درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: اقتضاء النهی للفساد /نواهی /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

ذیل مقدمه چهارم برای بحث اقتضاء نهی نسبت به فساد راجع به تحلیل معنای صحت و فساد، اینکه صحت به معنای تمامیت دانسته شود مورد مناقشه قرار گرفت و مثال هایی فقهی در نفی آن بیان شد. همچنین کلام درسنامه اصول در مقدمه پنجم مبنی بر واقعی بودن صحت حتی در معاملات مورد پذیرش واقع نشد. مقدمه ششم مربوط به مقتضای اصل عملی در مسأله اقتضاء النهی للفساد است که در جلسه پیشین اصالت فساد در معاملات بر خلاف اصالت فساد در عبادات پذیرفته شد.

1- مقتضای اصل عملی

1.1- مقتضای اصل در معاملات

صاحب کفایه راجع به مقتضای اصل عملی در شک در اقتضاء نهی از عبادت یا معامله نسبت به فساد آن فرمود اصل عملی در معاملات اصالة الفساد به معنای استصحاب عدم ترتب اثر است.[1] ما این مطلب را پذیرفتیم.

1.1.1- تمسک به قاعده حل برای اصالت صحت در معاملات

ممکن است کسی بگوید استصحاب عدم ترتب اثر، محکوم قاعده حل است «کلُّ شَی‌ءٍ هُوَ لَک حَلَالٌ حَتَّی تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ»[2] . اگرچه بنابر نظر آقای خویی که ظاهر «حل»، حل تکلیفی است[3] و ما آن را پذیرفتیم، نمی توان به قاعده حل برای اثبات حلیت وضعی معامله مشکوک تمسک کرد در عین حال بزرگانی مثل آقای بروجردی[4] ، مرحوم امام[5] و آقای سیستانی[6] معتقدند «کلُّ شَی‌ءٍ هُوَ لَک حَلَالٌ» اعم از حلال تکلیفی و حلال وضعی است و ممکن است بفرمایند عموم آن اقتضاء می کند عقدی که صحت آن مشکوک است مانند عقد نکاح فارسی یا نکاح معاطاتی، حلال وضعی است.

1.1.1.1- مناقشه

بر فرض پذیرفته شود که قاعده حل اعم از حلال وضعی و تکلیفی است تمسک به آن برای اثبات حلیت وضعی معاملات مشکوک الصحة مبتلا به اشکال است:

1. بعید نیست گفته شود استصحاب عدم ترتب اثر اصل حاکم است؛ چون بنابر اینکه استصحاب علم ادعائی باشد این استصحاب علم ادعائی به عدم ترتب اثر یعنی حرمت وضعیه است و لذا مورد را داخل در غایت قاعده حل یعنی «حَتَّی تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ» می کند. طبق استصحاب که می گوید این نکاح معاطاتی منتج نتیجه زوجیت نیست، این شخص عالم به حرمت وضعی آن است.

2. آقای سیستانی در اشکال به این مطلب فرموده است: عقد فعل است نه «شیء»، در حالی که قاعده «کلُّ شَی‌ءٍ هُوَ لَک حَلَالٌ» تنها نسبت به اعیان خارجی مشکوک حکم به حلیت می کند. البته شامل حلال و حرام وضعی نیز می شود. به عنوان مثال نماز خواندن در ثوبی که معلوم نیست از اجزاء حیوان حلال گوشت است یا از اجزاء حیوان حرام گوشت حلال است و این حلیت وضعی است. اما عقد عین خارجی نیست تا «شیء» بر آن صادق باشد. با این بیان اشکال آقای خویی مرتفع می شود. آقای خویی فرموده است: «از اثبات حلیت وضعی معاملات مشکوک الصحة با قاعده حل، تأسیس فقه جدید لازم می آید؛ چون در همه شبهات حکمیه و موضوعیه در معاملات اصالت صحت و حلیت جایگزین اصالت فساد می شود.»[7] با توجه به عدم اطلاق «شیء» نسبت به عقد و اختصاص آن به اعیان خارجی تأسیس فقه لازم نمی آید. لذا در روایات هم به اعیان خارجی مثال می زند. آنچنان که در روایت مسعدة بن صدقه در بیان مثال برای «شیء» فرموده است: «وَ ذَلِک مِثْلُ الثَّوْبِ»[8] و در روایت دیگری به پنیر مثال می زند[9] .[10]

البته بیع حلال وضعی است و مبیع عرفا حلال وضعی نمی شود. در ثوب چون اثر متعارف آن پوشیدن در نماز و غیر نماز است اینکه گفته شود این ثوب حلال است به این معنا که نماز خواندن در آن حلال است، عرفی است. آقای سیستانی در ثوب این گونه ادعاء کرده است اما جای دیگر نمی توان این ادعاء را مطرح کرد.

