درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: اقتضاء النهی للفساد /نواهی /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

در بحث اقتضاء نهی از عبادت نسبت به فساد آن پنج فرض مطرح می شود که فرض اول تا سوم مورد بررسی قرار گرفت. فرض چهارم تعلق نهی غیری به عبادت است. وجوهی برای عدم اقتضاء نهی نسبت به فساد در این فرض مطرح شد و برخی از آن ها مورد پذیرش قرار گرفت. فرض پنجم تعلق نهی کراهتی به عبادت است که بیان شد در صورت تعلق امر به صرف الوجود نهی از حصه ای از عبادت مقتضی فساد نخواهد بود بر خلاف فرضی که امر انحلالی باشد.

تنبیهی که در پایان جلسه گذشته مورد اشاره قرار گرفت قول مشهور مبنی بر ظهور امر و نهی متعلق به عبادات و معاملات در ارشادیت است.

1- تنبیه: ظهور امر و نهی در عبادات و معاملات در ارشادیت

بحث اقتضاء نهی نسبت به فساد در نهی تکلیفی مطرح می شود. اما ظاهر خطاب نهی از عبادت یا معامله یا نهی از فعلی در عبادت یا معامله ارشاد به فساد آن است. به عنوان مثال «لا تصم فی السفر»[1] ارشاد به فساد روزه در سفر بوده و حتی «الصَّوْمُ فِی السَّفَرِ مَعْصِیة»[2] که در موثقه عمار بیان شده است ظاهر در عصیان تشریعی است. عصیان و حرمت تشریعی به این معناست که صوم در سفر امر وجوبی و استحبابی ندارد و لذا اگر مکلف قصد امر جزمی کند مرتکب حرام شده است.

1.1- بررسی سرایت حرمت «تشریع» و حرمت «بدعت» به فعل خارجی

این لزوما به معنای حرمت فعل نیست. کسانی قائل به حرمت صوم در سفر به قصد امر جزمی می شوند که تشریع را عنوان منطبق بر فعل بدانند اگر چه دلیل آن ها بعد از استظهار حرمت تشریعی و نه ذاتی صوم در سفر، استظهار از روایات «الصَّوْمُ فِی السَّفَرِ مَعْصِیة» باشد. بر این اساس روایت «الصَّوْمُ فِی السَّفَرِ مَعْصِیة» دلیل بر حرمت خود فعلی است که به قصد امر جزمی آورده می شود نه اینکه فعل نفسانی یعنی اسناد دادن امر به صوم در سفر به خدا حرام باشد. اما ممکن است گفته شود «الصَّوْمُ فِی السَّفَرِ مَعْصِیة» بیانی عرفی بوده و سازگار با ملازم بودن آن با معصیت است از این حیث که مکلف همراه با صوم در سفر به قصد امر جزمی مرتکب تشریع نیز می شود.

اگر بدعت باشد خود فعل حرام می شود کما اینکه بعید نیست صوم در سفر به قصد امر جزمی به آن بدعت باشد. روزه در سفر که عامه انجام می دهند و قائل اند عدم وجوب روزه در سفر از باب رخصت است نه عزیمت، مصداق بدعت است. «و قد سمّاهم رسول الله عصاة»[3] . بنابراین در صورتی که بدعت باشد به نظر ما هم عنوان منطبق بر فعل خارجی است.

در منتقی الاصول جلد 5 صفحه 276 در این فرض نیز مناقشه کرده است. ایشان فرموده است: لزومی ندارد که حرمت بدعت به فعل خارجی سرایت کند. بدعت به معنای ابداع در دین یعنی بناء نفسانی بر ثبوت حکمی در دین است که مصداق آن فعل نفسانی است نه آنچه در خارج انجام می شود.[4]

