درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: اقتضاء النهی للفساد /نواهی /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

نکته ای که به عنوان تنبیه در بحث اقتضاء نهی نسبت به فساد مطرح می شود این است که این بحث در فرض تعلق نهی تکلیفی به عبادت یا معامله مطرح می شود. اما ظاهر خطاب نهی متعلق به عبادت یا معامله ارشاد به فساد است و در فرض ارشادی بودن نهی تنها در صورتی عمل حرمت تکلیفی خواهد داشت که مصداق بدعت باشد. اما تشریع اگرچه حرام است اما به نظر صحیح متعلق آن فعل نفسانی است نه فعل خارجی. در عین حال گاه قرینه بر تکلیفی بودن خطاب نهی وجود دارد؛ مانند نماز حائض و روزه روز عید که حرمت ذاتی دارند به این معنا که اگر با قصد قربت اتیان شوند حتی احتیاطا حرام خواهند بود. مشهور در بسیاری از موارد در فقه به قاعده ظهور امر و نهی در عبادات و معاملات در ارشادیت پایبند نبوده اند که وجه آن وجود نکته ای عرفی برای تکلیفی بودن حکم در آن موارد است.

1- تنبیه: ظهور امر و نهی در عبادات و معاملات در ارشادیت

مبنای مشهور در اصول این است که نهی از فعلی در مرکب عبادی یا معاملی ظهور در ارشاد به مانعیت آن فعل و فساد عبادت و معامله در فرض ایجاد آن دارد.

1.1- وجه مخالفت عملی مشهور با قاعده ظهور نهی از عبادت و معامله در ارشادیت

در برخی فروع فقهی مشهور این قاعده اصولی را تطبیق نکرده اند. بعضی مانند مرحوم آقای خویی مقید به تطبیق این قاعده هستند.

به عنوان مثال:

1. آقای خویی نهی از قطع رأس ذبیحه در غیر پرندگان یا نهی از تنخیع آن قبل از زهاق روح را ارشاد به مانعیت آن از تذکیه دانسته است حتی اگر ذابح جاهل به حکم باشد ولی به دلیل خلاف مشهور بودن تنها احتیاط واجب کرده است. آقای سیستانی مانند مشهور آن را حرام تکلیفی شمرده است.

2. در مورد طواف که در روایت وارد شده است «لَا تُؤَخِّرْهَا سَاعَةً إِذَا طُفْتَ فَصَل‌»[1] آقای خویی و آقای سیستانی بر خلاف مشهور فرموده اند اخلال به موالات میان طواف و نماز طواف مبطل طواف است و این چنین نیست که تنها از نظر تکلیفی جایز نباشد.

3. مشهور تأخیر سعی به فردا را حرام تکلیفی شمرده اند؛ «اذا طفت فلا تؤخر السعی الی غد»[2] ، اما مرحوم آقای خویی و آقای سیستانی آن را ارشاد به مانعیت تأخیر سعی دانسته اند.

4. مشهور لزوم متابعت مأموم از امام را حکم تکلیفی دانسته اند. اما مرحوم آقای خویی و آقای سیستانی فرموده اند ظاهر آن ارشاد به شرطیت بوده و نهی از تأخیر فاحش در تبعیت ارشاد به مانعیت از صحت نماز جماعت است.

در برخی از مثال ها حتی آقای خویی هم قائل به تکلیفی بودن حکم شده است.

به عنوان مثال:

1. در مورد نهی از خروج از مکه میان عمره تمتمع و حج تمتع، آقای زنجانی فرموده است ظاهر «لَمْ یکنْ لَهُ أَنْ یخْرُجَ حَتَّی یقْضِی الْحَج‌»[3] ارشاد به مانعیت بوده و در صورت خروج عمدی بدون وجود حاجت بنابر احتیاط واجب حج باطل است مگر در صورتی که عمره تمتع تکرار شود. البته در صورت جهل به حکم و بازگشت در همان ماه عمره تمتع بر اساس روایت صحیحه عمره صحیح است؛ «فَإِنْ جَهِلَ فَخَرَج‌ ... قَالَ إِنْ رَجَعَ فِی شَهْرِهِ دَخَلَ بِغَیرِ إِحْرَام‌»[4] .