1.2- مقتضای اصل در عبادات

صاحب کفایه در مورد عبادات نیز فرموده است اصالة الفساد وجود دارد.[11]

البته در بعضی از نسخ کفایه بیان شده است: در فرض وجود امر به صرف الوجود یک عبادت و نهی تحریمی از حصه ای از آن و همچنین عدم علم به اقتضاء نهی نسبت به فساد به عنوان مثال در نهی تحریمی یا کراهتی از نماز در حمام نوبت به اصل عملی می رسد. در این صورت شک در تقید نماز واجب به بودن در غیر حمام رخ داده و برائت از این تقید جاری می شود.[12]

مرحوم آقای خویی در اشکال به این مطلب فرموده است: این فرض مجرای برائت نیست؛ چون نماز در حمام با تعلق نهی به آن یقینا مشمول اطلاق امر نخواهد بود. بدیهی است که عنوان واحد نمی تواند هم مشمول خطاب امر و هم مشمول خطاب نهی باشد. البته شک در مسقطیت نماز در حمام نسبت به وجوب نماز معقول است. بر این اساس بعد از خواندن نماز در حمام و تمشی قصد قربت به عنوان مثال در فرض جهل قصوری، احتمال سقوط تکلیف به نماز وجود دارد؛ چون احتمال وفاء این نماز به ملاک وجود دارد. اما شک در مسقط مجرای قاعده اشتغال است.[13]

پاسخ این اشکال را پیش از این بیان کردیم و گفتیم: در فرض شک در مسقط نیز برائت جاری می شود. در فرض احتمال مانعیت نماز در حمام نسبت به حدوث وجوب نماز روشن است که با خواندن این نماز شک در اصل حدوث وجوب نماز پیدا شده و برائت جاری می شود. در فرض علم به حدوث وجوب نماز و شک در بقاء وجوب بعد از خواندن نماز در حمام بنابر مسلک آقای خویی و ما که استصحاب وجوب نماز استصحاب در شبهه حکمیه بوده و جاری نمی شود نوبت به اصل طولی می رسد که برائت از بقاء تکلیف است و نه قاعده اشتغال. قاعده اشتغال در مواردی جاری می شود که شک در امتثال خارجی وجود داشته باشد نه شک در سعه و ضیق جعل شارع. حال آنکه بازگشت شک در مسقطیت نماز در حمام به شک در کیفیت جعل وجوب توسط شارع است. یک فرض در جعل شارع این است که فرموده باشد «تجب الصلاة فی غیر الحمام و هذا الوجوب باقٍ الی أن تصلی فی الحمام». در این فرض نماز در حمام مسقط وجوب نماز در غیر حمام می شود. فرض دیگر این است که فرموده باشد «تجب الصلاة فی غیر الحمام مطلقا» و نتیجه آن عدم مسقطیت نماز در حمام نسبت به وجوب خواهد بود. پس بازگشت این شک به شک در سعه و ضیق جعل شارع است و بیان بر جعل وجوب نماز به طور مطلق تمام نیست. لذا اینجا مجرای قاعده اشتغال نیست.

لازم به ذکر است که در اینجا بحث از اصل عملی است. تمسک به اطلاق هیئت اصل لفظی بوده و در بحث های آتی دنبال خواهد شد.

2- اقسام نهی از عبادات به لحاظ متعلق

صاحب کفایه فرموده است: نهی از عبادات به لحاظ خود نهی دارای اقسامی است؛ مانند نهی تحریمی، نهی کراهتی و نهی غیری. به لحاظ متعلق نهی نیز نهی از عبادات دارای شش قسم است:

1. نهی از خود عبادت: مانند نهی از نماز در مورد حائض که فرمود «دَعِی الصَّلَاةَ أَیامَ أَقْرَائِک»‌[14] .

2. نهی از وصف عبادت: به عنوان مثال مولی به عبدش می گوید «اقرأ القرآن» و قرائت قرآن طبق فرض عبادت است. سپس می گوید «لا تجهر بصوتک فی قراءة القرآن». در اینجا از وصف عبادت نهی شده است. قرائت قرآن عبادت و جهر در قرائت قرآن وصف آن است که از آن نهی شده است. البته نهی تکلیفی به آن تعلق گرفته است و نهی ارشادی به فساد محل بحث نیست. محل بحث در اقتضاء این نهی تکلیفی نسبت به فساد عبادت است.

