درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: تنبیهات /اجتماع امر و نهی /مباحث الفاظ

خلاصه مباحث گذشته:

بیان هایی در وجه تقدیم خطاب نهی بر خطاب امر در مورد اجتماع در فرض امتناع اجتماع امر و نهی مطرح شده است. وجه دوم استقراء است. طبق این وجه گفته می شود از استقراء در فقه به دست می آید که شارع جانب وجوب را بر جانب حرمت مقدم کرده است که مورد مناقشه صاحب کفایه قرار گرفت. بحث در بررسی مثال های فقهی است که ذیل این وجه بیان شده است.

1- کلام صاحب کفایه در مثال مائین مشتبهین مبنی بر مطابق قاعده بودن وجوب تیمم

فرعی فقهی در کفایه ذیل دلیل استقراء برای تقدیم خطاب نهی بر خطاب امر مطرح شده است. ایشان فرموده است: اگر کسی علم اجمالی به نجاست یکی از دو آب داشته باشد در روایت وارد شده است که «یهَرِیقُهُمَا وَ یتَیمَّم»[1] و این مطابق قاعده است. توضیح مطلب این است که اگر این شخص به وضوء با یکی از این دو آب اکتفاء کند خلاف علم اجمالی به نجاست یکی از آن دو است. پس باید با یک آب وضوء بگیرد سپس با آب دیگر مواضع وضوء را تطهیر کرده و مجددا وضوء بگیرد. با توجه به اینکه به عنوان مثال صورت شخص با آب نجس ملاقات کرده است نجاست آن استصحاب می شود و نماز با بدن مستصحب النجاسة جایز نیست.[2]

مناقشه در کلام صاحب کفایه

به نظر ما کلام صاحب کفایه با دو اشکال مواجه است:

اشکال اول این است که اگر دو نماز یکی بعد از وضوء اول و دیگری بعد از وضوء دوم خوانده شود، علم وجدانی به اتیان نماز با بدن پاک وجود خواهد داشت. بنابر نظر مشهور اگر چه نماز اول توأم با استصحاب حدث است اما نماز با حدث حرمت ذاتی ندارد. اما به نظر ما نماز با حدث حرمت ذاتی دارد؛ زیرا در موثقه مسعدة بن صدقه فرموده است: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِی بْنِ الْحُسَینِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ صَدَقَة أَنَ‌ قَائِلًا قَالَ لِجَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع- جُعِلْتُ فِدَاک إِنِّی أَمُرُّ بِقَوْمٍ نَاصِبِیةٍ- وَ قَدْ أُقِیمَتْ لَهُمُ الصَّلَاةُ وَ أَنَا عَلَی غَیرِ وُضُوءٍ فَإِنْ لَمْ أَدْخُلْ مَعَهُمْ فِی الصَّلَاةِ قَالُوا مَا شَاءُوا أَنْ یقُولُوا أَ فَأُصَلِّی مَعَهُمْ ثُمَّ أَتَوَضَّأُ إِذَا انْصَرَفْتُ وَ أُصَلِّی فَقَالَ جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ ع سُبْحَانَ اللَّهِ أَ فَمَا یخَافُ مَنْ یصَلِّی مِنْ غَیرِ وُضُوءٍ أَنْ تَأْخُذَهُ الْأَرْضُ خَسْفاً.»[3]

مرحوم امام در کتاب الطهارة جلد 2 صفحه 355 بر اساس این روایت فرموده است بعید نیست که حتی اتیان صورت نماز نیز در حال حدث جایز نباشد.[4] این بر خلاف تحریر الوسیلة است که در مورد فاقد الطهورین فرموده است احتیاط مستحب این است که بدون طهارت نماز بخواند.[5] به نظر ما نماز صوری نماز نیست. اما در این روایت سائل قصد نماز کرده است نه اینکه تنها به سایرین بفهماند که نماز می خواند؛ چرا که می گوید «فَأُصَلِّی مَعَهُمْ ثُمَّ أَتَوَضَّأُ» یعنی به داعی تقیه و همراه با حدث نماز می خواند. بنابراین قصد امتثال امر ندارد اما قصد نماز دارد.

