٌ وَ لَا تُحِلُّ إِجَازَةُ السَّیدِ لَهُ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَی سَیدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ.»[3]

روایت دوم: «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِی بْنِ الْحَکمِ عَنْ مُوسَی بْنِ بَکرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ عَبْدُهُ بِغَیرِ إِذْنِهِ فَدَخَلَ بِهَا ثُمَّ اطَّلَعَ عَلَی ذَلِک مَوْلَاهُ قَالَ ذَاک لِمَوْلَاهُ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَینَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ أَجَازَ نِکاحَهُمَا فَإِنْ فَرَّقَ بَینَهُمَا فَلِلْمَرْأَةِ مَا أَصْدَقَهَا إِلَّا أَنْ یکونَ اعْتَدَی فَأَصْدَقَهَا صَدَاقاً کثِیراً وَ إِنْ أَجَازَ نِکاحَهُ فَهُمَا عَلَی نِکاحِهِمَا الْأَوَّلِ فَقُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ ع فَإِنَّ أَصْلَ النِّکاحِ کانَ عَاصِیاً فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّمَا أَتَی شَیئاً حَلَالًا وَ لَیسَ بِعَاصٍ لِلَّهِ إِنَّمَا عَصَی سَیدَهُ وَ لَمْ یعْصِ اللَّهَ إِنَّ ذَلِک لَیسَ کإِتْیانِ مَا حَرَّمَ اللَّهُ عَلَیهِ مِنْ نِکاحٍ فِی عِدَّةٍ وَ أَشْبَاهِهِ.»[4]

امام علیه السلام فرموده است عبدی که بدون اذن مولی ازدواج کرده است خدا را عصیان نکرده و تنها سیدش را عصیان کرده است لذا بعد از اجازه سید ازدواج نافذ خواهد بود. کأن اگر عصیان خدا می کرد این ازدواج باطل بود و قابل تصحیح نبود.

ما در پاسخ بیان کردیم: قدر متیقن از روایت این است که اگر عصیان خدا منشأ عدم نفوذ عقد ازدواج باشد قابل تصحیح نخواهد بود. اما راجع به مواردی که عصیان خدا منشأ عدم نفوذ است سخنی بیان نکرده است.

1.1- کلام فقه العقود مبنی بر نفوذ ازدواج عبد بدون اذن مولی

مشهور از این دو روایت و امثال آن ها این چنین فهمیده اند که ازدواج عبد بدون اذن مولی فضولی بوده و با اجازه مولی نافذ خواهد شد. در فقه العقود بر خلاف نظر مشهور فرموده است: ازدواج عبد بدون اذن مولی مکروه، نافذ و خیاری است به این معنا که مولی صرفا حق فسخ دارد.

البته این مطلب تأثیری در محل بحث ندارد. محل بحث در این است که آیا عصیان خدا مطلقا موجب بطلان عقد می شود یا آن گونه که ما استظهار کردیم اگر عصیان خدا منشأ نفوذ عقد باشد این عقد قابل تصحیح نیست.

در فقه العقود فرموده است: در روایات نکاتی وجود دارد که با بطلان عقد و عدم نفوذ آن قبل از اجازه مولی، سازگار نیست. لذا باید گفته شود عقد ازدواج نافذ است و تنها مولی حق فسخ دارد. از جمله اینکه در معتبره موسی بن بکر دخول عبد به آن زن فرض شده است و در عین حال حضرت فرمود «لَمْ یعْصِ اللَّهَ». از طرف دیگر فرمود در صورتی که مولی عبد را از زنش جدا کند باید عبد به خاطر دخول، مهری که برای زن قرار داده است به او بدهد. در حالی که اگر عقد نافذ نباشد زنا بوده است و زنا مهر ندارد. صحیحه زراره نیز خالی از اشعار به صحت نکاح نیست. بعید است گفته شود «إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ» در صحیحه زراره تنها ناظر به عصیان به لحاظ عقد نکاح باشد؛ چون عادتا عبد بعد از عقد نکاح فعلی انجام می دهد. اگر نزدیکی نکند نیز مقدمات آن را انجام می دهد. «إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ» تناسب ندارد با اینکه عقد نافذ نباشد و فعل عبد مانند نظر به بدن آن زن حرام باشد. بنابراین صحیحه عبدالله بن سنان و امثال آن که بیان کرده اند «لا یجوز للعبد تزویج الا بإذن مولاه»[5] باید توجیه شوند. بنابراین می گوییم تزویج عبد بدون اذن مولایش نفوذ دارد و «لَا یجُوزُ» به این معناست که نفوذ غیر قابل فسخ و بازگشت ندارد. اگر عقد بدون اذن مولی باشد نفوذ قابل بازگشت دارد.