این مطلب خلاف ظاهر عنوان بدعت بوده و بدعت بر فعل خارجی منطبق می شود. آنچنان که در تهذیب جلد 3 صفحه 69 در صحیحه زراره و محمد بن مسلم و فضیل بن یسار راجع به نماز تراویح وارد شده است. عامه در ده شب آخر ماه رمضان نماز مستحب را با جماعت می خواندند و قرآن را با قرائت سه جزء در هر شب ختم می کردند. این مسأله را از امام علیه السلام سوال کردند. امام فرمود: در زمان پیامبر نیز گروهی این کار را انجام دادند. پیامبر فرمود: «أَیهَا النَّاسُ إِنَّ الصَّلَاةَ بِاللَّیلِ فِی شَهْرِ رَمَضَانَ النَّافِلَةَ فِی جَمَاعَةٍ بِدْعَةٌ وَ صَلَاةَ الضُّحَی بِدْعَةٌ أَلَا فَلَا تَجْتَمِعُوا لَیلًا فِی شَهْرِ رَمَضَانَ لِصَلَاةِ اللَّیلِ وَ لَا تُصَلُّوا صَلَاةَ الضُّحَی فَإِنَّ ذَلِک مَعْصِیةٌ أَلَا وَ إِنَّ کلَّ بِدْعَةٍ ضَلَالَةٌ وَ کلَّ ضَلَالَةٍ سَبِیلُهَا إِلَی النَّار»[5] .

پس اینکه در روایات فرموده اند صوم در سفر معصیت است می تواند از باب بدعت باشد و می تواند از باب تشریع باشد. اما این ظهور ندارد در اینکه اگر تشریع باشد خود صوم در سفر حرام خواهد بود. می فرماید کسی که در سفر به قصد امر جزمی روزه می گیرد گناه می کند. ممکن است گناه او مربوط به فعل نفسانی باشد.

در میان عمومات نهی از تشریع نیز دو دلیل عمده وجود دارد:

1. صحیحه هشام بن سالم: «مَا حَقُّ اللَّهِ عَلَی خَلْقِهِ قَالَ أَنْ یقُولُوا مَا یعْلَمُونَ وَ یکفُّوا عَمَّا لَا یعْلَمُون»‌[6] .

2. صحیحه عبدالرحمن بن الحجاج: «إِیاک وَ خَصْلَتَینِ فَفِیهِمَا هَلَک مَنْ هَلَک إِیاک أَنْ تُفْتِی النَّاسَ بِرَأْیک أَوْ تَدِینَ بِمَا لَا تَعْلَمُ»[7] . این عنوان گرچه دال بر حرمت تشریع است اما «تَدِینَ بِمَا لَا تَعْلَمُ» فعل نفسانی است نه فعل خارجی.

1.2- بررسی بیان شهید صدر در وجوه بطلان عبادت در فرض تحقق تشریع

شهید صدر فرموده است: حرام تشریعی اگر عبادت باشد بدون شک فاسد خواهد بود. زیرا اگر مکلف بداند که به عنوان مثال روزه در سفر امر ندارد و به قصد امر بیاورد حتی بنابر عدم حرمت تشریع به مولی تقرب نجسته است. فرض دیگر این است که وجود امر نزد مکلف مشکوک باشد و داعی او بر صوم در سفر رجاء و احتیاط باشد اما به جهت شک در مشروعیت همراه با انجام صوم بنای قطعی بر امر داشتن آن می گذارد. در این فرض اگرچه تقرب به دلیل احتمال امر، معقول است اما به دلیل تشریع باطل خواهد بود؛ زیرا حرمت تشریع به معنای حرمت فعلی است که مکلف همراه با قصد تشریع انجام می دهد.[8]