مرحوم آقای خویی فرموده است این روایت علاوه بر ضعف سند قابل التزام نیست؛ زیرا لازم می آید به عنوان مثال تعلیم نماز توسط مادر در حال حدث به دختر حرام باشد.[6] البته تضعیف سند این روایت بر اساس نظر پیشین آقای خویی است که بعدا از آن عدول و مسعده را توثیق کرد؛ چرا که مسعده در تفسیر قمی آمده است.

اشکال ما به آقای خویی این است که حرمت قصد نماز کردن توسط محدث قابل التزام است. برای تعلیم می توان قصد نماز نکرد و شکل نماز را انجام داد. البته ممکن است در ما نحن فیه هم کسی بگوید در نمازی که مکلف با وضوء اول می خواند قصد نماز کند تا مشکل حل شود. بنابراین مکلف می گوید اگر طهارت دارم قصد نماز می کنم والا مجرد حرکاتی است که قصد نماز در آن نشده است. در هر صورت بنابر نظر مشهور که نماز با حدث حرمت ذاتی ندارد به راحتی می تواند دو نماز خواند.

اشکال دوم به کلام صاحب کفایه این است که استصحاب نجاست مبتلا به معارض است. استصحاب طهارت در یکی از دو زمان می گوید یا در زمان وضوء اول یا در زمان وضوء دوم بدن پاک بوده است و با استصحاب نجاست تعارض می کند ولو مانند صاحب کفایه فرض شود استصحاب نجاست معلوم التاریخ است.

بنابراین بعد از تعارض استصحاب طهارت و نجاست قاعده طهارت در بدن جاری می شود و مشکل حل می شود.

1.1- تصویری دیگر از علم اجمالی در کلام محقق مشکینی

اما محقق مشکینی در حاشیه کفایه اشکال را به نحو دیگری طرح کرده است که قابل حل نیست. ایشان فرموده است: بعد از شستن صورت با آب دوم علم اجمالی به نجاست صورت یا نجاست دستی که هنوز با آب دوم شسته نشده است وجود دارد و این علم اجمالی منجز است.[7]

1.1.1- مناقشه شهید صدر در کلام محقق مشکینی

شهید صدر در بحوث فی شرح العروة الوثقی جلد 2 صفحه 260 فرموده است این علم اجمالی منجز نیست. توضیح مطلب این است که در اثناء وضوء دوم قطعا نماز به دلیل استصحاب حدث دچار اشکال است. نمازی محکوم به صحت است که بعد از اکمال وضوء دوم باشد. قبل از اکمال وضوء دوم اساسا جریان اصالت طهارت در اعضاء غلط است. پس نمی توان گفت با وجود علم اجمالی به نجاست یکی از صورت یا دست دو اصل طهارت تعارض می کنند. اصل طهارت قبل از اکمال وضوء دوم فایده ای ندارد؛ زیرا با وجود استصحاب حدث نمی توان در این حال نماز خواند. بعد از اکمال وضوء دوم که دست تطهیر شده است، تنها شبهه نجاست صورت یا شبهه نجاست دست به دلیل ملاقات با آب دوم باقی می ماند؛ چرا که ملاقی آب اول از محل ابتلاء خارج شد و تنها ملاقی آب دوم محل ابتلاء است. خواندن نماز با بدن ملاقی آب دوم صرفا مخالفت احتمالی با حرمت نماز در نجس است. اگر آب دوم پاک باشد مخالفتی با حرمت نماز در نجس رخ نداده است. بنابراین پیش از اکمال وضوء دوم اصل طهارت در صورت و دست اثر ندارد و با وجود استصحاب حدث نمی توان نماز خواند. پس از اکمال وضوء دوم ملاقی آب اول از محل ابتلاء خارج شده و تنها ملاقی با آب دوم وجود دارد که شاید پاک باشد.[8]

1.1.1.1- پاسخ اول

به نظر ما این فرمایش با چند اشکال مواجه است.