2. در مورد سجده سهود آقای خویی نیز مانند مشهور آن را حکم تکلیفی شمرده است. مرحوم آقای روحانی فرموده است: ظاهر «سَلِّمْ ثُمَّ اسْجُدْ سَجْدَتَی السَّهْوِ»[5] ارشاد به جزئیت سجود سهو در این حال است.

ما این قاعده را به این صورت نمی پذیریم. بلکه تنها در صورت عدم وجود نکته عرفی برای حکم تکلیفی، از نهی از فعلی در مرکب ارشاد به مانعیت و از امر به فعلی در مرکب ارشاد به جزئیت یا شرطیت استظهار می شود. گاه نکته عرفی موجب ظهور در تکلیف می شود. به عنوان مثال ظاهر «لَمْ یکنْ لَهُ أَنْ یخْرُجَ حَتَّی یقْضِی الْحَج‌» محتبَس بودن متمتع به حج است[6] . احتباس ظهور در حکم تکلیفی دارد به این معنا که او را نگه داشته اند تا حج تمتع را به جا بیاورد و بعد از آن می تواند خارج شود. همچنین در سجده سهو بعید نمی دانیم که نکته عرفی موجب ظهور در حکم تکلیفی شود. در روایت فرموده است برای ارغام انف شیطان سجده سهو کنید[7] که ربطی به ملاک نماز ندارد.

1.2- حکم شک در تکلیفی یا ارشادی بودن نهی

مسأله بعد فرض وجود شک در تکلیفی یا ارشادی بودن حکم است. انصاف این است که در بعضی از موارد چنین شکی وجود دارد. به عنوان مثال در موالات میان طواف و نماز طواف شک وجود دارد که حکم در «لَا تُؤَخِّرْهَا سَاعَةً إِذَا طُفْتَ فَصَل‌» آنچنان که مشهور بیان کرده اند تکلیفی است یا حکم وضعی بوده و ارشاد به شرطیت موالات و مانعیت تأخیر عرفی نماز طواف از طواف است. بعد از شک علم اجمالی تشکیل می شود. به عنوان مثال در صورت تأخیر طواف علم اجمالی وجود دارد به اینکه یا نماز طواف واجب تکلیفی است که در این صورت ولو شخص قصد اعاده طواف را دارد واجب تکلیفی است که بعد از طواف فورا نماز طواف را بخواند و یا امر به نماز طواف ارشاد به وضع است که در این صورت تأخیر نماز طواف، اعاده طواف واجب خواهد شد. بنابراین یا مبادرت به نماز طواف وجوب تکلیفی دارد یا اعاده طواف در فرض تأخیر طواف واجب خواهد بود و این علم اجمالی منجِز است؛ به این معنا که هم احتیاطا باید فورا نماز طواف خوانده شود و هم اگر این کار ترک شد واجب است احتیاطا طواف اعاده شود. بر خلاف آنچه مشهور فرموده اند که تأخیر طواف تنها حرام تکلیفی بوده و اگر ده روز بعد هم نماز طواف به جا آورده شود طواف صحیح است. این مطلب خلاف علم اجمالی است.

یک راه منحل کردن این علم اجمالی یافتن اطلاق در دلیل طواف برای نفی شرط زائد است. در این صورت گفته می شود اطلاق ﴿وَ لْیطَّوَّفُوا بِالْبَیتِ الْعَتِیقِ﴾[8] دال بر صحت طواف حتی با تأخیر نماز طواف و اخلال به موالات است چرا که طواف بر آن صدق می کند. نتیجه تمسک به اطلاق طواف نفی شرطیت موالات میان طواف و نماز طواف است و لازمه آن اثبات حرمت تکلیفی تأخیر نماز طواف و به تعبیر دیگر اثبات وجوب تکلیفی مبادرت به نماز طواف است. این مطلب مبتنی بر پذیرش اطلاق در دلیل مرکب است.