اشکال ما به فرمایش ایشان این است که در هیچ آیه یا روایتی «التشریع حرام» مطرح نشده است. آنچه حرام شمرده شده است «بدعت» و «افتراء علی الله» است و این گونه نیست که این عناوین دائما بر فعل همراه با تشریع منطبق شوند. بسیاری از افراد ممکن است عملی را از باب احتیاط انجام دهند. حال اگر شخصی در کنار عمل قصد امر نیز داشت از نظر عرفی فعل او بدعت نخواهد بود. این فعل را دیگران هم به قصد احتیاط انجام می دهند و این شخص تنها با قصد امر کردن زیاده روی کرده است. فعل او مصداق بدعت و ابداع در دین نیست. به خصوص در فرضی که فعل او مطابق با واقع بوده و فی علم الله نیز امر به آن وجود داشته باشد گرچه این شخص به جهت شک داشتن تشریع کرده است. البته «تَدِینَ بِمَا لَا تَعْلَمُ» صادق است اما «تَدِینَ بِمَا لَا تَعْلَمُ» نیز عنوان فعل خارجی نیست. پس دلیلی که بیان کند «التشریع محرّم» وجود ندارد. تنها بدعت و افتراء علی الله حرام هستند و آن در جایی است که در واقع امر نداشته باشد و شخص ابداع در دین کند. به عنوان مثال اگر شخصی در نماز غفیله که همه آن را انجام می دهند، قصد استحباب کند با اینکه شک در استحباب آن دارد، عرفی نیست که گفته شود نماز غفیله او با نماز غفیله سایرین تفاوت دارد و نماز او مصداق بدعت است. اگر فی علم الله امر داشته باشد قطعا بدعت نخواهد بود. اگر امر نیز نداشته باشد عرفا این شخص فعلی زائد بر دیگران که احتیاط می کنند به جا نیاورده است. ظاهر بدعت این است که «سنّ سنة سیئة» باشد که در این مورد صدق نمی کند. به عنوان مثال همه افراد نماز غدیر را می خوانند، یا نماز لیلة الدفن را می خوانند با اینکه گفته می شود امر آن ثابت نبوده و باید رجاء خوانده شود. حال اگر شخصی قصد امر جزمی کند در صورتی که فی علم الله امر داشته باشد قطعا بدعت و افتراء علی الله نیست. در صورتی که امر نداشته باشد نیز این شخص کار جدیدی انجام نداده است و تنها همان نماز وحشتی که سایرین انجام می دهند را انجام داده است. در این صورت به او مبدع در دین گفته نمی شود. اگرچه به مقتضای «تَدِینَ بِمَا لَا تَعْلَمُ» اسناد و التزام قلبی او به امر داشتن نماز وحشت حرام است اما دلیلی بر حرمت نماز وحشت خارجی وجود ندارد. بنابراین این فرمایش شهید صدر که فرمود این فعل بعد از معنون شدن به عنوان تشریع حرام تکلیفی شده و نهی تکلیفی مقتضی فساد است، درست نیست؛ زیرا این فعل معنون به عنوان تشریع محرم نخواهد شد.

بر فرض اینکه فعل خارجی معنون به عنوان تشریع محرم شود این نهی از عبادت به عنوان عبادت نیست تا مقتضی فساد باشد بلکه نهی از عنوان آخری است که بر عبادت منطبق شده است. به عنوان مثال نهی از غصب متحد و منطبق بر نماز در مکان مغصوب و وضوء با آب مغصوب می شود. اینکه این نهی مقتضی فساد باشد اول الکلام است. خود شهید صدر در بحوث فرموده است: در فرض علم و عمد و فرض جهل تقصیری به جهت وجود ارتکاز بر اینکه «المبعّد لا یصلح للمقربیة» ملتزم به بطلان می شویم. برخی از بزرگان مانند مرحوم امام و آقای سیستانی همین مطلب را نیز نپذیرفته اند. پس بر فرض اینکه فعل خارجی معنون به عنوان تشریع محرم شود مانند غصب خواهد بود که فعل خارجی معنون به عنوان غصب محرم است و اول الکلام است که این مقتضی فساد عبادت باشد. ما می پذیریم که در مورد عالم عامد و جاهل مقصر مقتضی فساد است به دلیل اینکه مبعد صلاحیت مقربیت ندارد. اما این مطلب مورد پذیرش همه نیست.

شهید صدر وجه دیگری نیز بیان کرده است: حتی بنابر اینکه تشریع حرام نباشد عمل مصداق تشریع، باطل است. بر فرض اینکه تشریع عنوان فعل نفس باشد اما عملی که صادر از یک قصد نفسانی حرام باشد مقربیت ندارد. به عنوان مثال شخصی که برای آزرده خاطر کردن مؤمنی نماز می خواند عمل او مقرب الی الله نخواهد بود چرا که ناشی از یک داعی محرّم یعنی داعی ایذاء مؤمن است. در مقام نیز داعی تشریع وجود دارد. این نماز ولو تشریع منطبق بر آن نباشد نمی تواند مقرب الی الله باشد. اساسا نیازی به حرمت تشریع نیز وجود نداشته و صرف قبیح بودن آن کافی است؛ زیرا فعلی که ناشی از یک قصد و داعی قبیح عقلی باشد نمی تواند مقرب به مولی باشد. تشریع نیز از نظر عقل هتک حرمت مولی است ولو شارع آن را حرام نکند.[9]

