درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

بسمه تعالی

فهرست مطالب:

موضوع: اقتضاء النهی للفساد /نواهی /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

نهی تکلیفی از مسبب در معاملات اگر به معنای نهی از ایجاد ملکیت باشد مقتضی مقدور بودن ایجاد ملکیت شرعی و در نتیجه صحت معامله است. پس طبق این معنا قول صاحب کفایه مبنی بر اقتضاء نهی از مسبب نسبت به صحت معامله صحیح است. اگر نهی از مسبب به معنای نهی از انشاء ملکیت یا نهی از بیع باشد ظهور مقامی آن در بطلان معامله است.

1- مقتضای قاعده در نهی تکلیفی از معامله

بحث در اقتضاء نهی از معامله نسبت به فساد واقع می شود.

1.1- عدم اقتضاء فساد در نهی از سبب

خلاصه نظر ما این است که در نهی از سبب یعنی نهی از خود ایجاب و قبول، مانند نهی از بیع در زمان اعتکاف، وجهی برای اقتضاء فساد وجود ندارد؛ زیرا نهی تکلیفی شارع از بیع در زمان اعتکاف با اینکه آن را در صورت تحقق نافذ بداند منافاتی ندارد و این حکم به نفوذ بیع از عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[1] یا ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکمْ﴾[2] قابل استفاده است.

1.2- اقتضاء صحت در نهی از مسبب به معنای نهی از ایجاد نتیجه

نهی تکلیفی از مسبب اگر به صورت نهی از ایجاد ملکیت یا زوجیت باشد همان طور که صاحب کفایه فرموده است[3] مقتضی صحت است. «من أوجد ملکیة الکافر للعبد المسلم فعلیه لعنة الله» مقتضی قدرت مکلف بر ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم حتی بعد از نهی شارع است و در غیر این صورت نهی به غیر مقدور خواهد بود. قدرت مکلف بر ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم متوقف بر پذیرش آن توسط شارع است والا اگر بیع عبد مسلم به کافر شرعا باطل باشد ایجاد ملکیت به حمل شایع برای کافر نسبت به عبد مسلم محقق نشده است.

1.3- اقتضاء فساد در نهی از مسبب به معنای نهی از عنوان معامله یا انشاء نتیجه

به هر حال در روایات موردی که نهی تکلیفی به عنوان ایجاد ملکیت یا زوجیت تعلق گرفته باشد یافت نشد. در روایات نهی به بیع یا تزوج تعلق گرفته است. به عنوان مثال در صحیحه معاویة بن عمار می فرماید: «الْمُحْرِمُ لَایتَزَوَّجُ وَ لا یزَوِّج[4] فَإِنْ فَعَلَ فَنِکاحُهُ بَاطِلٌ.»[5] حرام تکلیفی است که محرم ازدواج کند یا دیگری را ازدواج بدهد و اگر این کار را بکند ازدواج باطل است. نفرمود «المحرم لا یوجد الزوجیة» و اگر می فرمود نیز به قرینه «فَإِنْ فَعَلَ فَنِکاحُهُ بَاطِلٌ» باید نهی از ایجاد زوجیت حمل بر ایجاد زوجیت عرفی یا ایجاد زوجیت شرعی لولا النهی یا انشاء زوجیت می شد. اما اساسا «الْمُحْرِمُ لَایتَزَوَّجُ» به معنای نهی از ایجاد زوجیت نیست بلکه نهی از انشاء زوجیت است و انشاء زوجیت مساوق با امضاء شارع نسبت به آن نیست. انشاء زوجیت تابع انشاء مکلف است و ممکن است نه عقلاء و نه شارع آن را نپذیرند. به عنوان مثال حرمت تکلیفی تزویج زن شوهردار به دیگری که نه عرف و نه شرع آن را نمی پذیرد، به معنای حرمت تکلیفی انشاء زوجیت زن شوهردار است نه ایجاد زوجیت.

