درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: مرجحات باب تزاحم

بحث راجع به این بود که بناء بر اینکه خطاب مطلق که مشروط به قدرت نیست در فرض تزاحم مقدم بشود بر خطاب مشروط به قدرت، آیا تنجز آن خطاب مطلق کافی است برای تقدم بر خطاب مشروط به قدرت و لو واقعا آن تکلیف مطلق نباشد، یا مختص است تقدم خطاب مطلق به جایی که خطاب مطلق و تکلیف مطلق ثابت باشد منجز هم باشد. که عرض کردیم ثمره این بحث در موارد علم اجمالی ظاهر می شود،‌علم اجمالی داریم به اینکه یکی از این دو آب غصبی است، ما بیش از یک تکلیف به اجتناب از غصب نداریم که مربوط به یکی از این دو آب هست، ولکن اگر بگوییم تنجز حرمت غصب که در هر دو آب هست،‌یعنی اگر آب الف مغصوب باشد منجز است حرمت آن، اگر آب ب هم مغصوب باشد منجز است حرمت آن، ما باید عقلا از هر دو اجتناب کنیم از باب موافقت قطعیه علم اجمالی به تکلیف. اگر تنجز تکلیف رافع قدرت بر وضوء باشد ما قادر بر وضوء‌ نیستیم، آب دیگری که نداریم منحصر است آب به این دو آبی که می دانیم که یکی از‌آن دو غصبی است که وظیفه ما منتقل می شود به تیمم. که صاحب عروه همینجور فتوی داده. کسی هم حاشیه نزده.

آقای سیستانی و آقای تبریزی هم توجیه کردند فتوای صاحب عروه را به همین نحو که چون در وجوب وضوء‌قدرت شرط شده تنجز حرمت غصب تنجز وجوب اجتناب از این آب و آن آب رافع قدرت بر وضوء هست.

ما اصل تقدم خطاب مطلق بر خطاب مشروط را که عرفا رافع قدرت بر آن خطاب مشروط به قدرت باشد را مناقشه کردیم ولی اینجا به نظرم مناقشه واضح‌تر است. شما مثال وضوء را کنار بگذارید که بعدا بحث خاصی دارد عرض می کنیم. در سایر خطاب های مشروط به قدرت مثلا رکوع در نماز مشروط به قدرت است اگر قادر نبودید بر رکوع وظیفه تان ایماء‌به رکوع است پس می شود اذا قدرت فارکع،‌فرض کنید شما جایی ندارید برای اینکه رکوع اختیاری کنید مگر یک مکان غصبی،‌اینجا غصبی بودن آن مکان باعث می شود صدق نکند شما قادرید بر رکوع که البته این را ما قبول داریم،‌در غصبی بودن مکان قبول داریم، چون عرفا مال مردم ربطی به ما ندارد ما واجد مال مردم نیستیم،‌و لکن اگر علم اجمالی داشتیم که یکی از این دو مکان که می توانیم در آن رکوع بکنیم غصبی است، آن مکان مباح که داخل ماشین است سقفش کوتاه است نمی توانیم رکوع اختیاری بکنیم، محدودیت داریم، سقفش یا کوتاه است یا بلند است بهرحال نمی توانیم آن نماز اختیاریه را بخوانیم تنها راه برای خواندن نماز اختیاریه مشتمل بر قیام و رکوع و سجود این است که در یکی از این دو مکان که معلوم الغصبیة‌ است اجمالا نماز بخوانیم،‌عرف اینجا می گوید شما قادر نیستید بر نماز با رکوع و سجود،‌این به نظر ما واضح نیست و بلکه بعید نیست عرف بگوید شما قادرید منتها مخالفت احتمالیه تحریم غصب لازم می آید.

مثال روشن‌تر این است که ما باید پول بدهیم به مالک تا راضی بشود در ملک او نماز اختیاری بخوانیم، اما از طرف دیگر علم اجمالی داریم که ما یا کفاره حنث یمین به عهده مان هست یا کفاره حنث عهد، پول به اندازه اینکه هم احتیاط کنیم کفاره حنث یمین و حنث عهد را احتیاط کنیم و کاری کنیم که هر دو کفاره را داده باشیم و هم از آن طرف پول بدهیم مالک یک ملک را راضی کنیم در ملک او نماز اختیاری بخوانیم این مقدار پول نداریم فعلا، عرف می گوید وجوب احتیاط در اداء کفاره که خطابش مطلق است حسب فرض، این باعث می شود اذا قدرت فارکع صادق نباشد در حق شما؟ انصافا این طور نیست عرف می گوید تو قادر بر رکوع هستی قادر بر جمع بین رکوع و بین احتیاط در علم اجمالی به لزوم کفاره حنث یمین یا کفاره حنث عهد نیستیم، و لذا ما این بیان را قبول نداریم بر فرض قبول کنیم که خطاب مطلق معلوم بالتفصیل رافع قدرت خطاب مشروط به قدرت است ما در علم اجمالی به خطاب مطلق این را قبول نداریم که اگر احتیاط تام و موافقت قطعیه اش تزاحم بکند با امتثال یک خطاب مشروط به قدرت عرف بگوید شما عاجزید از آن واجب مشروط به قدرت، ‌ما این را قبول نداریم.