اشکال اول این است که موضع مسح رأس و حتی موضع مسح رجل لازم نیست در وضوء دوم شسته شود. می توان در وضوء اول مسح را به یک گوشه از سر کشید و آن را تطهیر نکرد سپس صورت و دست ها را با آب دوم تطهیر کرد و در مسح وضوء دوم گوشه دیگر سر را مسح کرد. این موجب از بین رفتن استصحاب حدث می شود. در این صورت علم اجمالی به نجاست گوشه ای از سر که با رطوبت عادتا مسری آب اول ملاقات کرده است یا نجاست قسمتی از بدن که با آب دوم ملاقات کرده است وجود خواهد داشت و اشکال بر می گردد. علم اجمالی وجود دارد به اینکه یا آب اول نجس است که آثاری داشت و یکی از آثار آن حرمت شرب بود و یا نماز خواندن در این حال اشکال دارد. در حال نماز علم اجمالی وجود دارد به اینکه یا قسمتی از سر که با آب اول مسح شده نجس است یا قسمت های دیگر بدن نجس است. اگر شارع بخواهد در هر دو اصالت طهارت جاری کند ترخیص قطعی در نماز در نجس خواهد بود.

مانند این است که علم اجمالی وجود داشته باشد به اینکه یا دست راست و یا دست چپ نجس است. مطابق اصالت طهارت می توان بدون شستن دست راست نماز خواند و مطابق اصالت طهارت دیگر می توان بدون شستن دست چپ نماز خواند. البته نماز بدون شستن هیچ یک از دو دست یقینا باطل است؛ چون اجمالا نماز با بدن نجس اتیان شده است. اما اولا: صحیحه زراره بیان می کرد باید جمیع اطراف علم اجمالی به نجاست ثوب شسته شود «حَتَّی تَکونَ عَلَی یقِینٍ مِنْ طَهَارَتِک‌»[9] و سپس نماز خوانده شود. ثانیا: درست است که اگر شخص بدون شستن دست راست و چپ نماز بخواند یقینا نماز او باطل است اما معنای جریان اصالت طهارت توسط شارع در دست راست به این معناست که می توان بدون شستن دست راست ولو با شستن دست چپ نماز خواند و جریان اصالت طهارت در دست چپ به این معناست که می توان بدون شستن دست چپ ولو با شستن دست راست نماز خواند. این دو اصل طهارت نماز در نجس را تجویز می کنند که ترخیص قطعی در مخالفت واقعی علم اجمالی است. مطابق این دو اصل اگر دست راست نجس باشد می توان بدون شستن آن و با شستن دست چپ نماز خواند و اگر دست چپ نجس باشد می توان بدون شستن آن و با شستن دست راست نماز خواند. این به معنای تجویز یقینی نماز خواندن با بدن نجس است. خود شهید صدر معتقد است که ترخیص قطعی در ارتکاب حرام معلوم بالاجمال یا در ترک واجب معلوم بالاجمال موجب تعارض اصول می شود.

1.1.1.2- پاسخ دوم

اشکال دوم این است که به نظر شهید صدر اثر علم اجمالی به نجاست یکی از دو آب اختصاص به حرمت وضوء نداشته و شامل حرمت شرب یکی از دو آب نیز می شود. زمانی که مکلف بناء بر وضوء گرفتن از هر دو آب می گذارد یا خوردن آب اول حرام است یا نماز خواندن با بدن ملاقی آب دوم که با وجود تصمیم به وضوء گرفتن با دو آب قطعا بدن ملاقی آب دوم خواهد بود. همین طور نسبت به آب دوم، یا خوردن آب دوم حرام است یا نماز خواندن با بدن ملاقی آب اول حرام است. این علم اجمالی بعد از تصمیم به وضوء گرفتن با این دو آب قطعا فعلی بوده و به نظر ایشان منجز است. بلکه با وجود امکان وضوء با آب دوم از ابتداء علم اجمالی به اینکه یا خوردن آب اول حرام است یا نماز با بدن ملاقی آب دوم مانعیت دارد منجز می شود ولو اساسا شخص بناء بر وضوء گرفتن با آب دوم نگذارد؛ زیرا حرمت نماز با بدن ملاقی آب دوم حرمت وضعی بوده و از شؤون تکلیف به نماز است که با فعلیت تکلیف به نماز فعلی می شود. ایشان از مبانی خود غفلت کرده است.