لازم به ذکر است تسالم فقهاء بر این است که یکی از محرمات تکلیفی در حال احرام عقد ازدواج خواندن است. پس هم حرام تکلیفی و هم حرام وضعی است. برخی مثل مرحوم آقای داماد فاء تفریع در «فَإِنْ فَعَلَ» را نیز قرینه گرفتند بر اینکه قبل از فاء حکم تکلیفی را بیان کرده و بعد از فاء حکم بطلان نکاح را بر آن تفریع کرده است.

پس می توان به صاحب کفایه اشکال کرد که اگر چه نهی تکلیفی از مسبب به معنای نهی از ایجاد ملکیت یا زوجیت یا مانند آن، ظهور در قدرت مکلف بر ایجاد ملکیت یا زوجیت در نظر شارع دارد که مقتضی صحت است، اما این فرض غیر فقهی است. آنچه در فقه وجود دارد همین مثال های معروف نهی از مسبب مثل حرمت تکلیفی بیع خمر یا بیع عبد مسلم به کافر است. در این مثال ها متعلق نهی، عنوان بیع است و بیع برای بیع صحیح وضع نشده است. معنای «الْمُحْرِمُ لَایتَزَوَّجُ» نیز عدم انشاء عقد ازدواج توسط محرم است نه عدم ایجاد زوجیت. پس نهی از مسبب مقتضی صحت نخواهد بود؛ چون نهی از مسبب به معنای نهی از ایجاد زوجیت یا ملکیت نیست. متعلق حرمت تکلیفی در «یحرم بیع العبد المسلم من الکافر» بیع است. البته منشأ حرمت تکلیفی این بیع این است که ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم مبغوض شارع است و این گونه نیست که مانند بیع در حال اعتکاف خود سبب یعنی عملیات ایجاب و قبول مبغوض شارع باشد. لذا نهی از مسبب است. اما متعلق خطاب نهی عنوان بیع است.

اقتضاء حرمت تکلیفی بیع عبد مسلم به کافر نسبت به صحت بیع صحیح نیست. مبغوضیت ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم گاهی به حدی است که شارع حتی این بیع را نیز ابطال می کند. به عنوان مثال شارع ازدواج در حال احرام را ابطال کرده است. همچنین در بیع الخمر مبغوضیت ایجاد ملکیت دیگران برای خمر به حدی است که شارع این بیع را ابطال کرده است و این بدون اشکال است. گاهی نیز مصلحت در عدم ابطال آن است. به عنوان مثال مشهور فقهاء در بیع عبد مسلم به کافر یا بیع مصحف به کافر قائل اند که بیع با وجود حرمت تکلیفی صحیح است. بلکه در صورت عدم قرینه بر صحت بیعی که متعلق حرمت تکلیفی است ظهور مقامی خطاب «لعن الله بایع الخمر» یا «لعن الله بایع العبد المسلم من الکافر» در بطلان بیع است؛ زیرا ایجاد ملکیت نسبت به خمر یا ایجاد ملکیت برای کافر نسبت به عبد مسلم مبغوض الهی است و متفاهم عرفی این است که شارع این مبغوض را ایجاد نمی کند ولو مکلف برای ایجاد آن تلاش کند. اگر مانند بیع عبد مسلم یا مصحف به کافر دلیل خاص بر صحت بیع وجود داشته باشد پذیرفته می شود. بدون وجود دلیل خاص، ظهور مقامی نهی از مسبب که به معنای نهی از بیع است به ملاک مبغوضیت ایجاد ملکیت، در بطلان این بیع است.

1.4- عدم اقتضاء فساد در نهی به عنوان ثانوی

البته این مشروط است به اینکه نهی تکلیفی به عنوان اولی بیع یا تزویج تعلق بگیرد و بر خلاف آنچه مرحوم نائینی فرمود[6] در صورت کشف حرمت تکلیفی بیع از تعلق عنوان ثانوی وجوب وفاء به نذر یا شرط به آن، ظهور مقامی در بطلان نخواهد داشت؛ چرا که در این فرض نهی نه به عنوان بیع بلکه به عنوان عدم تخلف از شرط یا نذر است.