لازم به ذکر است که در صحیحه منصور بن حازم فرمود «مَا أَزْعُمُ أَنَّهُ حَرَامٌ وَ نَوْلُهُ أَنْ لَا یفْعَلَ إِلَّا بِإِذْنِ مَوْلَاهُ» یعنی بهتر این است که بدون اذن مولی ازدواج نکند. ایشان به این قرینه می فرماید این ازدواج مکروه است و «لَا یجُوزُ» نه به معنای حرام تکلیفی بلکه به معنای عدم لزوم است یعنی عقد بدون اذن مولی، نافذ هست اما نفوذ کامل و غیر قابل فسخ و بازگشت ندارد.

سپس ایشان دو روایت مطرح کرده است:

روایت اول، صحیحه معاویة بن وهب: «مُحَمَّدُ بْنُ یعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یحْیی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِی بْنِ الْحَکمِ عَنْ مُعَاوِیةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: جَاءَ رَجُلٌ إِلَی أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ إِنِّی کنْتُ مَمْلُوکاً لِقَوْمٍ وَ إِنِّی تَزَوَّجْتُ امْرَأَةً حُرَّةً بِغَیرِ إِذْنِ مَوَالِی ثُمَّ أَعْتَقُونِی بَعْدَ ذَلِک فَأُجَدِّدُ نِکاحِی إِیاهَا حِینَ أُعْتِقْتُ فَقَالَ لَهُ أَ کانُوا عَلِمُوا أَنَّک تَزَوَّجْتَ امْرَأَةً وَ أَنْتَ مَمْلُوک لَهُمْ فَقَالَ نَعَمْ وَ سَکتُوا عَنِّی وَ لَمْ یغَیرُوا عَلَی قَالَ فَقَالَ سُکوتُهُمْ عَنْک بَعْدَ عِلْمِهِمْ إِقْرَارٌ مِنْهُمْ أُثْبُتْ عَلَی نِکاحِک الْأَوَّلِ.»[6]

عبدی که زن آزادی را بدون اذن مولی عقد کرده و سپس آزاد شده است، از امام راجع به لزوم تجدید عقد بعد از آزادی سوال کرد و افزود که مولی پیش از آزادی او از عقد اطلاع پیدا کرد و راجع به آن سکوت کرد. امام فرمود: سکوت مولی بعد از علم پیدا کردن به ازدواج عبد به معنای اقرار و تثبیت عقد ازدواج اوست.

ممکن است گفته شود در صورتی که عقد ازدواج فضولی باشد، نیازی به این مطلب نیست. اگر مولی تنها حق فسخ دارد و فرض این است که فسخ نکرده است، چه بفهمد که عبد ازدواج کرده است چه نفهمد، تأثیری نخواهد داشت. اگر مولی صرفا خیار دارد و تا زمان آزادی عبد اطلاع از عقد پیدا نکرد، موضوع خیار منتفی می شود. در این صورت لزومی ندارد که امام از اطلاع مولی نسبت به ازدواج عبد سوال کرده و بفرماید سکوت مولی بعد از علم او، اقرار و تثبیت ازدواج اول است.