این مطلب نیز صحیح نیست. این گونه نیست که قصد تشریع داعی صدور فعل باشد. به عنوان مثال نماز وحشتی که شخص قصد خواندن آن را دارد تنها مقرون به قصد امر جزمی است. تشریع که قصد امر جزمی است به این معنا نیست که داعی شخص بر نماز وحشت خواندن اسناد تحکمی استحباب نماز وحشت به خداست و چنین داعی وجود ندارد. البته اگر چنین داعی برای نماز وحشت وجود داشته باشد ما می پذیریم که این عمل مقرب نیست. اما مقرون بودن تشریع به عمل به این معنا نیست که داعی بر عمل همان تشریع است. اساسا گاهی تشریع در کیفیت امر بوده و داعی امر مولی است. به عنوان مثال در فرضی که اصل استحباب قنوت در نماز مسلم بوده و مکلف نیز از امر خدا منبعث می شود، در کیفیت این امر الهی تشریع کرده و آن را وجوبی می شمارد. در این فرض او از امر خدا منبعث شده است نه از از وجوب قنوتی که خود تشریع کرده است. تنها در کیفیت امر الهی تشریع کرده و از باب تشریع معتقد است که این امر وجوبی است. واضح است که در این فرض امر مولی محرک این شخص بوده است. لذا این فرمایش بحوث که آنچه حرام تشریعی باشد مسلما فاسد است، درست نیست مگر در صورتی که مفاد روایات باشد نظیر «الصَّوْمُ فِی السَّفَرِ مَعْصِیة».

پس ظاهر خطاب نهی از عبادت یا معامله ارشاد به فساد است که از آن به حرام تشریعی تعبیر می شود.

1.3- موارد دلالت نهی از عبادت بر حرمت ذاتی آن به سبب وجود قرینه

ما در دو مورد بیان کردیم که قرینه بر حرمت ذاتی وجود دارد:

1. نماز حائض: البته آقای زنجانی فرموده است اختصاص به نماز نداشته و روزه حائض نیز حرام ذاتی است.

