درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: اقتضاء النهی للفساد /نواهی /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

در بحث اقتضاء نهی از مسبب در معاملات سه قول مطرح شده است. قول اول که از سوی صاحب کفایه مطرح شده است اقتضاء صحت است. این قول در فرض تعلق نهی به عنوان مسبب شرعی مورد پذیرش واقع شد اما در فرض تعلق نهی به عنوانی دیگر مثل عدم مخالفت نذر و شرط مقتضی صحت نیست. قول دوم کلام محقق نائینی مبنی بر اقتضاء فساد در نهی از مسبب است که مورد مناقشه واقع شد.

1- اقتضاء نهی از معاملات نسبت به فساد آن

در بحث اقتضاء نهی تکلیفی از معامله نسبت به فساد آن سه صورت مطرح می شود.

1.1- ب: نهی از مسبب

صورت دوم این است که نهی به مسبب تعلق بگیرد.

1.1.1- دو معنا برای نهی از مسبب

ما در معنای نهی تکلیفی از مسبب این چنین بیان کردیم که به عنوان مثال شارع از ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم نهی کند. اما بعید نیست ظاهر برخی از کلمات این باشد که نکته نهی از بیع عبد مسلم به کافر گاهی به مناسبت حکم و موضوع، نفس فعل بایع است و گاهی نکته آن مبغوضیت نتیجه و نه مبغوضیت فعل است. یعنی نهی از هر دو عنوان چه سبب و چه مسبب ممکن است به بیع تعلق بگیرد. در توضیح دلیل اینکه گاه نهی از سبب و گاه نهی از مسبب اطلاق می شود باید گفت: دلیل اطلاق نهی از سبب در مثال بیع وقت النداء این است که نکته نهی، مبغوضیت فعل به دلیل مزاحمت آن با نماز جمعه است. در مثال نهی از بیع عبد مسلم به کافر گرچه متعلق نهی عنوان بیع و نه ایجاد ملکیت است اما نکته نهی عرفا مبغوضیت مالک شدن کافر نسبت به عبد مسلم است و لذا نهی از مسبب اطلاق می شود.

طبق این بیان که نهی از مسبب به عنوان حرمت بیع عبد مسلم به کافر باشد اقتضاء صحت و اقتضاء فساد ندارد. قول ما مبنی بر ظهور در صحت بیع، در جایی است که عنوان ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم متعلق نهی باشد و خطاب شود «لا تملّکه» یا «لا توجد ملکیته». ظهور این فرض را در صحت عقد از صاحب کفایه پذیرفتیم؛ چون نهی به امر مقدور تعلق می گیرد و نهی از ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم عرفا مقتضی قدرت بر ایجاد ملکیت او است. اما در فرضی که به عنوان مثال خطاب شود «لا تبع العبد المسلم من الکافر» که نهی به عنوان بیع تعلق گرفته است ولو نکته آن مبغوضیت مسبب باشد مقتضی صحت بیع نخواهد بود؛ چون متعلق نهی عنوان بیع و نه عنوان ایجاد ملکیت است.

البته نکته نهی در این فرض با بیع وقت النداء متفاوت است. نکته نهی از بیع وقت النداء مبغوضیت عملیة البیع است که مزاحم حضور در نماز جمعه است. اما نکته نهی از بیع عبد مسلم به کافر مبغوضیت نتیجه آن است و این فعل از این جهت که فعلی از افعال است مبغوض نیست. مناسبت حکم و موضوع این است که ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم مبغوض مولی است. ما در اینجا از صاحب کفایه نمی پذیریم که نهی مقتضی صحت باشد؛ چون متعلق آن بیع است و بیع مقدور است.