به عنوان مثال اگر متعلق شرط، عدم تملیک مبیع با بیع صحیح به دیگری باشد، حرمت ایجاد ملکیت غیر نسبت به این مبیع توسط شارع بیان نشده است تا گفته شود این مقتضی صحت است. پس فرمایش صاحب کفایه صحیح نیست. از سوی دیگر نهی به عنوان بیع تعلق نگرفته است تا گفته شود ظهور مقامی آن در بطلان این بیع است. بلکه تخلف از شرط تحریم شده است. حتی اگر گفته شود نتیجه تحریم تخلف از شرط به دلیل انطباق آن بر ایجاد ملکیت دیگری نسبت به مبیع، این است که ایجاد ملکیت حرام تکلیفی است اما به عنوان تخلف از شرط حرام تکلیفی است نه به این عنوان که «یحرم ایجاد الملکیة». این نه مقتضی صحت و نه مقتضی بطلان است. به نظر ما در اینجا نه آنچنان که صاحب کفایه فرمود نهی از مسبب مقتضی صحت است و نه آن گونه که محقق نائینی بیان کرد مقتضی بطلان است. بلکه با هر دو سازگار است و برای تصحیح این بیع می توان به عمومات رجوع کرد حتی اگر بر خلاف شرط عمل شده باشد.

ممکن است اشکال شود که اگر شارع راه تحقق مسبب را بسته باشد، نهی شارع از سبب که طبق فرض به نکته مبغوضیت مسبب بعد از عدم مفسده در فعل مکلف وجهی ندارد. در پاسخ باید ظهور لعن خدا نسبت به بایع خمر بررسی شود؛ چرا که لعن به کسی که ملکیت دیگری را نسبت به خمر ایجاد می کند تعلق نگرفته است. در عین حال این به عنوان مثال برای نهی از مسبب بیان شده است. در صورتی که این مثال برای نهی تکلیفی از مسبب نباشد، نمی توان مثال دیگری برای آن یافت. نهی تکلیفی از مسبب همین مواردی است که خود عملیات بیع به خودی خود مفسده ندارد. اما نهی از سبب در فرضی است که اشتغال به عملیات بیع و شراء مبغوض باشد، مانند بیع وقت النداء و بیع وقت الاعتکاف. در بیع وقت النداء مفسده در اشتغال به ایجاب و قبول است که موجب فوت نماز جمعه می شود. همچنین مفسده بیع وقت الاعتکاف در اشتغال به عملیات بیع و شراء است ولو به نحو اینترنتی انجام شود. در نهی از مسبب مانند نهی از بیع خمر، مبغوضیت نتیجه یعنی مالک خمر قرار دادن دیگران می تواند منشأ و حکمت برای تحریم و مبغوضیت باشد و مبغوضیت آن به حدی باشد که شارع به هر نحوی با آن مبارزه می کند. لذا علاوه بر حکم به ابطال، بیع آن را نیز حرام تکلیفی قرار می دهد ولو ثمن آن اخذ نشود. یا در مثال تحریم ربا، شارع خود پذیرش شرط جریمه دیرکرد یا شرط کارمزد را که به نظر مشهور فقهاء بازگشت آن به رباست، حرام تکلیفی قرار داده است. مبغوضیت ربا نزد شارع به حدی است که موجب می شود انشاء قرض ربوی را نیز تحریم کند و این محذوری ندارد.

2- مقتضای روایات در نهی تکلیفی از معامله

در بحث اقتضاء نهی از معامله نسبت به فساد آن علاوه بر مقتضای قاعده دو روایت مورد استناد واقع شده است.