اما برخی مانند آقای زنجانی فرموده اند: برای نفی شرط مشکوک باید به اطلاق مقامی تمسک شود. اطلاق لفظی فرع بر در مقام بیان بودن خطاب به لحاظ اجزاء و شرایط است. ﴿وَ لْیطَّوَّفُوا بِالْبَیتِ الْعَتِیقِ﴾ ظهور ندارد در اینکه در مقام بیان باشد نسبت به اینکه طواف عرفی صحیح است ولو شرائط شرعی مشکوک اتیان نشوند. این گونه از خطاب ها ظاهر در اصل تشریع هستند نه ظاهر در بیان اجزاء و شرائط تا از سکوت از شرط زائد به اطلاق لفظی برای نفی آن تمسک شود.

لذا امثال آقای زنجانی به اطلاق مقامی تمسک می کنند. اما با وجود خطاب «إِذَا طُفْتَ فَصَل» اطلاق مقامی محرز نخواهد شد. به نظر ما هم در اطلاق لفظی برخی از این خطابات نظیر ﴿وَ لْیطَّوَّفُوا بِالْبَیتِ الْعَتِیقِ﴾ شبهه وجود دارد و بنابراین علم اجمالی منجز است.

اما در مثال تذکیه بعد از شک در مشروط بودن آن به عدم قطع رأس ذبیحه قبل از زهاق روح آن، بعید نیست ادله تذکیه اطلاق داشته باشد. «إذا فری الأوداج فکل»[9] اطلاق دارد؛ چرا که نفرمود «بشرط عدم قطع رأس الذبیحة قبل زهاق روحها». لذا در اینجا بعید نیست بتوان به اطلاق لفظی دلیل تذکیه برای نفی شرطیت عدم قطع رأس ذبیحه قبل از زهاق روح تمسک کرد و لازمه آن اثبات حرمت تکلیفی این فعل است.

راه حل دیگری که برای انحلال علم اجمالی وجود دارد در جایی است که ابطال عمل، حرام تکلیفی باشد. به عنوان مثال برخی مانند آقای زنجانی بر اساس روایت لؤلؤی از اسحاق بن عمار قائل به حرمت تکلیفی ابطال طواف هستند. در این روایت امام علیه السلام در مورد کسی که مریض شده و قادر به اتمام طواف نیست فرمود: «فالله أولی بالعذر» خدا عذر او را می پذیرد و هر گاه خوب شد طواف را از ابتدا انجام دهد.[10] این مطلب با عدم وجوب اتمام طواف سازگار نیست. اگر اتمام طواف واجب نباشد و رها کردن طواف بعد از شروع آن جایز باشد «فالله أولی بالعذر»[11] معنا نخواهد داشت. پس نمی توان طواف را از روی اختیار قطع کرد. در صورت پذیرش این بیان علم اجمالی منحل خواهد شد؛ زیرا یقینا ترک نماز طواف و تأخیر آن جایز نیست حال یا به دلیل عدم جواز تکلیفی خود تأخیر که مشهور فرموده اند یا به این دلیل که از جهت وضعی تأخیر مبطل طواف است و ابطال طواف جایز نیست. بنابراین برائت از مانعیت تأخیر طواف بدون معارض جاری خواهد شد.

2- اقتضاء نهی از معاملات نسبت به فساد آن

در صورت تعلق نهی تکلیفی به معاملات، اقتضاء نهی نسبت به فساد معامله مورد بحث واقع می شود.