دلیل آن صحیحه خلف بن حماد است که در کافی جلد 3 صفحه 92 نقل شده است و می گوید: بعض اصحاب ما با دختری ازدواج کرد و دختر در شب زفاف خون ریزی کرد. قابله ها شک کردند در اینکه خون حیض یا خون بکارت است. «فَسَأَلُوا عَنْ ذَلِک فُقَهَاءَهُمْ- کأَبِی حَنِیفَةَ وَ غَیرِهِ مِنْ فُقَهَائِهِمْ فَقَالُوا هَذَا شَی‌ءٌ قَدْ أَشْکلَ وَ الصَّلَاةُ فَرِیضَةٌ وَاجِبَةٌ فَلْتَتَوَضَّأْ وَ لْتُصَلِّ وَ لْیمْسِک عَنْهَا زَوْجُهَا حَتَّی تَرَی الْبَیاضَ». در نوع رساله ها در مشابه این مسأله می گویند بنابر فتوی یا احتیاط واجب باید میان تروک حائض و اعمال طاهره یا مستحاضه جمع شود. آن دختر نیز به همین صورت جمع میان تروک حائض و اعمال طاهره کرد؛ احتیاطا نماز می خواند اما همسرش از او دوری می کرد. خلف بن حماد می گوید: «حَجَجْتُ فِی تِلْک السَّنَةِ فَلَمَّا صِرْنَا بِمِنًی بَعَثْتُ إِلَی أَبِی الْحَسَنِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ ع فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاک إِنَّ لَنَا مَسْأَلَةً قَدْ ضِقْنَا بِهَا ذَرْعاً فَإِنْ رَأَیتَ أَنْ‌ تَأْذَنَ لِی فَآتِیک وَ أَسْأَلُک عَنْهَا فَبَعَثَ إِلَی إِذَا هَدَأَتِ الرِّجْلُ وَ انْقَطَعَ الطَّرِیقُ فَأَقْبِلْ». یعنی در شب که آرام است و رفت و آمد نیست به خیمه ما در منا بیا. می گوید: به خیمه امام که نزدیک شدم «إِذَا أَنَا بِأَسْوَدَ قَاعِدٍ عَلَی الطَّرِیقِ فَقَالَ مَنِ الرَّجُلُ فَقُلْتُ رَجُلٌ مِنَ الْحَاجِّ فَقَالَ مَا اسْمُک قُلْتُ خَلَفُ بْنُ حَمَّادٍ قَالَ ادْخُلْ بِغَیرِ إِذْنٍ فَدَخَلْتُ وَ سَلَّمْتُ فَرَدَّ السَّلَامَ وَ هُوَ جَالِسٌ عَلَی فِرَاشِهِ وَحْدَهُ مَا فِی الْفُسْطَاطِ غَیرُهُ فَلَمَّا صِرْتُ بَینَ یدَیهِ سَأَلَنِی وَ سَأَلْتُهُ عَنْ حَالِهِ». می گوید بعد سوال را راجع به آن دختر مطرح کردم. امام فرمود «فَلْتَتَّقِ اللَّهَ فَإِنْ کانَ مِنْ دَمِ الْحَیضِ فَلْتُمْسِک عَنِ الصَّلَاةِ حَتَّی تَرَی الطُّهْرَ وَ لْیمْسِک عَنْهَا بَعْلُهَا وَ إِنْ کانَ مِنَ الْعُذْرَةِ فَلْتَتَّقِ اللَّهَ وَ لْتَتَوَضَّأْ وَ لْتُصَلِّ وَ یأْتِیهَا بَعْلُهَا إِنْ أَحَبَّ ذَلِک». یعنی احتیاط جایز نیست؛ در صورتی که آن دختر واقعا حائض است باید از خدا بترسد و نماز نخواند. البته این گونه نیست که ذات نماز حرام باشد بلکه نماز به قصد قربت حرام است. کسی که از باب رجاء و احتیاط نماز می خواند قصد قربت دارد پس حرام است. سپس از نحوه تشخیص دم حیض یا بکارت پرسید. «فَالْتَفَتَ یمِیناً وَ شِمَالًا فِی الْفُسْطَاطِ مَخَافَةَ أَنْ یسْمَعَ کلَامَهُ أَحَدٌ قَالَ ثُمَّ نَهَدَ إِلَی فَقَالَ یا خَلَفُ سِرَّ اللَّهِ سِرَّ اللَّهِ فَلَا تُذِیعُوهُ وَ لَا تُعَلِّمُوا هَذَا الْخَلْقَ أُصُولَ دِینِ اللَّهِ بَلِ ارْضَوْا لَهُمْ مَا رَضِی اللَّهُ لَهُمْ مِنْ ضَلَالٍ». برای تعلیم فروع باید ولایت امام من الله پذیرفته شود. فروع دین به کسانی که ولایت امام من الله را نپذیرفته اند نباید گفته شود. سپس حضرت علامت دم بکارت و دم حیض را بیان کردند و بعد فرمودند «وَ اللَّهِ إِنِّی مَا أُخْبِرُک إِلَّا عَنْ رَسُولِ اللَّهِ ص عَنْ جَبْرَئِیلَ عَنِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ».[10]

این روایت راجع به نماز است و تعدی از نماز به صوم مشکل است. اما ظاهر آن این است که نماز حائض حرام ذاتی است؛ به این معنا که نماز با قصد قربت ولو احتیاطا حرام است. لذا بر این اساس نباید در رساله نوشت بنابر فتوی یا احتیاط باید میان تروک حائض و اعمال طاهره یا مستحاضه جمع شود. و نیز ظاهر روایاتی که در ایام استظهار امر به احتیاط می کنند و می گویند «فلتحتط» حرمت ذاتی نماز است؛ زیرا «فلتحتط» به معنای این است که احتیاطا بنا را بر حیض بگذارد و نماز را ترک کند. در حالی که اگر نماز بر حائض حرام تشریعی باشد احتیاط در این است که نماز را به قصد رجاء بخواند و این موجب ارتکاب حرمت تشریعی نیست.