س: ‌بله اگر خطاب مطلق اهم باشد به حدی که از مذاق شارع بدانیم که احتیاط در آن هم به نظر شارع اهم است قطعا مقدم می شود بر خطاب دیگر. آن که همه قبول دارند. بحث در جایی است که ما احراز نکردیم اهمیت احتیاط را به موافقت قطعیه آن علم اجمالی به خطاب مطلق.

راجع به آن مسأله علم اجمالی به غصبی بودن یکی از دو آب، آقای خوئی عرض کردیم از این راه پیش نیامده که تنجز حرمت غصب رافع قدرت بر وضوء است، از این راه پیش آمد که فرمود شما اگر بخواهید با هر دو آب وضوء‌بگیرید که مخالفت قطعیه کردید حرمت غصب را عقل همچون اجازه ای نمی دهد که برای موافقت قعطیه وجوب وضوء مخالفت قطعیه بکنید حرمت غصب را. شما در جایی که دوران امر بین محذورین است می دانید دو فعل هست یکی واجب و دیگری حرام، تنها کاری که عقل به شما اجازه می دهد این است که یکی را انجام بدهید دیگری را ترک کنید که موافقت احتمالیه بشود هر دو تکلیف. یکی از این دو آب را می توانید انتخاب کنید و وضوء بگیرید. اما مشکل در اینجا این است که شما اگر با یکی از این دو آب وضوء‌بگیرید احراز نمی کنید که وضوء گرفتید با آب مباح. استصحاب هم می گوید شما وضوء‌با آب مباح نگرفتید حدث شما باقی است. شما اصلا به نظر عرف واجد الماء نیستید واجد الماء‌ یعنی کسی که احراز می کند اگر با این مایع وضوء‌ بگیرد وضوء‌ گرفته است به آب واجد شرائط. چون شما واجد الماء‌ نیستید خطاب وجوب وضوء‌در حق شما ساقط است و خطاب وجوب تیمم دارید.

ما این فرمایش آقای خوئی را غیر عرفی می دانیم. واجد الماء‌را به این معنا بگیریم که احراز می کند اگر با این مایع وضوء‌بگیرد وضوء گرفته است با آب مباح. این تفسیر عرفی نیست. اما خدمت ایشان عرض می کنیم که شما این فرمایش تان با آن فرمایشی که در علم اجمالی به اینکه یا این آب غصبی است یا این خاک، که فرمودید نمی شود که نه وضوء بگیرم با این آب نه تیمم کنم با آن خاک، چیز دیگری که ندارم،‌اگر نه با آن آب وضوء بگیرم و نه با آن خاک تیمم کنم ترک نماز می شود، ان الصلاة کانت علی المؤمنین کتابا موقوتا و لاصلاة الا بطهور، اینکه نمی شود که من ترک کنم نماز را و لذا عقل اجازه می دهد که یا وضوء بگیرم با این آب یا تیمم کنم با آن خاک. حال که عقل اجازه داد با این آب وضوء بگیرم، شرع می گوید پس تو قادری بر وضوء و اذا قدرت فتوضأ، واجب است وضوء بگیری. این دو تا بیان با اهم سازگار نیست. اینکه عقل می گوید که ما هم قبول داریم که می توانی یا با این آب وضوء بگیری یا با آن خاک تیمم کنی، همه باید قبول کنند حال چرا هیچ‌کس حاشیه نزده است به عروه که گفته است در این مثال این شخص فاقد الطهورین است،‌ و یا بزرگانی مثل مرحوم استاد آقای تبریزی یا آقای سیستانی در مقام توجیه برآمدند گفتند قدرت در وجوب وضوء و وجوب تیمم به خاک اخذ شده در خطاب شارع و تنجز حرمت غصب رافع قدرت بر وضوء و رافع قدرت بر تیمم به خاک است و لذا شما عاجز هستید از وضوء و عاجز هستید از تیمم به خاک می شوید فاقد الطهورین،‌ که ما جواب دادیم، گفتیم وجوب نماز به جامع طهارت از حدث مشروط به قدرت نیست، خود آقای سیستانی در بحث جامع رکن فرمود مشروط به قدرت نیست، ان الصلاة کانت علی المؤمنین کتابا موقوتا و لاصلاة‌ الا بطهور، اینکه مشروط به قدرت نیست.

و لذا ما قبول داریم عقلا برای اینکه مخالفت قطعیه نشود تکلیف به نماز ما باید یا وضوء بگیریم با این آب یا تیمم کنیم با آن خاک. ضمنا علم به اهمیت حرمت غصب به این حد که مذاق شارع را کشف کنیم که موافقت قطعیه وجوب اجتناب از غصب را اهم می داند و مقدم می داند بر ترک نماز، ما همچون علمی نداریم به اهمیت لزوم اجتناب از غصب. حرمة مال المسلم کحرمة دمه، اما در علم اجمالی به اینکه یا این آب غصبی است یا آن خاک غصبی است اینجا هم لزوم احتیاط و موافقت قطعیه در مورد غصب نزد شارع اهم است؟ او را مراعات کنیم و لو به ترک قطعی نماز منجز بشود؟‌ از کجا این محتمل الاهمیة بعینه است.