تنها در یک فرض اقتضاء نهی نسبت به صحت را از صاحب کفایه می پذیریم که البته در فقه مثال برای آن یافت نشد. مثال فرضی آن این است که مولی بگوید «لا توجد ملکیة الکافر للعبد المسلم» اما تعبیر روایات به این شکل نیست. حتی در صورت التزام به ترک ایجاد ملکیت دیگران نسبت به کالای خریداری شده در ضمن عقد لازم، خطاب شارع «یجب الوفاء بالشرط» است و این خطاب در خصوص این مورد صادر نشده بلکه خطابی است کلی که مقتضی مقدور بالفعل بودن ایجاد ملکیت برای شخص دیگر نسبت به این کالا نیست. این با نهی به عنوان خاص ایجاد ملکیت برای غیر نسبت به این کالا تفاوت دارد. پس مثال صحیح برای نهی از مسبب این است که گفته شود «لا توجد ملکیة الکافر للعبد المسلم».

در فرض تعلق نهی به مسبب سه قول مطرح شده است.

1.1.2- قول اول: اقتضاء صحت

قول اول که صاحب کفایه بیان کرده این است که نهی از مسبب مقتضی صحت است.[1]

این قول در موارد تعلق نهی به عنوان ایجاد ملکیت برای کافر نسبت به عبد مسلم، پذیرفته می شود. اما در صورت تعلق نهی به عنوان فروختن عبد مسلم به کافر باشد ولو نکته نهی مبغوضیت نتیجه یعنی ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم و نه مبغوضیت عملیات بیع باشد، کلام صاحب کفایه مورد پذیرش نیست؛ چون متعلق نهی بیع است و بیع عبد مسلم به کافر بعد از نهی مقدور است. آنچه بنابر بطلان بیع مقدور نیست ایجاد ملکیت است به این معنا که در صورت بطلان این بیع مکلف قادر به ایجاد ملکیت نیست اما قادر بر ایجاد بیع هست. در صورت نهی شارع از ایجاد ملکیت برای کافر نسبت به عبد مسلم به نظر ما همان طور که صاحب کفایه فرموده مقتضی صحت بیع است؛ زیرا ظاهر آن وجود قدرت بر ایجاد ملکیت حتی بعد از نهی مولی است.

لازم به ذکر است که ظاهر بیع تملیک شخصی و نه تملیک شرعی است. لذا بیع غاصب نیز بیع است با وجود اینکه در بیع غاصب نه تملیک شرعی و نه تملیک عقلائی صورت نمی پذیرد و تنها تملیک شخصی می شود. در صورت شک در نهی از ایجاد بیع یا ایجاد ملکیت و عدم وجود دلیل بر بطلان این بیع، به عمومات صحت رجوع می شود.

1.1.3- قول دوم: اقتضاء فساد

قول دوم از سوی محقق نائینی مطرح شده است. ظاهرا نظر ایشان حتی شامل مواردی است که نهی به جهت مبغوضیت نتیجه بیع یعنی ملکیت به عنوان بیع تعلق می گیرد. ایشان فرموده است: نهی از مسبب مقتضی فساد بیع است؛ زیرا موجب سلب سلطنت مکلف بر ایجاد مسبب می شود حال آنکه شرط نفوذ معامله سلطنت مکلف بر ایجاد مسبب است.[2]