1.1.1.3- پاسخ سوم

اشکال سوم مبنایی است. به نظر ما اجرای قاعده طهارت در مشکوک النجاسة به لحاظ آثار شأنی آن مانند اینکه ممکن است ملاقی پیدا کند کافی است. اصالت طهارت در صورت لازم نیست به لحاظ نماز اثر داشته باشد. به عنوان مثال همین مقدار که ممکن است مکلف با حوله صورتش را خشک کند و نجاست صورت به حوله سرایت کند، برای اینکه اصالت طهارت در صورت با اصالت طهارت در دست تعارض کند کافی است. اصالت طهارت در دست نیز این گونه است. گرچه برای وضوء دوم باید دست شسته شود اما پیش از آن امکان دست زدن به حوله وجود دارد و این باعث اثر پیدا کردن اصالت طهارت در دست قبل از شستن با آب دوم می شود. لذا ما معتقدیم به عنوان مثال در صورت وجود علم اجمالی به نجاست آب یا فرش اصالت طهارت در آب با اصالت طهارت در فرش تعارض می کند.

اما آقای خویی و شهید صدر می گویند نجاست فرش اثری ندارد؛ نه خوردنی است و نه پوشیدنی در نماز است. تنها اثر نجاست فرش این است که اگر پای خیس روی آن گذاشته شود، پا نجس می شود و فعلا پای خیس روی فرش گذاشته نشده است. هر گاه پای خیس روی فرش گذاشته شد اصالت طهارت در فرش زنده می شود و پیش از آن اصالت طهارت در فرش جاری نمی شود. این مطلب به نظر ما عرفی نیست. امکان ملاقات شیء طاهر کافی است برای اینکه در ملاقَی که مشکوک النجاسة است قاعده طهارت جاری شود.

همچنین اگر به عنوان مثال علم اجمالی وجود دارد به اینکه یکی از دو آب کر از کریت افتاده است، طبق مبنای آقای خویی و شهید صدر گفته می شود اگر در آب اول در یکی از این دو لباس شسته می شود یا در یکی از آن ها خون افتاده است و می توان در آن استصحاب کریت جاری کرد و کریت دیگری اثر فعلی ندارد تا استصحاب شود؛ زیرا فعلا در او چیزی شسته نشده و یا در آن خون نیفتاده است. همچنین علم وجود ندارد به اینکه در آینده شیء نجس در آن وارد و شسته می شود که از آثار کریت است.

اشکال این است که این مطالب عرفی نیست. همین مقدار که می توان با آب دوم معامله کریت کرد باعث می شود «لا تنقض الکریة بالشک فیها» شامل آب دوم نیز بشود. این در کنار شمول آن نسبت به آب اول موجب مناقضه از نظر عقلاء و نقض غرض نسبت به حکم واقعی می شود. این چنین نیست که اثر استصحاب نسبت به آب دوم منحصر در اثر وضعی باشد و اثر تکلیفی نداشته باشد. اثر تکلیفی آن این است که به عنوان مثال می توان میوه نجسی را که در آب دوم شسته شده است خورد. شهید صدر می گوید چون در حال حاضر هنوز اثری نیامده است استصحاب کریت در آب دوم اثری ندارد. در حالی که به عنوان مثال امکان ملاقات لباسی که مکلف قصد پوشیدن یا میوه و آبی که قصد خوردن آن ها را دارد با دست مشکوک النجاسة برای جریان قاعده طهارت در دست فی حد ذاته کافی است گرچه به لحاظ نماز نباشد؛ چون در نماز برای گرفتن وضوء دوم دست باید کامل شسته شود. شک در نجاست و طهارت وجود دارد و «کلُّ شَی‌ءٍ نَظِیفٌ حَتَّی تَعْلَمَ أَنَّهُ قَذِر»[10] اطلاق دارد. جعل اصالت طهارت نیز در اینجا لغو نیست. عقلاء با ملاحظه جریان اصالت طهارت هم در صورت و هم در دست آن را نقض غرض می دانند؛ چرا که علم به نجاست یکی از این دو وجود دارد.