2.1- عدم شمول این نزاع نسبت به توصلیات و بررسی مقتضای قاعده در توصلیات

مقصود از معاملات، مطلق غیر عبادات نیست. بلکه معاملاتی است که اثر وضعی دارند. بنابراین شامل توصلیات مثل تکفین میت نمی شود. تکفین میت گرچه توصلی است و عبادت نیست اما معامله ای که در این بحث محل نزاع واقع می شود نظر به آن ندارد. در واقع تکفین میت ملحق به نهی از عبادت شده و در آن بحث بررسی می شود. در صورتی که اقتضاء نهی از عبادت نسبت به فساد آن به دلیل مانعیت نهی از تقرب باشد، توصلی نیازی به تقرب ندارد. و اگر آن گونه که آقای خویی فرموده است به دلیل امتناع اجتماع امر و نهی و مانعیت نهی از اطلاق امر باشد، این مشکل در توصلی نیز وجود خواهد داشت. به نظر ما نهی تکلیفی از توصلی موجب فساد آن نیست؛ زیرا تقرب در آن شرط نیست و اجتماع امر و نهی با تعدد عنوان نیز به نظر ما جایز است. پس تکفین میت با کفن مغصوب گرچه عمدی باشد به نظر ما مجزی است.

لازم به ذکر است که وفاء به نذر نیز توصلی است. در صورتی که نذر یا شرط به عدم بیع تعلق گرفته باشد بحث از اقتضاء این نذر یا شرط نسبت به فساد آن بیع در آینده مطرح خواهد شد. در صورتی که نذر به تکفین میت تعلق گرفته باشد تکفین میت به کفن مغصوب وفاء به نذر خواهد بود. حتی بنابر نظر آقای خویی نیز تکفین میت به کفن مغصوب نباید حنث نذر باشد.

اگر نذر به امتثال امر تعلق گرفته بود بنابر نظر آقای خویی گفته می شد تکفین میت به کفن مغصوب امتثال امر نبوده و حنث نذر صورت گرفته است؛ چون امر به تکفین میت با نهی از غصب جمع نمی شود. البته در همان فرض نیز به نظر ما که قائل به امتناع اجتماع امر و نهی نیستیم امتثال امر نیز محقق شده است؛ چرا که امر به تکفین میت مطلق است.

اما در صورت تعلق نذر به ذات تکفین میت و عدم اخذ امتثال امر در متعلق نذر، تکفین میت به کفن مغصوب وفاء به نذر خواهد بود. در اینجا شارع نمی تواند شرطی را به نذر اضافه کند. این خلاف ظهور وفاء به نذر است که با وجود تعلق نذر به مطلق تکفین میت شارع بگوید لازم است تکفین میت به کفن مباح صورت بگیرد. این مورد پذیرش آقای خویی هم نیست که دلیل امضاء نذر موجب اضافه شدن چیزی به نذر شود به نحوی که گفته شود وجوب وفاء حتما باید با کفن مباح اتیان شود. چنین چیزی در نذر نبوده است و در صورت تکفین به کفن مغصوب حنث نذر نشده است. حتی اگر گفته شود امتناع اجتماع امر و نهی موجب می شود که وجوب وفاء به نذر شامل تکفین میت به کفن مغصوب نشود به این معنا نیست که در صورت تکفین به کفن مغصوب حنث نذر صورت گرفته است. حنث نذر به معنای عمل کردن به خلاف نذر است. با توجه به اینکه نذر به تکفین میت تعلق گرفته است نه امتثال امر مولی، خلاف نذر عمل نشده است. ولو به جهت امتناع اجتماع نهی با اطلاق امر به وفاء به نذر، دلیل وجوب وفاء نذر از شمول نسبت به تکفین به کفن مغصوب قاصر باشد اما حنث نذر صورت نگرفته است.

2.2- صور نهی از معاملات

در نهی از معاملات سه صورت مطرح می شود:

الف: نهی به سبب تعلق بگیرد؛ مانند بیع وقت النداء.

ب: نهی به مسبب تعلق بگیرد. به عنوان مثال نهی از بیع عبد مسلم به کافر به جهت مبغوض بودن ایجاد ملکیت کافر نسبت به عبد مسلم است نه اینکه تنها ایجاب و قبول مبغوض باشد.