ایشان فرموده است: ظهور این روایت را در فضولی بودن عقد می پذیریم به این معنا که اگر مولی پیش از آزادی عبد از عقد او مطلع نشد ازدواج عبد نافذ نخواهد بود. اما به قرینه سایر روایات ناچار به حمل این روایت بر معنایی دیگر هستیم. بنابراین مقصود از این روایت این است که در صورت عدم اطلاع مولی از ازدواج عبد پیش از آزادی او، مستحب است که عبد بعد از آزادی، عقد ازدواج را تکرار کند اگرچه عقد اول صحیح و نافذ بوده است.[7]

1.1.1- مناقشه در کلام فقه العقود

به نظر ما این مطالب غیر عرفی است. این وجه جمع که "ازدواج صحیح است اما به دلیل عدم اطلاع مولی بر آن تا زمان عتق عبد، مستحب نفسی است که عقد نکاح با وجود زوجیت میان عبد و آن زن، خوانده شود" عرفی نیست. همچنین حمل «لا یجوز للعبد تزویج الا بإذن مولاه» بر اینکه ازدواج بدون اذن مولی لازم نیست و مولی حق فسخ دارد، عرفی نیست. بلکه «لَا یجُوزُ» به معنای عدم نفوذ است.

اما در پاسخ به استدلال ایشان به معتبره موسی بن بکر که امام فرمود «إِنَّمَا أَتَی شَیئاً حَلَالًا» با اینکه عبد پیش از اجازه مولی دخول کرده بود، می گوییم «إِنَّمَا أَتَی شَیئاً حَلَالًا» حیثی است، به این معنا که از حیث عقد ازدواج حلال است نه از حیث کارهای دیگری که انجام داد؛ زیرا محور کلام عقد ازدواج بدون اذن مولی و قابلیت آن برای اجازه مولی بود. در این مورد و در پاسخ به اینکه «فَإِنَّ أَصْلَ النِّکاحِ کانَ عَاصِیاً» فرمود «إِنَّمَا أَتَی شَیئاً حَلَالًا» یعنی اصل نکاح حلال است و فرمود این گونه نیست که مانند ازدواج در عده قابل تصحیح نباشد. راجع به حاشیه ازدواج که مسأله دخول عبد است اظهار نظر نکرده است.

همچنین اینکه امام فرمود در صورتی که مولی امضاء نکند لازم است عبد مهریه زن را بپردازد، دلیل بر صحت عقد ازدواج نیست. عادتا زنی که با این عبد ازدواج می کند جاهل به این احکام است و قصد زنا ندارد لذا عقد ازدواج خوانده است. با توجه به اینکه این زن زانیه نبوده و وطئ به شبهه بوده است ولو به قرینه سایر روایات، امام فرمود عبد مهر المسمی را پرداخت کند. لازم به ذکر است که مهر المسمی در اینجا یا مثلی و یا کمتر از مثلی است که اگر کمتر باشد آن زن نسبت به مازاد از مهر المسمی الغاء احترام کرده است. جمع میان روایات به نحوی که بیان کردیم عرفی تر است از اینکه گفته شود "عقد ازدواج صحیح بوده است و لذا اگر مولی فسخ کند عبد باید مهر المسمی بدهد"؛ زیرا اگر مولی فسخ کند نیز اشکال پیش می آید که دلیلی ندارد عبد مهر المسمی بدهد و باید مهر المثل بدهد. از این رو که فسخ موجب الغاء عقد نکاح از اساس می شود. همان گونه که اگر در عیوب نکاح زوج یا زوجه بعد از دخول اعمال خیار کند، لازم است مهر المثل بدهد؛ زیرا آن عقد الغاء شد. پس اینکه گفته شود «فَإِنْ فَرَّقَ بَینَهُمَا فَلِلْمَرْأَةِ مَا أَصْدَقَهَا» به معنای مهر المسمی است و این با حکم وطئ به شبهه که مستحق مهر المثل است سازگار نیست، یک اشکال مشترک الورود است. اگر آن گونه که ایشان فرموده است حمل بر حق فسخ مولی بشود نیز گفته می شود پرداخت مهر المسمی وجهی ندارد و مانند سایر موارد حق فسخ در عقد نکاح، بعد از دخول مهر المثل تعلق می گیرد. پاسخ این است که امام در این مورد تعبد خاص فرموده است.