1.2- بررسی کلام محقق مشکینی مبنی بر وجود استصحاب در مسأله

راجع به استصحاب نجاست محقق مشکینی فرموده است: بعد از علم اجمالی به نجاست صورت یا دست که با آب اول ملاقات کرده است، دست با آب دوم شسته می شود. اما احتمال بقاء نجاست یکی از دو عضو وجود دارد؛ چون ممکن است آن نجس، صورت باشد که با آب دوم شسته شده است. بنابراین مطابق استصحاب یکی از دو عضو، نجس و نماز شخص با نجاست استصحابی خواهد بود.[11]

شهید صدر اشکال کرده است که این استصحاب از قبیل استصحاب شبهه عبائیه است و استصحاب در شبهه عبائیه بنابر نظر مختار جاری نیست.

اشکال شهید صدر طبق مبنای خود ایشان وارد است. اما به نظر ما همان طور که در بحث شبهه عبائیه بیان کردیم وجهی برای عدم جریان استصحاب وجود ندارد حتی اگر گفته شود این استصحاب فرد مردد است. استصحاب فرد مردد یعنی اثر روی فرد رفته است. شبهه عبائیه این است که بعد از علم به نجاست یک طرف عباء و سپس شسته شدن طرف راست آن نجاست «آنچه نجس بود» استصحاب می شود. به درستی گفته شده است که این استصحاب فرد مردد است؛ زیرا اثر که به عنوان مثال مانعیت در نماز است روی فرد رفته است و نسبت به افراد نجس انحلالی است. قسمت اول عباء اگر نجس باشد یک فرد برای موضوع مانعیت در نماز و منجسیت ملاقِی است. قسمت دوم عباء اگر نجس باشد فرد دیگری برای مانعیت در نماز و نجاست ملاقی است. هر گاه اثر برای افراد و نه برای صرف الوجود باشد، استصحاب آن را استصحاب فرد مردد می نامند.

به عنوان مثال وجود زید یا عمرو در خانه در روز گذشته معلوم بالاجمال است به نحوی که اگر زید در خانه بوده یقینا اکنون رفته است و اگر عمرو در خانه بوده یقینا باقی است. گفته اند اگر شارع اثر را بر صرف الوجود انسان در خانه قرار داده و فرموده است «اذا کان انسان فی الدار فتصدق»، استصحاب آن، استصحاب کلی قسم ثانی خواهد بود. اگر اثر انحلالی باشد به این معنا که هر فردی از افراد انسان که در خانه باشد فردی برای موضوع وجوب تصدق است و اگر دو انسان در خانه باشند دو وجوب تصدق وجود خواهند داشت. در این فرض استصحاب بقاء فردی که دیروز در خانه بوده است استصحاب فرد مردد است؛ چون موضوع اثر وجوب تصدق، افراد انسان به نحو انحلال است نه صرف الوجود انسان.

به نظر ما حتی اگر اسم آن استصحاب فرد مردد باشد مشکلی در شمول دلیل استصحاب نسبت به آن وجود ندارد. یک عنوان مشیر محور استصحاب قرار داده شده و مشار الیه آن، واقع فردی است که موضوع اثر شرعی است و این مشکلی ندارد. البته بسیاری استصحاب فرد مردد را نپذیرفته اند. اما عده ای از بزرگان نظیر آقای خویی استصحاب فرد مردد را بدون اشکال دانسته اند و به نظر ما حق با ایشان است. بنابراین در مقام نیز استصحاب بقاء نجاست مشکلی نخواهد داشت.

2- تنبیه نهم: حکم نماز در مکان مغصوب در حال اضطرار

تنبیه نهم راجع به حکم نماز در مکان مغصوب در حال اضطرار است و در دو مقام بحث می شود. مقام اول اضطرار بدون سوء اختیار و مقام دوم اضطرار به سوء اختیار است.

2.1- الف: اضطرار بدون سوء اختیار

اضطرار بدون سوء اختیار مانند این است که فردی در مکان مغصوب حبس شود. در این صورت حرمت غصب به جهت اضطرار ساقط می شود. طبق این فرض بحث در جایی است که ترکیب بین نماز و غصب اتحادی باشد.

مرحوم نائینی در ترکیب اتحادی فرموده است: در این صورت حرمت ساقط می شود اما مبغوضیت ساقط نمی شود. لذا جایز نیست کسی دیگری را مضطر به ارتکاب این فعل حرام کند و این نشانگر مبغوض بودن این فعل است گرچه به جهت رعایت حال فرد مضطر حرمت آن برداشته شده است. با وجود مبغوضیت فعل که متحد با نماز است، صلاحیت عبادیت نخواهد داشت؛ زیرا عبادت باید محبوب باشد. مبغوضیت با محبوبیت قابل جمع نیست.