ج: نهی به ترتیب آثار بر معامله تعلق بگیرد. به عنوان مثال «ثمن الخمر سحت» به این معناست که تصرف بایع خمر در ثمن خمر حرام است.

2.2.1- الف: نهی از سبب

در فرض تعلق نهی به سبب به عنوان مثال نهی از بیع وقت النداء الی صلاة الجمعة، روشن است که نهی تکلیفی از ایجاد سبب ظهور در بطلان آن ندارد. فرض عدم جواز بیع وقت النداء منافاتی با موجب نقل و انتقال شدن بیع ندارد. همان گونه که غسل ثوب متنجس به آب مغصوب جایز نیست اما در صورت ارتکاب سبب طهارت ثوب خواهد شد. این مطلب که خطاب نهی از عقد مانند «نهی النبی عن بیع الغرر»[12] ظهور در فساد آن دارد محل بحث نیست؛ چرا که ظاهر نهی ارشاد به فساد است. همچنین منکر این نیستیم که نهی تکلیفی از عقدی به عنوان آن عقد به خودی خود ظهور در فساد عقد دارد. به عنوان مثال لعن در «لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ ص الْخَمْرَ ... وَ بَائِعَهَا وَ مُشْتَرِیهَا»[13] نهی تکلیفی است. در عین حال ظاهر لعن بایع خمر فساد بیع است. زیرا ظاهر این است که تحریم تکلیفی بیع خمر، به دلیل آلیت بیع برای نقل و انتقال است به این معنا که مفسده در نقل و انتقال است. پس با «لعن بایعها» هم حرمت تکلیفی و هم فساد بیع خمر فهمیده می شود. البته فساد بیع خمر ظهور التزامی آن است.

مثال دیگر بیع سلاح به اعداء دین است. در روایت فرموده است: «کفَرَ بِاللَّهِ الْعَظِیمِ مِنْ هَذِهِ الْأُمَّةِ ... بَائِعُ السِّلَاحِ مِنْ أَهْلِ الْحَرْبِ»[14] . بیع سلاح به معاندین اسلام که با اسلام و مسلمین در حال جنگ هستند حرام تکلیفی است. در عین حال استظهار ما این است که این بالالتزام ارشاد به فساد این بیع است. لذا تحویل سلاح بعد از بیع آن به اعداء دین جایز نیست. زیرا ظاهر آن مبغوض بودن نقل و انتقال است.

البته اگر نهی تکلیفی به عنوان دیگری غیر از عنوان خود عقد تعلق بگیرد، مانند نهی تکلیفی از حنث نذر یا تخلف شرط، اقتضاء فساد نمی کند. به عنوان مثال در شرط ضمن عقد نکاح برای عدم ازدواج مشهور قائل به حرمت تکلیفی ازدواج هستند؛ چون تخلف از شرط به مقتضای «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[15] ‌ حرام است اما در صورت ازدواج صحیح واقع می شود. این مطلب مطابق با صناعت است.

در مورد بیع وقت النداء استظهار ما این نیست که حرام تکلیفی باشد. ظاهر ﴿وَ ذَرُوا الْبَیعَ﴾[16] این است که بیع را رها کنید تا در نماز جمعه حاضر شوید. به عنوان مثال اگر گفته شود «تلویزیون نگاه نکن و نان بگیر» به این معنا نیست که تلویزیون نگاه کردن حرام تکلیفی باشد. همچنین اگر گفته شود «نماز مستحب نخوان چون نماز واجب در حال قضا شدن است» ظهور در نهی تکلیفی از ضد واجب ندارد.