3. نهی از جزء عبادت: مثال آن نهی از قرائت سوره های سجده دار در نماز است؛ «لَا تَقْرَأْ فِی الْمَکتُوبَةِ بِشَی‌ءٍ مِنَ الْعَزَائِم‌»[15] بنابر اینکه نهی تکلیفی باشد. بحث در اقتضاء این نهی نسبت به فساد عبادت است. البته بنابر اینکه نهی از عبادت در قسم اول مقتضی فساد باشد خود جزء فاسد بوده و قسم سوم به لحاظ خود جزء بحث جدیدی نخواهد بود. پس در قسم سوم بحث از اقتضاء نهی تکلیفی از جزء عبادت نسبت به فساد کل عبادت است.

4. نهی از وصف جزء: به عنوان مثال اگر گفته شود «اقرأ فی صلاتک» و «لا تجهر المرأة بالقراءة فی صلاتها»، زن از وصف جزء که جهر در قرائت است نهی شده است.

5. نهی از شرط عبادت: به عنوان مثال اگر زنی در حال حیض وارد مسجد شجره شده و لبیک بگوید، خود احرام عبادت بوده و نهی از آن صورت نگرفته است. بلکه نهی به شرط احرام یعنی بودن در مسجد تعلق گرفته است. البته در صورتی این مورد بحث جدیدی خواهد بود که شرط عبادت، توصلی باشد. اما اگر خود شرط عبادت مانند وضوء عبادت باشد بازگشت آن به قسم اول یعنی نهی از عبادت است؛ چرا که در صورت فساد وضوء که شرط تعبدی است طبیعتا نماز نیز فاسد خواهد بود. پس در قسم پنجم عمده بحث در شرط توصلی عبادت است.

6. نهی از وصف شرط عبادت: به عنوان مثال از غصبی بودن ساتر نهی صورت می گیرد و ساتر داشتن شرط عبادت است.

سپس صاحب کفایه فرموده است: خود وصف عبادت دارای دو قسم است؛ وصف ملازم و وصف مفارق. وصف ملازم در غیر از این عبادت مصداق پیدا نمی کند. به عنوان مثال اگر مولی بگوید «اقرأ القرآن» و «لا تجهر فی قراءة القرآن» جهر در قرائت قرآن وصف ملازم قرائت قرآن است؛ چون مصداق دیگری ندارد. وصف مفارق مصداق دیگری غیر از این عبادت دارد. به عنوان مثال در جایی که خطاب شود «اقرأ القرآن» و «لا تجهر بصوتک» جهر به صوت وصف صوت بوده و وصف ملازم قرائت قرآن نیست.

البته صاحب کفایه برای وصف مفارق مثال نماز و غصب را مطرح و بیان کرده است که غصب وصف مفارق نماز است.[16] اما این مثال خوبی نیست؛ اگرچه غصب ممکن است در غیر نماز باشد اما ترکیب غصب و نماز اتحادی است. پس اینکه در مورد امر به نماز و نهی از غصب تعبیر به وصف و موصوف شده و گفته شود از باب امر به عبادت و نهی از وصف مفارق آن است، تعبیر جالبی نیست؛ چرا که غصب منطبق بر ذات موصوف است که در مثال نماز یا وضو با آب مغصوب است. لذا نهی از آن نهی از خود عبادت اما به عنوانی دیگر است. مثال امر به قرائت قرآن و نهی از جهر به صوت مثال خوبی است و در آن نهی از جهر به صوت نهی از وصف مفارق است؛ زیرا جهر وصف قرائت است نه خود قرائت.

تفاوت آن با وصف ملازم این است که به عنوان مثال جهر در قرائت قرآن که نهی به آن تعلق گرفته است مورد افتراقی از قرائت قرآن ندارد. در حالی که نهی از جهر به صوت شامل جهر در غیر قرائت قرآن نیز می شود. به عبارت دیگر امر به قرائت قرآن امر به عبادت است. اگر نهی به جهر در قرائت قرآن تعلق بگیرد نهی از وصف ملازم و اگر به جهر در صوت تعلق بگیرد نهی از وصف مفارق خواهد بود؛ چون جهر در صوت هم می تواند در قرائت قرآن و هم در غیر قرائت قرآن باشد.