روایت اول صحیحه زراره است:

«مُحَمَّدُ بْنُ یعْقُوبَ عَنْ عَلِی بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَینَةَ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوک تَزَوَّجَ بِغَیرِ إِذْنِ سَیدِهِ فَقَالَ ذَاک إِلَی سَیدِهِ إِنْ شَاءَ أَجَازَهُ وَ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَینَهُمَا قُلْتُ أَصْلَحَک اللَّهُ إِنَّ الْحَکمَ بْنَ عُتَیبَةَ وَ إِبْرَاهِیمَ النَّخَعِی وَ أَصْحَابَهُمَا یقُولُونَ إِنَّ أَصْلَ النِّکاحِ فَاسِدٌ وَ لَا تُحِلُّ إِجَازَةُ السَّیدِ لَهُ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَی سَیدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ.»[7]

عبدی بدون اذن مولایش ازدواج فضولی کرد. امام فرمود اگر مولی امضاء کرد نافذ است. زراره پرسید برخی فقهاء عامه معتقدند ازدواج عبد بدون اذن مولی باطل است و با اذن مولی تصحیح نمی شود. اینچنین نیست که مانند بیع فضولی با امضاء مالک تصحیح و تنفیذ شود. امام فرمود این کلام صحیح نیست؛ زیرا این عبد عصیان خدا نکرده و تنها مولی را عصیان کرده است و لذا با اجازه و امضاء مولی ازدواج صحیح می شود. یعنی اگر این ازدواج عصیان خدا بود قابل تصحیح نبود.

گفته می شود از این روایت نتیجه گرفته می شود که هر عقدی که مصداق عصیان خدا باشد باطل است. پس نهی تکلیفی از عقد یا ایقاع مستلزم بطلان آن است؛ چون انشاء آن عصیان خداست. لذا امام برای تصحیح عقد ازدواج عبد بدون اذن مولایش فرمود این تنها عصیان مولی است و عصیان خدا نیست پس با امضاء مولی تصحیح می شود. اطلاق این روایت قطعا شامل نهی از مسبب می شود بلکه گفته می شود قدر متیقن آن نهی از مسبب است.

روایت دوم معتبره موسی بن بکر است:

«عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِی بْنِ الْحَکمِ عَنْ مُوسَی بْنِ بَکرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ عَبْدُهُ بِغَیرِ إِذْنِهِ فَدَخَلَ بِهَا ثُمَّ اطَّلَعَ عَلَی ذَلِک مَوْلَاهُ قَالَ ذَاک لِمَوْلَاهُ إِنْ شَاءَ فَرَّقَ بَینَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ أَجَازَ نِکاحَهُمَا فَإِنْ فَرَّقَ بَینَهُمَا فَلِلْمَرْأَةِ مَا أَصْدَقَهَا إِلَّا أَنْ یکونَ اعْتَدَی فَأَصْدَقَهَا صَدَاقاً کثِیراً وَ إِنْ أَجَازَ نِکاحَهُ فَهُمَا عَلَی نِکاحِهِمَا الْأَوَّلِ فَقُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ ع فَإِنَّ أَصْلَ النِّکاحِ کانَ عَاصِیاً فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع إِنَّمَا أَتَی شَیئاً حَلَالًا وَ لَیسَ بِعَاصٍ لِلَّهِ إِنَّمَا عَصَی سَیدَهُ وَ لَمْ یعْصِ اللَّهَ إِنَّ ذَلِک لَیسَ کإِتْیانِ مَا حَرَّمَ اللَّهُ عَلَیهِ مِنْ نِکاحٍ فِی عِدَّةٍ وَ أَشْبَاهِهِ.»[8]

به نظر ما موسی بن بکر ثقه است؛ چون از مشایخ صفوان است. در این روایت زراره که پیش از استبصار شاگرد حکم بن عتیبه بود، همان کلام حکم بن عتیبه را که گفت «إِنَّ أَصْلَ النِّکاحِ فَاسِدٌ» به امام عرض کرد. امام فرمود این مانند ازدواج در عده عصیان خدا نیست که قابل تصحیح نباشد. تنها عصیان مولی است و با اجازه او قابل تصحیح است.