در صحیحه منصور بن حازم نیز که فرمود «مَا أَزْعُمُ أَنَّهُ حَرَامٌ وَ نَوْلُهُ أَنْ لَا یفْعَلَ إِلَّا بِإِذْنِ مَوْلَاهُ» فرض نشده است که عبد آثار زوجیت بار کرده و استمتاع برده است. امام در پاسخ به سوال از از تزوج بدون اذن مولی فرمود «مَا أَزْعُمُ أَنَّهُ حَرَامٌ» که یعنی عصیان خدا نیست و تنها عصیان سید است آنچنان که در روایت دیگر فرمود «إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ». باید توجه داشت که مقصود از حرام در «مَا أَزْعُمُ أَنَّهُ حَرَامٌ» به قرینه سایر روایات، حرام به عنوان اولی است. وانگهی اینکه عصیان سید حرام شرعی باشد اول الکلام است. نفس عقد ازدواج حرام شرعی نیست و تنها عصیان سید است. ترتیب آثار زوجیت نیز فرض نشد. به عنوان مثال فروش منزل پدری فضولتا بدون تصرف در منزل و انتظار برای امضاء مالک اصلی، حرام نیست. در عین حال با توجه به عدم اذن پدر در فروش خانه نافرمانی پدر است.

2- صورت سوم نهی از معاملات: نهی از ترتیب آثار صحت معامله

قسم سوم از نهی در معامله، نهی تحریمی از ترتیب آثار صحت بر معامله است. به عنوان مثال تحریم اکل ثمن خمر با صحت بیع خمر سازگار نیست و تنافی عرفی دارد. لذا تحریم اکل ثمن خمر، میته و مانند آن کاشف عرفی از بطلان آن است.

همین طور اگر نهی تکلیفی به جمیع آثار تعلق بگیرد. البته بحث لغویت مطرح نیست. در بحوث فرموده است اگر شارع جمیع آثار صحت معامله را تحریم کند، جعل صحت برای بیع لغو است. اما این گونه نیست. اگر شارع ترتیب آثار بر بیع خمر را تحریم کند، عقلا موجب لغویت صحت بیع خمر نمی شود؛ زیرا تحریم مختص به ترتیب آثار ترخیصی می شود. به عنوان مثال اگر شارع علاوه بر تحریم تصرف در ثمن خمر توسط بایع، تحویل خمر به مشتری را نیز حرام کند لغو می شود. اما اگر تنها تصرف در ثمن را تحریم کند و تحویل خمر به مشتری را الزام کند، عقلا موجب لغویت صحت بیع خمر نمی شود. پس در صورتی که نهی از ترتیب آثار به جمیع آثار اعم از آثار ترخیصی و الزامی تعلق بگیرد، صحت بیع الخمر لغو است. اما اگر نهی تنها به آثار ترخیصی تعلق بگیرد، عقلا با صحت بیع خمر سازگار است و لغویت عقلی پیش نمی آید. در عین حال حتی در فرض نهی از آثار ترخیصی، متفاهم عرفی این است که این به نکته بطلان بیع است.

فرض دیگر این است که نهی تعلق بگیرد به ترتیب بعضی از آثار که مقوم صحت نیستند. به عنوان مثال اگر ترتیب یک اثر از ده اثر صحت بیع تحریم شود، کاشف از عدم صحت بیع نزد شارع نیست.

البته طبق مسلک شیخ انصاری می توان با تمسک به اصالت عدم تخصیص در عموم خطاب دال بر ترتب این اثر، تخصص را اثبات کرد. به عنوان مثال تحریم یک اثر صحت بیع، اگر بیع صحیح باشد تخصیص است و اگر بیع صحیح نباشد تخصص خواهد بود؛ زیرا خطاب ترتب آن اثر دلالت بر ترتب آن بر بیع صحیح می کند و لذا هیچ تخصیصی نخورده است. بنابراین ممکن است گفته شود طبق مسلک شیخ انصاری با تمسک به اصالت عدم تخصیص در دلیل ترتب این اثر، بطلان بیع کشف می شود.