به نظر ما گرچه این فعل از حیث ذاتش مبغوض است اما حیث صدور آن از این مکلف مبغوض نیست. به همین دلیل در صورت انطباق یک عنوان دارای مصلحت بر فعل مضطر به نحوی که این فعل موجب استیفاء عنوان دارای مصلحت شود، دلیلی بر عدم صلاحیت آن برای مقربیت وجود ندارد. هرچند ذات فعل مبغوض است اما چه بسا شارع در این حال مضطر را امر به تحمل اضطرار کند. به عنوان مثال در موارد تقیه گرچه مولی دشمن را بر اینکه موجب اضطرار مؤمن به رعایت تقیه شده است عقاب می کند، اما خطاب به مؤمن امر به تقیه کرده و می گوید «لَا دِینَ لِمَنْ لَا تَقِیةَ لَهُ»[12] که یعنی در صورت عدم تقیه گنهکار خواهد بود. پس این فعل صلاحیت مقربیت دارد و اگر چه حیث ذات فعل مبغوض است اما حیث صدور فعل از مضطر محبوب است؛ چرا که عنوانی دارای مصلحت بر آن منطبق شده و مکلف می تواند قصد قربت کند.

برخی که نام ایشان معلوم نیست به این مطلب اشکال کرده اند. صاحب جواهر فرموده است: «و من الغریب ما صدر من بعض متفقهة العصر، بل سمعته من بعض مشایخنا المعاصرین». اشکال این است که محبوس مضطر به تکان خوردن در مکان غصبی نیست و اضطرار به بیش از ثابت ماندن در یک جا ندارد. ما زاد بر این مقدار اضطرار ندارد و اگر این حرجی باشد به مقدار رفع حرج می تواند حرکت کند. اما این مضطر مجاز به انجام دادن نماز اختیاری مشتمل بر رکوع و سجود نیست. صاحب جواهر فرموده است: «قد صرح بعض هؤلاء أنه لیس له حرکة أجفان عیونه زائدا علی ما یحتاج الیه». یعنی این شخص پلک ها را نیز نباید بیش از مقدار احتیاج و ضرورت تکان دهد و این نیز تصرف بیش از حد اضطرار در فضای مغصوب است. سپس فرموده است: این قائل متفطن به این نبوده است که «عاملَ هذا المظلوم المحبوس قهرا بأشد ما عامله الظالم».[13]

لازم است بحث از جهت فنی بررسی شود. گفته می شود نسبت به تصرف در فضاء حجم بدن شخص ثابت است و در حال ایستادن، راه رفتن یا خوابیدن تفاوتی ندارد. فضاء مغصوب در هر حالتی اعم از ایستاده یا نشسته و سکون یا تحرک بیش از حجم بدن اشغال نخواهد شد. اما نسبت به مکانی که القاء ثقل بر آن می شود تفاوت دارد. القاء ثقل انسان ایستاده تنها بر زیر پای اوست اما القاء ثقل در حال سجده بر مواضع سبعه است که بیش از حال ایستاده است. ممکن است کسی بگوید نمی تواند این کار را انجام دهد. به عنوان مثال کسی که مضطر به ماندن در مکان مغصوب است حق سرکشی به اتاق ها و مکان هایی که مورد اضطرار او نیست ندارد. پس القاء ثقل بر بیش از مکانی که پاها بر آن قرار می گیرد جایز نیست.

به نظر ما حرمت تصرف در مال غیر از امور تعبدی محض نبوده و از مرتکزات عقلائی است. والا لازمه آن این است که شخص مضطر باید تا زمانی که به حرج نمی افتد روی یک پا بایستد و این عقلائی نیست. لذا اطلاق حرمت تصرف در مال غیر به دلیل این ارتکاز عقلاء از حرمت تصرف متعارف شخص مضطر در مکان مغصوب انصراف دارد. پس اگر به عنوان مثال یک ساعت بیش از حد اضطرار روی زمین بخوابد مانعی ندارد و اینکه گفته شود مضطر به این مقدار القاء ثقل بر زمین نیست، عرفی نیست.