1.1.3.1- مناقشه اول: عدم اشتراط سلطنت تکلیفی بر ایجاد مسبب در صحت معامله

پاسخ این بیان این است که آنچه سلب می شود سلطنت تکلیفی بر ایجاد مسبب است و شرط صحت معامله سلطنت تکلیفی بر ایجاد مسبب نیست. لذا بزرگانی نظیر مرحوم آقای خویی[3] ، مرحوم امام[4] ، آقای تبریزی[5] و آقای سیستانی فرموده اند بیع من علیه الخیار صحیح است. همچنین بیع در مواردی که شرط عدم بیع شده و یا نکاح مجدد در صورتی که شرط ترک ازدواج مجدد شده به نظر این بزرگان بر خلاف محقق نائینی و آقای حکیم صحیح است. نهی از مسبب به معنای مبغوضیت نتیجه است والا در اینجا نهی نه به ایجاد ملکیت یا زوجیت بلکه به بیع و ازدواج تعلق گرفته است. نهی از مسبب به این معنا منافاتی با صحت بیع یا ازدواج ندارد. فقط مرحوم امام در بیع الخیار فرموده است: در صورت فروش خانه به بیع الخیار یک ساله که در صورت بازگرداندن ثمن تا یک سال خانه نیز بازگردانده می شود، اگر مشتری در این یک سال خانه را بفروشد این بیع همان طور که مشهور بیان کرده اند باطل است.[6] آقای خویی[7] ، آقای سیستانی و آقای تبریزی اشکال کرده اند که با وجود مالک بودن مشتری نسبت به خانه دلیلی برای بطلان بیع وجود ندارد. اگر چه فروش خانه خلاف شرع است؛ چون شرط ضمنی بیع الخیار عدم فروش خانه است. در این صورت به نظر آقای خویی و آقای تبریزی بعد از بازگرداندن ثمن توسط بایع لازم است مشتری قیمت روز فسخ را پرداخت کند؛ زیرا هر گاه ذو الخیار بیع را فسخ کند و مبیع تلف شده باشد در قیمیات مستحق قیمت یوم الفسخ است.[8] آقای سیستانی فرموده است در این صورت مستحق قیمت روز تلف است یعنی روزی که مشتری خانه بایع را فروخت.[9]

به نظر ما این فرمایش آقای سیستانی اشکال دارد؛ چون قیمت روز تلف در این گونه موارد خلاف مرتکز عقلاء است. اگر گفته شود این مال تلف شده است و بعد از تلف قیمت ندارد، پاسخ این است که اولا تلف در این فرض حکمی است و خود خانه در دست مشتری است پس قابل قیمت گذاری است. ثانیا در صورت تلف شدن نیز می توان قیمت فعلی آن کالای قیمی را بعد از فرض بقاء آن به دست آورد. مرتکز عرفی این است که قیمت روز فسخ باید به مالک اصلی خانه پرداخت شود.

به ذهن ما می آید که در موارد شرط الخیار و از جمله آن بیع الخیار یک ارتکاز عقلائی وجود دارد مبنی بر اینکه در صورت فروش، بیع من علیه الخیار نافذ نخواهد بود. به عنوان مثال فردی که به دلیل نیاز به پول و عدم ابتلاء به ربا، خانه ای به قیمت یک میلیارد را به صد میلیون یک ساله به بیع الخیار فروخته است اگر مشتری خانه را بفروشد با وجود اینکه با اجاره یک ساله خانه معادل سود پول خود را به دست می آورد و در صورت عدم بازگشت ثمن در پایان سال خانه را نیز تصاحب خواهد کرد، خلاف مرتکز عقلاء است که بیع مشتری صحیح باشد و بلکه آن را کلاهبرداری می دانند. اما در سائر موارد، مانند شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح و فروش کالا به شرط عدم فروش آن به دیگری تا یکسال نمی توان گفت صحت ازدواج مجدد یا بیع قبل از یکسال خلاف مرتکز عقلاء است. بنابراین تفصیل مرحوم امام متین است.

اما این مطلب دلیل بر صحت فرمایش مرحوم نائینی نیست که فرمود نهی تکلیفی از مسبب موجب از بین رفتن سلطنت بر ایجاد مسبب، سلب صلاحیت انشاء معامله از شخص منهی و بطلان معامله خواهد شد. پس این برهان صحیح نیست.

1.1.3.2- مناقشه دوم: لزوم تعلق نهی به غیر مقدور در صورت فساد بیع

طبق این بیان مرحوم نائینی اشکال صاحب کفایه به آن وارد می شود که نهی از ایجاد مسبب، مقتضی مقدور بودن متعلق آن است. طبق کلام مرحوم نائینی نهی شارع از تملیک شرعی عبد مسلم به کافر که مقتضی بطلان تملیک است و در نتیجه متعلق آن غیر مقدور شده و مکلف قدرت بر تملیک شرعی عبد مسلم به کافر نخواهد داشت. صاحب کفایه فرمود نهی باید به فعل مقدور تعلق بگیرد والا لغو است.