اما اصالت عدم تخصیص در ترتیب این اثر معین که عدم صحت این بیع را اثبات می کند با اصالت عدم تخصیص در دلیل صحت و نفوذ این بیع مانند ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ﴾[8] معارضه می کند. حال اگر دلیل نفوذ بیع خطاب قرآنی باشد مبانی در تقدم یا عدم تقدم اصالت عدم تخصیص در خطاب قرآنی بر اصالت عدم تخصیص در خطاب غیر قرآنی مختلف هستند. بنابر مبنای ما که عموم کتاب با عموم خبر ظنی تعارض می کند، عام کتابی مقدم نمی شود.

ممکن است کسی بگوید اگر موضوع خطاب ترتیب اثر، بیع صحیح باشد، جای بحث از جریان اصالت عدم تخصیص وجود دارد. اما اگر ظاهر ادله، ترتیب این اثر بر مطلق بیع و ذات بیع باشد مانند اینکه گفته شود «اذا بعت شیئا فیجوز لک التصرف فی الثمن و بیعه» قطعا خطاب نهی از ترتیب این اثر در مورد بیع خمر، این خطاب را تخصیص می زند. البته اگر ثبوتا بیع باطل باشد آن اثر بار نمی شود اما اثباتا موضوع ترتب اثر در خطاب، بیع صحیح نیست بلکه مطلق بیع است. لذا در مقام طبق مسلک شیخ انصاری هم جای اصالت عدم تخصیص نیست و خطاب یقینا و حتی در صورت بطلان این بیع، تخصیص خورده است؛ زیرا موضوع این خطاب نه بیع صحیح بلکه مطلق بیع است و در اینجا بیع محقق شده است. حتی در صورت اقتران عدم ترتیب این اثر در بیع خمر به بطلان بیع نیز خطاب تخصیص خورده است. بنابراین در صورت موضوعیت ذات بیع در خطاب ترتیب این اثر و نهی از ترتیب این اثر در بیع خاص، حتی بنابر نظر شیخ انصاری نیز نمی توان گفت بیع باطل است و خطاب تخصصا شامل این مورد نمی شود، بلکه خطاب عام تخصیص خواهد خورد؛ زیرا در صورت بطلان بیع نیز خطاب «اذا تحقق البیع فرتّب الاثر» تخصیص می خورد. این نکته در کلمات مورد غفلت قرار گرفته و التفات به آن مناسب است.

3- مفاهیم

در بحث مفاهیم ابتدا باید معنای مفهوم لغة و اصطلاحا بررسی شود.

3.1- تعریف مفهوم

از نظر لغوی مفهوم در مقابل منطوق نیست بلکه به معنای «کل ما یفهم من الشیء» است اعم از اینکه آن شیء خطاب باشد یا اشاره باشد. اما اصطلاحا مفهوم در اصول در مقابل منطوق است و تعریف آن محل بحث واقع شده است.

ظاهرا اولین کسی که مفهوم را تعریف کرده حاجبی است: «ما دلّ علیه اللفظ لا فی محل النطق»[9] . مفهوم مدلول لفظ است اما لفظ در محل نطق بر آن دلالت نمی کند بلکه خارج از محل نطق بر آن دلالت می کند. بزرگان در صدد تفصیل این تعریف مجمل برآمده اند.