2. روزه یوم عید: ما پیش از این در دلالت روایت سَدیر[11] راجع به روزه یوم عید مناقشه کردیم. اما به نظر می رسد این مناقشه عرفی نیست. امام علیه السلام می فرماید من در روز عید روزه نمی گیرم زیرا «أَتَخَوَّفُ أَنْ یکونَ یوْمُ‌ عَرَفَةَ یوْمَ أَضْحًی وَ لَیسَ بِیوْمِ صَوْمٍ». ظاهر تخوف این نیست که ترس از هدر رفتن زحمات باشد و این موجب ترس نیست؛ چون به حسب حکم ظاهری شرعی روزه در روز عرفه محقق شده و اگر مطابق واقع باشد ثواب به آن تعلق می گیرد. اگر هم مطابق واقع نباشد چیزی از دست نرفته است و صرف تشنگی و گرسنگی مهم نیست. پس ظاهر آن خوف از ارتکاب حرام ولو حرام غیر منجز است. البته وثاقت سدیر پدر حنان محل بحث است اما ما سعی کردیم وثاقت او را ثابت کنیم. لذا روزه یوم عید نیز بعید نیست حرام ذاتی باشد. البته روزه به قصد قربت مقصود است نه آنچنان که شهید صدر در الفتاوی الواضحة روزه بدون قصد قربت را نیز حرام ذاتی شمرده است. کما اینکه مورد روایت «أَتَخَوَّفُ أَنْ یکونَ یوْمُ‌ عَرَفَةَ یوْمَ أَضْحًی» نیز روزه به قصد قربت است.

در موارد مذکور قرینه بر حرمت ذاتی وجود دارد. اما در صورت عدم قرینه ظاهر خطاب نهی حرمت تشریعی و ارشاد به فساد است.

1.4- منشأ ظهور نهی از عبادت در ارشاد به فساد و عدم ظهور در حرمت ذاتی

شهید صدر فرموده است: منشأ عدم ظهور نهی از عبادت در حرمت تکلیفی توهم امر در عبادت است. به عنوان مثال «لا تصم فی السفر» نهی در مقام توهم امر است که ظهور در نهی تکلیفی نداشته و ارشاد به عدم امر است. همان گونه که امر در مقام توهم حظر ظهور در امر تکلیفی نداشته و ارشاد به عدم نهی است؛ مانند ﴿إِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا﴾[12] .[13]

این فرمایش به این معناست که «لا تصم فی السفر» در مقام توهم امر صادر شده و ظهور در فساد صوم در سفر ندارد. همان گونه که در موارد حرج اگر خطاب شود «لا تصم فی حال الحرج» به معنای نفی وجوب است چرا که در مقام توهم وجوب بیان شده است. همچنین اگر توهم امر استحبابی باشد نهی به معنای نفی امر استحبابی است. اما دلالت بر فساد نداشته و ممکن است استیفاء ملاک بشود کما اینکه مرحوم نائینی در موارد حرج فرموده است استیفاء ملاک می شود.

انصاف این است که این مطلب صحیح نیست. ظاهر «لا تصم فی السفر» فساد روزه در سفر است نه اینکه صرفا امر نداشته و امکان اجزاء وجود داشته باشد. اگر «لا تصم فی السفر» در مقام توهم وجوب صوم در سفر صادر شود نفی صحت نمی کند. همچنین اگر در مقام توهم استحباب، نفی استحباب شود عرفا گفته می شود احتمال وفاء به ملاک وجود دارد و این ظهور در ارشاد به فساد ندارد. در حالی که «لا تصم فی السفر» ظاهر در ارشاد به فساد است؛ زیرا روزه در سفر فعلی نیست که ناشی از شهوت یا غضب باشد و افراد بدون وجود امر نیز روزه بگیرند. بلکه به جهت وجود امر اتیان می شود. به همین دلیل «لا تصم فی السفر» ظهور دارد در ارشاد به اینکه اثر متوقع از عبادت که امتثال امر است در اینجا وجود نداشته و صوم در سفر باطل است نه اینکه گناه باشد. اثر متوقع از عبادت امتثال امر است و در اینجا وجود ندارد. همین طور اثر متوقع از معامله نقل و انتقال است و «نهی النبی عن بیع الغرر»[14] بیان می کند که آن اثر در اینجا وجود ندارد. والا این چنین نیست که کسی از روی شهوت و غضب ایجاب و قبول انجام دهد بلکه ایجاب و قبول برای حاصل شدن اثر نقل و انتقال انجام می شود. «نهی النبی عن بیع الغرر» بیان می کند که آن اثر حاصل نخواهد شد.

1.5- وجه مخالفت عملی مشهور با قاعده ظهور نهی از عبادت و معامله در ارشادیت

مشهور ظاهر نهی از فعلی در عبادت یا معامله را ارشاد به مانعیت دانسته اند. اما در بسیاری از موارد در فقه با این مبنا مخالفت کرده و قائل به حرمت تکلیفی شده اند.