1.1.3.2.1- بررسی پاسخ محقق نائینی مبنی بر تعلق نهی به ایجاد مسبب عقلائی

محقق نائینی در پاسخ به اشکال صاحب کفایه فرموده است: متعلق نهی تکلیفی ایجاد ملکیت عقلائی است و ملکیت عقلائی حتی بعد از نهی شارع امکان پذیر است. نهی شارع تنها موجب از بین رفتن سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی کافر نسبت به عبد مسلم و بطلان شرعی بیع می شود.

این بیان محقق نائینی مسأله را با اشکال مواجه می کند. اینکه نهی تکلیفی بتواند سلطنت شخص بر ایجاد ملکیت شرعی را از بین ببرد محل اشکال است. کما اینکه به عنوان مثال نهی مولی از اکل طعام نمی تواند سلطنت شخص بر شرب ماء را زائل کند. محقق نائینی متعلق نهی تکلیفی را ایجاد ملکیت عقلائی برای کافر نسبت به عبد مسلم دانست. در حالی که نهی تکلیفی از ایجاد ملکیت عقلائی نمی تواند سلطنت شخص را بر ایجاد ملکیت شرعی برای کافر از بین ببرد. اینکه گفته شود شرط صحت شرعی بیع، سلطنت بر ایجاد ملکیت عقلائی است محتاج دلیل است. گاهی ملکیت عقلائی وجود ندارد اما ملکیت شرعی وجود دارد. به عنوان مثال اگر مشتری بعد از تلف حیوان در اثناء خیار حیوان پول آن را به بایع پرداخت نکند از نظر شرعی مشتری مالک پول است اما از نظر عقلائی مالک نیست و لذا حق بخشیدن آن پول به پسرش را ندارد. مانند اینکه ده جوجه بخرد و همان روز اول بدون تعدی و تفریط بمیرند، از نظر فقهی پرداخت پول به فروشنده لزومی ندارد در حالی که عقلاء آن را نمی پذیرند چرا که در زمان فروش مریض نبوده اند. در این فرض اگر مشتری پول را به فرزندش ببخشد عقلاء ملکیت را قبول ندارند و او سلطنت بر ایجاد ملکیت عقلائی ندارد اما از نظر شرعی سلطنت دارد. لازم به ذکر است که آنچه موضوع اعتبار شرعی است بیع عرفی است که در اینجا نیز وجود دارد.

1.1.3.2.1.1- بررسی وجوه شهید صدر برای کلام محقق نائینی

شهید صدر در صدد توجیه کلام محقق نائینی برآمده است؛ زیرا ظاهر کلام محقق نائینی وجهی ندارد. ظاهر کلام ایشان این است که نهی تکلیفی شرعی از ایجاد ملکیت عقلائی موجب از بین رفتن سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی می شود. محقق نائینی دلیلی بر این مطلب نیاورده است. شهید صدر دو وجه برای بیان محقق نائینی ذکر کرده است:

1. وجه اول این است که نهی از ایجاد ملکیت عقلائی که موجب عدم سلطنت شرعی بر ایجاد ملکیت عقلائی می شود به دلالت التزامی عرفی دلالت بر عدم سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی می کند.

به نظر ما اشکال به این وجه این است که عدم سلطنت شرعی بر ایجاد ملکیت عقلائی به معنای عدم سلطنت تکلیفی است که دلالت عرفی آن بر عدم سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی، محل اشکال است. اینکه شارع ایجاد ملکیت عقلائی را حرام تکلیفی اعلام کند دلالت عرفی بر نفی سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی ندارد. فرض این است که سلطنت تکلیفی بر ایجاد ملکیت عقلائی وجود ندارد اما سلطنت وضعی وجود دارد؛ زیرا نهی تکلیفی از ملکیت عقلائی مستلزم مقدور بودن ایجاد ملکیت عقلائی است. در غیر این صورت نهی از غیر مقدور شده و موجب بازگشت اشکال می شود. وقتی نهی تکلیفی از ایجاد ملکیت عقلائی موجب عدم قدرت بر ایجاد ملکیت عقلائی نمی شود، نمی تواند موجب عدم قدرت بر ایجاد ملکیت شرعی بشود. ملازمه ای میان نهی تکلیفی از ایجاد ملکیت عقلائی با عدم تمکن از ایجاد ملکیت شرعی وجود ندارد چرا که این نهی باعث عدم تمکن از ایجاد ملکیت عقلائی نیز نمی شود.