2.1- جریان نزاع در نهی از ذات عبادت و نهی از جزء آن

صاحب کفایه فرموده است: قسم اول از شش قسم که نهی به ذات عبادت تعلق بگیرد مانند نهی از نماز در حال حیض، قطعا داخل در محل نزاع است. نهی از جزء عبادت نیز داخل محل نزاع است به این لحاظ که جزء عبادت هم عبادت است. البته اینکه بطلان جزء مستلزم بطلان کل باشد یا نباشد بحث دیگری است. بعد از بطلان جزء در صورت عدم تکرار جزء، کل باطل می شود و در صورت تکرار جزء در فرد حلال بدون اشکال است، مگر در صورتی که زیاده بر آن صدق کند و مصداق «مَنْ زَادَ فِی صَلَاتِهِ فَعَلَیهِ الْإِعَادَة»[17] شود. به عنوان مثال در صورت اتیان رکوع زائد که طبق فرض نهی تکلیفی نیز دارد مصداق «مَنْ زَادَ فِی صَلَاتِهِ فَعَلَیهِ الْإِعَادَة» می شود.

2.2- بررسی جریان نزاع در نهی از شرط توصلی عبادت

صاحب کفایه در مورد نهی از شرط عبادت فرموده است: در صورتی که شرط توصلی باشد مشکلی ایجاد نخواهد کرد.[18]

مرحوم نائینی نوعا از شیخ دفاع می کند و این گونه نیست که از صاحب کفایه نوعا دفاع کند. در عین حال در اینجا از صاحب کفایه دفاع کرده و فرموده است: حق با صاحب کفایه است و نهی از شرط توصلی عبادت مقتضی فساد عبادت نیست. به عنوان مثال نهی از تستر به ساتر مغصوب مقتضی فساد نماز نیست؛ چون آنچه حرام است مصدر «تستر» و آنچه شرط است اسم مصدر «مستوریت» است. به فارسی گفته می شود «پوشیدن» ساتر غصبی حرام و «پوشش» به ساتر شرط نماز است. پوشیدن ساتر غصبی به پوشش که اسم مصدر است ربطی ندارد و اسم مصدر شرط است.[19]

کلام آقای خویی در اصول با فقه تفاوت دارد. ایشان در مصباح الاصول جلد 1 صفحه 247 در اشکال به محقق نائینی فرموده است: تفاوت مصدر با اسم مصدر اعتباری بوده و مانند ایجاد و وجود هستند. «پوشیدن» با «پوشش» تفاوتی ندارد؛ پوشیدن لحاظ انتساب پوشش به فاعل آن است. همان طور که «کتک» با «زدن» یا «شستن» با «شستشو» یک چیز هستند. در صورت لحاظ ذات فعل شستشو و در صورت لحاظ حیث انتساب آن به فاعل شستن اطلاق می شود. نهی از ساتر مغصوب با تعلق امر ضمنی نماز به تستر به ساتر مغصوب جمع نمی شود. امکان ندارد که تستر، منهی عنه و تقید به آن مأمور به باشد.[20]

فتوای آقای خویی نیز مطابق همین مطلب است. ایشان در تعلیقه عروه و در منهاج فرموده است: کسی که با تستر به ساتر مغصوب از روی علم و عمد نماز بخواند نماز او باطل است.[21]

اما ایشان در بحث استدلالی در فقه فرموده است: ترکیب این دو انضمامی بوده و در خارج یک چیز نیستند. بنابراین اشکالی ندارد که ذات تستر به ساتر مغصوب که قید است حرام و انجام دادن نماز در این حال که تقید است مباح و بلکه واجب باشد.[22]

به نظر ما بیان ایشان در بحث استدلالی فقه صحیح است. شاهد بر انضمامی بودن ترکیب، وجود امر ترتبی است. به عنوان مثال مولی می تواند در صورت عدم تمکن از ساتر مباح امر به نماز بدون ساتر کند، اما در صورت پوشیدن ساتر غصبی به اندازه وقت نماز نه تنها نماز خواندن در این حال را مباح قرار دهد بلکه امر به لزوم نماز خواندن در این حال کند. این مطلب با اشکالی مواجه نیست. بنابراین مکلف نمی تواند در زمانی که ساتر غصبی را به اندازه وقت نماز پوشیده است مشغول کار دیگری شود و در هنگام نماز بدون ساتر نماز بخواند. بلکه باید در زمان پوشیدن ساتر غصبی نماز بخواند. ایقاع نماز در این حال فرد غصب نیست.