به عنوان مثال می توان به این موارد اشاره کرد:

1. قطع رأس و تنخیع ذبیحه قبل از زهوق روح: طبق مبنای اصولی «لَا تَنْخّعِ الذَّبِیحَة»[15] باید ظاهر در ارشاد به فساد و مانعیت باشد. اما مشهور تنخیع ذبیحه قبل از زهاق روح را حرام تکلیفی شمرده اند.

2. سجود سهو: مشهور گفته اند سجود سهو واجب تکلیفی است و نپذیرفته اند که «فَإِذَا فَرَغْتَ فَاسْجُدْ سَجْدَتَی السَّهْوِ بَعْدَ التَّسْلِیم‌»[16] ظاهر در ارشاد به جزئیت باشد.

3. خروج متمتع از مکه بین عمره تمتع و حج: مشهور گفته اند این خروج حرام تکلیفی بوده و مبطل حج نیست. آقای زنجانی به مشهور اشکال کرده است که «لَمْ یکنْ لَهُ أَنْ یخْرُجَ حَتَّی یقْضِی الْحَج‌»[17] ارشاد به مانعیت خروج در اثناء حج تمتع است و بنابراین در صورت خروج عمدی حتی در فرض بازگشت در همان ماه، حج باطل خواهد بود.

به نظر ما دلیل آن این است که نکته ظهور نهی از فعلی در عبادت یا معامله در ارشاد به مانعیت، عدم وجود نکته عرفی برای حرمت تکلیفی در آن است. به عنوان مثال عرف در «لا تقهقه فی الصلاة» نکته ای عرفی برای حرمت تکلیفی قهقهه در نماز نمی بیند. اگر واقعا نکته ای عرفی برای حرمت تکلیفی وجود داشته باشد نمی توان ارشاد به مانعیت را استظهار کرد. در مثال «نهی النبی عن بیع الغرر» نکته ای عرفی در ارتکاز عرف وجود ندارد بر اینکه در صورت عدم کیل و وزن در فروش مکیل و موزون حرام تکلیفی صورت می گیرد. اما در فرض وجود نکته ای عرفی برای تکلیفی بودن حکم نمی توان مانعیت را استظهار کرد. نکته عرفی حکم تکلیفی در مثال «المتمتع لا یخرج من مکة حتی یقضی الحج» این است که متمتع محتبس[18] ، مشغول الذمه، رهین و مرتهن به حج است و خروج او از مکه حرام تکلیفی است. لذا مشهور استظهار مانعیت نکرده اند. نکته عرفی تکلیفی بودن حکم در سجود سهو این است که ارغام انف شیطان صورت می گیرد. «وَ هُمَا الْمُرْغِمَتَانِ تُرْغِمَانِ الشَّیطَان‌»[19] ؛ دلیل نامیده شده دو سجده سهو به «مرغمتین»، ارغام انف شیطان است که شخص را دچار فراموشی کرد. اگر روایت نبود نیز نزد عرف این احتمال وجود داشت که سجده سهو به جهت ارغام انف شیطان باشد. بنابراین دلیل سجود سهو بر خلاف فرمایش مرحوم آقای روحانی ظهور در جزئیت ندارد. ایشان احتمال داده است که وجوب سجود سهو وجوب ضمنی باشد چرا که امر به فعلی در مرکب ظهور در ارشاد به جزئیت و نهی از فعلی در مرکب ظهور در ارشاد به مانعیت دارد. به نظر ما این ظهور قوی نیست. تنها در صورتی که نکته عرفی برای حکم تکلیفی وجود نداشته باشد ارشاد به مانعیت در نهی یا ارشاد به جزئیت در امر استظهار می شود.

مسأله بعد فرض وجود شک در تکلیفی بودن یا ارشادی بودن است. به عنوان مثال در فرضی که در خطاب «لَا تَنْخّعِ الذَّبِیحَة» در ارشاد بودن آن به مانعیت یا حکم تکلیفی بودن شک وجود داشته باشد و یا در خطاب «لا تؤخر السعی الی غد»[20] شک در تکلیفی بودن یعنی حرمت شرعی تأخیر سعی یا ارشادی بودن آن به مانعیت وجود داشته باشد، مقتضای قاعده در جلسه آینده بررسی خواهد شد.