اگر شارع فرموده بود «لا تبع» ظهور آن در این بود که آن را به دلیل مبغوضیت امضاء نمی کند. اما طبق فرض فرموده است «لا توجد الملکیة للکافر بالنسبة الی العبد المسلم» و محقق نائینی آن را این گونه معنا می کند که ایجاد ملکیت عقلائی حرام است اما از جهت وضعی می توان آن را ایجاد کرد تا متعلق نهی مقدور باشد. در این صورت دلالت حرمت ایجاد ملکیت عقلائی بر عدم تمکن از ایجاد ملکیت شرعی محل اشکال واقع می شود. اینکه این مطلب مدلول عرفی التزامی خطاب باشد مصادره به مطلوب بوده و دلیلی ندارد.

لازم به ذکر است که «لا تبع» ظاهر در ارشاد به فساد است و بحث در نهی تکلیفی است. اگر شارع بیان کند «من باع عبده المسلم من کافر فعلیه لعنة الله» نه مقتضی صحت و نه مقتضی فساد است. اگر بیان کند که «من اوجد ملکیة الکافر لعبده المسلم فعلیه لعنة الله» اساسا اقتضاء صحت می کند. اشکال ما به محقق نائینی در ادعای دلالت عرفی این دو خطاب بر عدم تمکن از ایجاد ملکیت شرعی برای کافر نسبت به عبد مسلم و بطلان بیع است. تصور یک مطلب برای تصدیق آن کافی نبوده و نیازمند دلیل است. «الممتنع شرعا کالممتنع عقلا» بر فرض پذیرش به معنای حرمت ایجاد است نه اینکه در صورت ایجاد اثر ندارد.

2. وجه دوم که شهید صدر فرموده محقق نائینی می توانست بگوید این است که نهی تکلیفی به صرف الوجود ایجاد ملکیت اعم از ملکیت شرعی و عقلائی تعلق گرفته است نه اینکه نهی به مطلق الوجود تعلق گرفته و نهی انحلالی باشد به این معنا که خطاب شود ایجاد ملکیت شرعی حرام است و ایجاد ملکیت عقلائی حرام است. اگر نهی انحلالی بود مسأله دچار اشکال می شد؛ زیرا نهی انحلالی به ایجاد ملکیت شرعی تعلق می گیرد و متعلق نهی باید مقدور باشد در حالی که محقق نائینی فرمود بعد از نهی شارع تمکن از ایجاد ملکیت شرعی وجود ندارد. گفته می شود تعلق نهی به صرف الوجود ایجاد ملکیت برای کافر نسبت به عبد مسلم موجب حل اشکال می شود؛ چرا که در نهی از صرف الوجود قدرت بر ایجاد یک فرد کافی است و در مقام قدرت بر ایجاد ملکیت عقلائی وجود دارد. از یک سو نهی از صرف الوجود ایجاد ملکیت که مقتضی ترک جمیع افراد است شامل ملکیت شرعی نیز می شود و لذا سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی از بین می رود. از سوی دیگر مقدور بودن یک فرد از صرف الوجود ملکیت برای صحت نهی کافی است و ایجاد ملکیت عقلائی نیز مقدور است. پس مشکل تعلق نهی به غیر مقدور حل می شود.[10]

این مطلب با دو اشکال مواجه است:

اولا مطلبی فرضی است. اگر این گونه باشد موجب حل اشکال می شود اما مجرد فرض است و دلیلی ندارد.

باید توجه داشت اینکه نهی تکلیفی موجب از بین رفتن سلطنت می شود ادعای نائینی و مفروض بحث است. در اینجا تنها در صدد پاسخ به اشکال تعلق نهی به غیر مقدور هستیم. فرض این است که بیع عبد مسلم به کافر انجام شده و صرف الوجودی بودن نهی برای قدرت بر ایجاد ملکیت عقلائی کافی است. لذا نهی به غیر مقدور تعلق نگرفته و صحیح است. اما چون نهی از صرف الوجود طبیعت ایجاد ملکیت شامل ایجاد ملکیت شرعی نیز می شود سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی زائل می شود.