اما بنابر اینکه ظاهر ﴿وَ ذَرُوا الْبَیعَ﴾ نهی تکلیفی از بیع وقت النداء باشد، از نظر عرفی نکته آن مزاحمت با واجب است نه مبغوضیت نقل و انتقال. در این فرض هم بعضی بیان کرده اند که نهی تکلیفی از سبب حتی به عنوانی دیگر مانند نهی از حنث نذر و شرط، گرچه از نظر عقلی و ثبوتی مشکلی نداشته و با امضاء آن قابل جمع است اما از نظر اثباتی مشکل وجود دارد. ﴿أُحِلَّ لَکمْ مَا وَرَاءَ ذلِکمْ﴾[17] یا ﴿فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ﴾[18] از نظر ثبوتی می تواند ازدواج مجدد را که خلاف شرط ضمن عقد نکاح اول است تنفیذ کند. اما دچار مشکل اثباتی است. اینکه گفته شود تخلف از شرط و ازدواج مجدد حرام است با حلیت ازدواج مجدد عرفا قابل جمع نیست. همچنین اگر به عنوان مثال در ضمن خرید خودرو شرط شود که تا یکسال فروخته نشود، از نظر ثبوتی می تواند ایجاد سبب یعنی فروش قبل از یکسال حرام و در عین حال بیع بعد از وقوع آن نافذ باشد. در عین حال از نظر اثباتی مشکل این است که ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ﴾[19] نمی تواند شامل بیعی بشود که ولو به عنوان تخلف از شرط حرام شده است.

به نظر ما در مواردی که تعبیر «أحل» یا «انکحوا» وجود دارد این اشکال قوی است؛ زیرا از این تعابیر حلیت مطلقه فهمیده می شود. ﴿فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ عرفا شامل مواردی که ازدواج مجدد حرام تکلیفی است نمی شود. اما ادله به این موارد اختصاص ندارد. به عنوان مثال در مورد فروش خودرو بر خلاف شرط ضمن عقد ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکمْ﴾[20] صادق است گرچه ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ﴾ ممکن است شامل آن نشود. همین طور در مثال ازدواج مجدد، دلیل نفوذ ازدواج منحصر در آیه ﴿فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ که از شمول نسبت به این ازدواج اثباتا قاصر است نمی باشد.

اگر کسی در صورت ازدواج مجدد خوف عدم رعایت عدالت بین زنان خود داشته باشد گفته اند ازدواج مجددش صحیح است. بعضی از بزرگان در گعده خود اشکال کرده است که صحت این ازدواج با آیه ﴿ فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَی وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً﴾ سازگار نیست.

به نظر ما اجتماع نفوذ عقد با حرام بودن عقد ولو به عنوان تخلف شرط یا به عنوان خوف از عدم رعایت عدالت، نه مشکل ثبوتی و نه مشکل اثباتی دارد. البته این شبهه در اینجا وجود دارد که این با لسان برخی از خطابات مانند ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ﴾ و ﴿فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ سازگار نیست؛ چون ظاهر «فانکحوا» تجویز تکلیفی و وضعی نکاح مجدد است. اما دلیل نفوذ ازدواج مجدد یا بیع منحصر در این خطابات نیست.

علاوه بر اینکه به نظر ما در مثال ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ﴾ و ﴿فَانْکحُوا مَا طَابَ لَکمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ جا برای جواب دادن وجود دارد. ظهور این آیات حلیت، حلیت به عنوان اولی است. پیش از این بیان کردیم که «اکل الجبن حلال» اساسا نسبت به فرض غصبی بودن آن در مقام بیان نبوده و تنها حلیت به عنوان اولی را بیان می کند. البته این چنین نیست که ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیعَ﴾ تنها در مقام بیان صحت وضعی بیع باشد بلکه ظاهر آن بیان حلیت تکلیفی و وضعی بیع است اما حلیت تکلیفی بیع به عنوان اولی است و منافاتی ندارد با اینکه به عنوان ثانوی تخلف از شرط حرام باشد. همچنین در مورد نکاح مجدد، ظاهر ﴿أُحِلَّ لَکمْ مَا وَرَاءَ ذلِکمْ﴾ بیان حلیت به عنوان اولی بوده و منافاتی با حرمت آن در صورتی که به عنوان مثال سبب ایذاء و عقوق والدین شود ندارد.