البته کلام ما با مرحوم نائینی که مصدر و اسم مصدر را مطرح کرد تفاوت دارد. ما بر خلاف ایشان می پذیریم که تفاوت مصدر با اسم مصدر اعتباری است اما این با قید و تقید متفاوت است. تفاوت ذات شرط و تقید نماز به آن شرط، تفاوت قید و تقید است نه مثل تفاوت مصدر و اسم مصدر. بنابراین ذات قید حرام و تقید به معنای ایقاع نماز در این حال، حلال و بلکه واجب خواهد بود؛ چرا که ترکیب آن ها انضمامی است. لازم به ذکر است که امکان ترتب برای اثبات وقوع آن با تمسک به اطلاق دلیل کافی است.

این مطلب را صاحب کفایه و بحوث نیز بیان کرده اند، کما اینکه مرحوم نائینی نیز در نتیجه کلام صاحب کفایه را تأیید کرده و به درستی بیان کرده است که ذات شرط حرام و ایقاع نماز در حال وجود این شرط که از آن تعبیر به تقید می شود حلال و بلکه واجب است. این محذوری ندارد و از این رو در مثال احرام حائض در مسجد شجره اگرچه استاد ما مرحوم آقای تبریزی در آن اشکال می کرد اما خود آقای خویی فتوا به صحت داده است؛ زیرا با وجود اینکه بودن در میقات شرط احرام است و بودن این زن در میقات که مسجد شجره است حرام است، اما دلیلی بر بطلان احرام او وجود ندارد.

2.3- جریان نزاع در نهی از وصف مفارق عبادت و عدم نزاع در نهی از وصف لازم

صاحب کفایه میان وصف مفارق عبادت و وصف ملازم عبادت تفاوت قائل شده و فرموده است: در صورتی که وصف مفارق باشد مشکلی ایجاد نمی کند. به عنوان مثال در صورتی که خطاب شود «اقرأ القرآن» و «یحرم الجهر بالصوت» اگر کسی قرآن را جهرا بخواند مشکلی ندارد. اما اگر نهی به صورت «لا تجهر فی قراءة القرآن» یعنی نهی از جهر در قرائت قرآن باشد بازگشت آن به نهی از قرائت جهری قرآن است که موجب فساد عبادت می شود.[23]

مرحوم آقای خویی فرموده است: تفاوتی بین لازم یا مفارق بودن وصف وجود ندارد؛ زیرا ترکیب وصف و موصوف اتحادی است و ما مانند صاحب کفایه در بحث اجتماع امر و نهی در فرض ترکیب اتحادی قائل به امتناع هستیم.

به نظر ما حق با صاحب کفایه است؛ چرا که ترکیب وصف و موصوف به نظر عرفی، انضمامی است. عرف وجود وصف را وجود عرض می بیند و وجود عرض عرفا غیر از وجود محل است. قول ملا علی زنوزی مبنی بر عینیت عرض با جوهر بحثی فلسفی است و معیار در بحث امتناع اجتماع امر و نهی و اتحادی یا انضمامی بودن ترکیب، تشخیص عرف است. در نهج البلاغه فرموده است «لِشَهَادَةِ کلِّ صِفَةٍ أَنَّهَا غَیرُ الْمَوْصُوف‌»[24] یعنی هر صفتی گواهی می دهد که وجود آن غیر از وجود موصوف است و در خارج دو وجود هستند. حداقل به نظر عرفی این گونه است. پس ترکیب وصف با موصوف اتحادی نیست بلکه وصف عرض است و وجود آن در خارج غیر از وجود محل آن یعنی موصوف است.

ان قلت: بنابراین در وصف ملازم نیز باید قائل به جواز شد و کلام صاحب کفایه را نپذیرفت؛ زیرا صاحب کفایه نهی از وصف ملازم مانند «لا تجهر فی قراءة القرآن» را مقتضی فساد قرائت جهری قرآن دانست.

قلت: این فرمایش صاحب کفایه از نظر عرفی صحیح است. انصاف این است که ظاهر عرفی تحریم جهر در قرائت قرآن این است که این حصه از قرائت وافی به ملاک قرائت نیست. به این جهت که در خود خطاب «یحرم الجهر فی قراءة القرآن» قرائت قرآن لحاظ شده است، با اینکه این خطاب طبق فرض ارشاد به مانعیت نبوده و تکلیفی است متفاهم عرفی این است که قرائت جهری وافی به ملاک «اقرأ القرآن» نیست. اگر این بیان پذیرفته نشود به نظر ما ترکیب وصف با موصوف انضمامی بوده و اجتماع امر و نهی در ترکیب انضمامی بدون اشکال است.