3.1.1- تعریف اول

تعریف اول را عده ای بیان کرده اند و در کفایه نیز ذکر شده است که «المفهوم حکمٌ غیر مذکور». حکم گاه برای غیر مذکور است یعنی موضوعی که در خطاب نیامده است. به عنوان مثال حکم ضرب والدین از ﴿فَلاَ تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ﴾[10] فهمیده می شود اما حرمت ضرب حکم برای غیر مذکور است. مفهوم مخالف حکمی غیر مذکور است اما موضوع آن چه بسا مذکور است پس حکم برای غیر مذکور نیست. به عنوان مثال در «إن کان العالم عادلا فأکرمه» موضوع عالم و مذکور است اما عدم وجوب اکرام عالم در فرض انتفاء شرط عدالت، حکمی غیر مذکور است. مفهوم موافق حکم برای غیر مذکور است. مگر اینکه گفته شود مراد از مفهوم اعم است به این معنا که مدلول خطاب حکمی غیر مذکور در خطاب باشد لابشرط از اینکه موضوع آن نیز غیر مذکور باشد مانند مفهوم موافق یا موضوع آن مذکور باشد مانند مفهوم شرط. در این صورت شامل مفهوم موافق نیز می شود. به عنوان مثال در مفهوم شرط موضوع که عالم است مذکور است اما حکم آن که عدم وجوب اکرام او در صورت عدم عدالت است غیر مذکور است. در مفهوم موافق هم حکم و هم موضوع غیر مذکور است. به عنوان مثال اگر مفهوم موافق «أکرم زیدا» این باشد که حتما پدر او نیز اکرام شود، موضوع آن مذکور نیست.

این تعریف دچار اشکال است. هر مدلول التزامی مصداق حکم غیر مذکور است. به عنوان مثال بنابر نظر کسانی که معتقدند ظاهر خطاب امر به ذی المقدمه امر به مقدمه نیز هست، ظاهر «اصعد الی السطح» این است که «انصب السلم» و وجوب نصب سلم حکمی غیر مذکور است. همچنین مدلول التزامی «اذا وجدت ماء فتطهّر به» این است که آب باید پاک باشد و این مفهوم موافقت نیز نیست. با اینکه در قرآن تنها راجع به خاک فرموده است ﴿فَتَیمَّمُوا صَعِیداً طَیباً﴾[11] و راجع به آب قید به طهارت نزده و فرموده است ﴿فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَیمَّمُوا﴾[12] ، اما مدلول التزامی آن این است که باید آبی که برای وضوء و غسل استفاده می شود پاک باشد؛ زیرا فاقد شیء نمی تواند معطی شیء باشد. هیچ کس نمی گوید مفهوم آیه وضوء و غسل این است که باید آب وضوء و غسل پاک باشد بلکه متفاهم عرفی به نحو مدلول التزامی این است. پس این تعریف شامل هر مدلول التزامی می شود و قابل قبول نیست.

3.1.2- تعریف دوم: صاحب کفایه

تعریف دوم را صاحب کفایه بیان کرده است. مبنای صاحب کفایه در تعاریف این است که نیازی به تعریف جامع و مانع نیست. بلکه این تعاریف شرح الاسم هستند و مناقشه و نقض به آن ها صحیح نیست لذا در تعریف وضع اکتفاء کرده است به اینکه «الوضع نحو اختصاص اللفظ بالمعنی»[13] . با این حال در تعریف مفهوم فرموده است: «المفهوم حکم إنشائی أو إخباری تستتبعه خصوصیة المعنی الذی أرید من اللفظ بتلک الخصوصیة و لو بقرینة الحکمة و کان یلزمه لذلک وافقه فی الإیجاب و السلب أو خالفه»[14] . معنایی که از لفظ اراده شده است ولو به مقدمات حکمت، خصوصیتی دارد که آن خصوصیت مستتبع یک حکم انشائی یا اخباری است. گاه این حکم انشائی یا اخباری موافق منطوق است، به عنوان مثال خصوصیتی در ﴿فَلاَ تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ﴾ هست که مستتبع «یحرم ضربهما» است. و گاه این حکم انشائی یا اخباری مخالف منطوق است، مانند اینکه در جمله شرطیه «إن جائک زید فأکرمه» خصوصیت تعلیق حکم بر شرط اخذ شده است که این خصوصیت مستتبع این است که «اذا انتفی الشرط انتفی الجزاء». لذا علاوه بر اینکه تعریف به «المفهوم حکم غیر مذکور» صحیح است، تعریف دقیق مفهوم تعریفی است که بیان شد.

مناقشات در این تعریف در جلسه آینده بیان خواهند شد.