2.1- کلام محقق نائینی مبنی بر دلالت روایات بر اقتضاء فساد مسبب

محقق نائینی دلالت این دو روایت را بر اقتضاء فساد پذیرفته و فرموده است: طبق این دو روایت نهی الهی از مسبب مقتضی فساد آن است؛ زیرا حضرت فرمود ازدواج عبد بدون اذن مولی عصیان خدا نیست و اگر عصیان خدا بود قابل تصحیح نبود. پس قول بزرگانی مثل صاحب کفایه که می گویند در موارد نهی از مسبب با اینکه عصیان خداست عقد صحیح است. البته ظهور این دو روایت مختص به فرضی است که نهی تکلیفی به خود عنوان عقد یا ایقاع تعلق بگیرد. نمی توان از این دو روایت حکم تخلف از شرط یا نذری که به ترک بیع یا ازدواج تعلق گرفته باشد فهمیده نمی شود. ظاهر «إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَی سَیدَهُ» عصیان خدا به عنوان اولی است. اگر عنوان ثانوی لحاظ شود، آقایان می فرمایند عصیان مولی عصیان خدا نیز هست؛ زیرا خدا امر به اطاعت مولی کرده است.[9]

بسیاری از بزرگان مثل آقای خویی بر خلاف محقق نائینی و همین طور صاحب کفایه معتقدند نهی از مسبب نه مقتضی صحت و نه مقتضی بطلان است و در صدد پاسخ از این دو روایت برآمده اند.

2.1.1- بررسی مناقشه آقای خویی در کلام محقق نائینی مبنی بر اراده عصیان وضعی

آقای خویی فرموده است: مراد از عصیان در این روایات نه عصیان تکلیفی بلکه عصیان وضعی است یعنی «إنه لم یعص الله وضعا و إنما عصی سیده وضعا». عصیان وضعی خدا به ایجاد عقد باطل است، نظیر ازدواج در عده. عصیان وضعی مولی به انشاء عقدی است که مولی اذن به آن نداده است. دلیل اراده عصیان وضعی یا اتیان عقد باطل در این روایات این است که «عَصَی سَیدَهُ» نمی تواند عصیان تکلیفی باشد. لازمه آن این است که گفتن «أنحکت» توسط عبد بدون اذن مولی تصرف حرام شرعی باشد در حالی که دلیلی بر حرمت تکلم عبد بدون اذن مولی وجود ندارد. لذا اگر عبد بدون اذن مولی وکیل در ازدواج دیگری شود کسی قائل به بطلان عقد نشده است. پس ازدواج عبد بدون اذن مولی نه حرام تکلیفی بلکه عصیان وضعی است به این معنا که عبد آنچه را مولی قبول ندارد و اذن نداده انشاء کرده است. در نتیجه به قرینه تقابل «لَمْ یعْصِ اللَّهَ» نیز به معنای عدم عصیان وضعی است. واضح است که در صورت عصیان وضعی خدا عقد باطل است؛ زیرا عصیان وضعی به معنای ایجاد عقد باطل است، مانند عقد ازدواج در زمان عده. بنابراین امام می فرماید این عبد عقد باطل ایجاد نکرده است که قابل تصحیح نباشد بلکه عقدی را ایجاد کرده است که عصیان وضعی مولی است و هرگاه مولی اجازه دهد مشکل برطرف می شود.[10]

به نظر ما فرمایش آقای خویی ایراد دارد.