ثانیا خود شهید صدر پذیرفته است که آنچه در ابتدا با انشاء بیع توسط بایع محقق می شود ایجاد ملکیت عقلائی است و ایجاد ملکیت شرعی متأخر است؛ زیرا امضاء ایجاد ملکیت عقلائی توسط شارع در طول ایجاد ملکیت عقلائی است. لذا همواره عصیان نهی از صرف الوجود ایجاد ملکیت، به ایجاد ملکیت عقلائی است. به عنوان مثال اگر مولی از صرف الوجود تکلم نهی کند، اولین حرفی که بیان شود عصیان است و تکلم بعد از آن عصیان نخواهد بود. این اشکالی است که به کلام شهید صدر مطرح می شود.

ایشان می تواند در پاسخ بیان کند که در مقام، تقدم و تأخر زمانی نبوده و رتبی هستند. پس در صورت صحت بیع، ایجاد ملکیت عقلائی و شرعی همزمان خواهند بود و لذا این چنین نیست که ایجاد ملکیت شرعی نهی نداشته باشد. بلکه صرف الوجود همزمان با دو فرد ایجاد شده است.

پس این وجه فرضی که شهید صدر بیان کرده است قابل بیان است. طبق این وجه گفته می شود نهی از صرف الوجود ایجاد ملکیت با وجود مقدور بودن ایجاد ملکیت عقلائی، نهی از غیر مقدور نیست. این باعث می شود که سلطنت بر ایجاد ملکیت شرعی که فرد دیگری از صرف الوجود طبیعت است، زائل شود. اما این مطالب فرض در فرض است. نهی تکلیفی از ایجاد مسبب موجب از بین رفتن سلطنت وضعی بر ایجاد مسبب نمی شود. حتی اگر نهی تکلیفی به ایجاد ملکیت شرعی تعلق بگیرد موجب از بین رفتن سلطنت وضعی بر ایجاد ملکیت شرعی نمی شود و تنها سلطنت تکلیفی را زائل می کند. اینکه در صورت زوال سلطنت تکلیفی معامله باطل می شود، عین مدعاست و دلیل بر آن نیست.

1.1.4- قول سوم: تفصیل میان دو معنای نهی از مسبب

به نظر ما قول صحیح قول سوم است که نهی از مسبب، به معنای نهی از بیع به نکته مبغوضیت نتیجه بیع که ملکیت است، نه مقتضی صحت و نه مقتضی فساد است. به عنوان مثال «من باع عبده المسلم من کافر فعلیه لعنة الله» هم با صحت بیع و هم با فساد آن سازگار است، ولو نکته نهی مبغوضیت نتیجه آن یعنی ایجاد ملکیت است. اما در مورد خطاب «من اوجد ملکیة الکافر للعبد المسلم فعلیة لعنة الله» حق با صاحب کفایه است و این نهی تکلیفی اقتضاء صحت می کند؛ زیرا از آن کشف می شود که می توان ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم را ایجاد کرد و ظاهر ایجاد ملکیت در خطاب شارع ایجاد ملکیت شرعی است.

تاکنون بحث به حسب قاعده مطرح شد.

اما دو روایت وجود دارد که از آن ها اقتضاء فساد نهی از معاملات استظهار شده است.

روایت اول: «إِنَّهُ لَمْ یعْصِ اللَّهَ وَ إِنَّمَا عَصَی سَیدَهُ فَإِذَا أَجَازَهُ فَهُوَ لَهُ جَائِزٌ»[11] . در مورد عبدی که بدون اذن مولایش ازدواج کرد سپس مولی امضاء کرد حضرت فرمود او تنها عصیان مولی را کرد و عصیان خدا را نکرد لذا اگر مولی اجازه بدهد ازدواج فضولی عبد صحیح می شود. این یعنی اگر عقدی مصداق عصیان خدا باشد قابل تصحیح نیست.