اولا عدم حرمت تکلیفی استقلال عبد در ازدواج بدون اذن مولی مسلم نیست؛ زیرا این با تکلم عادی تفاوت دارد. برخی از فقهاء ازدواج دختر بدون اذن پدر را صحیح و در عین حال گناه می دانستند. خود استقلال عبد در ازدواج بدون اذن مولی ولو این ازدواج فعلا نافذ نیست شاید به نوعی هتک مولی و حرام باشد و با صحبت کردن عادی که اذن مولی در آن لازم نیست متفاوت است. باید توجه داشت که حرمت آن نمی تواند از باب تصرف در مال غیر باشد والا همان طور که آقای خویی فرمود حرف زدن عبد بدون اذن مولی نیز حرام خواهد شد که کسی به آن قائل نشده است.

ثانیا در روایت استقلال عبد در امر ازدواج بدون اذن مولی صرفا عصیان مولی شمرده شده و نسبت حرمت شرعی به آن داده نشده است. پس اینکه آقای خویی معتقد است عصیان مولی در همه جا حرام شرعی نیست منافاتی با روایت ندارد. ظاهر عصیان مولی در عصیان تکلیفی مولی است ولو حرام شرعی نباشد. به عنوان مثال در صورت نافرمانی برادر کوچک نسبت به امر برادر بزرگ عصیان صدق می کند ولو عصیان امر برادر بزرگ حرام شرعی نباشد.

پس این بیان آقای خویی ظهور «عَصَی سَیدَهُ» را در عصیان وضعی ثابت نمی کند.

قرینه دیگری نیز در مقام ذکر شده است. گفته شده است که حتی اگر «عَصَی سَیدَهُ» ظهور در عصیان وضعی نداشته باشد حداقل ما یصلح للقرینیة وجود دارد بر اینکه شامل عصیان تکلیفی نمی شود. بنابراین مورد روایت عصیان وضعی بوده و اطلاقی که دلالت کند عصیان تکلیفی خدا موجب بطلان عقد و ایقاع است وجود ندارد. آن قرینه این است که در روایت، نهی عبد از ازدواج توسط مولی فرض نشده است بلکه صرفا عدم اذن مولی فرض شده است. بنابراین اینکه گفته شود این عبد مولی را عصیان کرده است خلاف ظاهر است و این قرینه بر عدم اراده عصیان تکلیفی از «عَصَی سَیدَهُ» و اراده عصیان وضعی است.

پاسخ این است که ازدواج عبد بدون اذن مولی در عرف آن زمان عصیان مولی بود؛ زیرا از امور مهمه بود و ادب عبودیت و مولویت اقتضاء می کرد که عبد متصدی این امر مهم بدون اذن مولی نشود. والا صرف اینکه شرط ازدواج عبد اذن سید است برای صدق عصیان مولی در صورت عدم اذن کافی نیست. همان طور که اگر کسی بدون اذن زوجه اش با دختر خواهر او ازدواج کند با اینکه اذن زوجه شرط ازدواج با دختر خواهر زوجه است، اما عصیان زوجه صدق نمی کند؛ زیرا همسرش از ازدواج با او نهی نکرده است. پس نکته صدق عصیان این است که عرف آن زمان عدم تصدی عبد نسبت به چنین امر مهمی را از آداب عبودیت می دانست. اما اینکه گفته شود ازدواج عبد در جایی که مولی فعلا اذن نداده است عصیان وضعی است عرفی نیست ولو شرط ازدواج عبد اذن مولی است. اگر شرط شرعی باشد تنها عصیان وضعی خدا خواهد بود. پس این بیان تعبیر «عَصَی سَیدَهُ» را توجیه نمی کند و قرینه بر حمل عصیان بر عصیان وضعی نمی شود.

بنابراین ظهور «عَصَی سَیدَهُ» در عصیان تکلیفی محفوظ است و همچنین ظهور «إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ» در اینکه این فعل عصیان تکلیفی خدا نیست و اینکه اگر عصیان تکلیفی خدا باشد عقد باطل است، محفوظ است. لذا پاسخ به این روایت مشکل خواهد بود.