اصل اجتناب از غصب حق الناس است اما این حق الناس بر حق الله مقدم هم باشد دیگر این مقدار جلو نرویم که علم اجمالی به حق الناس بگوییم باید رعایت بشود احتیاط کامل بشود موافقت قطعیه بشود و لو منجز بشود به تضییع قطعی حق اللهی مثل نماز که الصلاة عماد دینکم،‌بنی الاسلام علی خمس الصلاة و الزکاة‌ و الحج و الصوم و الولایة.

و لذا ما قبول داریم فرمایش آقای خوئی را می پذیریم، عقلا جایز است یا وضوء بگیریم یا تیمم بکنیم با این خاک.

اما جناب آقای خوئی شما موضوع وجوب وضوء را تمکن از وضوء به آب مباح عقلی می دانید؟ سؤال،‌یا موضوع وجوب وضوء‌ را تمکن از وضوء به ماء مباح شرعی می دانید؟ جواب بدهید! اگر موضوع وجوب وضوء‌ تمکن از وضوء به آب مباح عقلی است کما هو الصحیح،‌ پس در آن فرع اول که علم اجمالی داشتیم یکی از این دو آب غصبی است بعد فرمودید که موافقت احتمالیه وجوب وضوء عقلا جایز است، پس هر کدام از آن دو آب را اختیار کنیم وضوء گرفتم به آب مباح عقلی،‌ چون خودتان گفتید جایز است موافقت احتمالیه عقلا نسبت به وجوب وضوء. ولی شما نمی توانید بگویید موضوع وجوب وضوء،‌ قدرت بر وضوء‌ به آب مباح عقلی است. چرا؟‌برای اینکه شما امتناع اجتماع امر و نهی قائلید،‌ یعنی قائلید که نهی غیر منجز هم با امر به وضوء‌ جمع نمی شود. و لذا موضوع وجوب وضوء به نظر شما قدرت بر وضوء به ماء مباح شرعی است نهی داشته باشد این مباح عقلی و بخاطر دوران امر بین محذورین عقل حکم به تخییر کند این بدرد نمی خورد به نظر شما،‌این می شود مباح عقلی. وقتی موضوع وجوب وضوء شد قدرت بر وضوء به آب مباح شرعی،‌ اباحه شرعیه این آب با اصالة الحل باید درست شود تعارض کرده اصالة‌الحل در این آب با اصالة الحل در آن تراب و لو به لحاظ سایر آثار تراب، می خواهم بر آن سجده کنم می خواهم روی آن بنشینم،‌اصالة الحل ها خود شما در دوران امر بین محذورین می گویید تعارض و تساقط می کنند،‌فقط تخییر عقلی است در دوران الامر بین المحذورینی که اشتباه می شود واجب به حرام،‌یکی از این دو فعل واجب است و دیگری حرام، آنی که غصب است حرام است و دیگری واجب است، اشتباه واجب به حرام ایشان معتقد است که اصول عملیه در اطراف با هم تعارض و تساقط می کند پس اباحه شرعیه این وضوء با این آب ثابت نمی شود، موضوع وجوب وضوء به نظر شما قدرت بر وضوء به آب مباح شرعی است. ولی ما جوازی هستیم، می گوییم نهی منجز تا نیاید اطلاق امر هیچ مشکلی ندارد. نهی منجز از غصب مانع از اطلاق امر است. چون این امر عبادی است نهی منجز با عبادیت سازگار نیست. نهی منجز. و لذا ما قبول داریم اذا جاز وجب،‌چون موضوع وجوب وضوء قدرت بر وضوء به آب مباح عقلی است و لو شرعا نهی داشته باشد چون نهیش منجز نیست بخاطر حکم عقل به تخییر.

و لذا در آن فرع علم اجمالی به غصبیت احد الماءین ما می گوییم لولا نکته ای که در خصوص وضوء‌خواهیم گفت مقتضای قاعده این بود که با یکی از این دو وضوء بگیریم و وضوءمان هم صحیح بود چون وضوء گرفتیم با آب مباح عقلی،‌عقل تجویز کرده بود وضوء به احدهما را.

اما فقهاء ما ظاهر فتاوای شان این است که در بحث وضوء تسالم دارند بر اینکه ادنی محذور عقلی یا شرعی وجوب وضوء را بر می دارد و منتقل می شود وظیفه به تیمم. کانه الامر فی الوضوء سهل. و الا توجیه دیگری ما پیدا نکردیم برای اینکه علم اجمالی داریم احد الماءین مغصوب است دیگر وضوء با هیچکدام نمی توانیم بگیریم برویم تیمم کنیم. چرا؟ احد الترابین علم اجمالی داریم مغصوب است، فرمودند تیمم نکنید با هیچ‌کدام منتقل می شود وظیفه به تیمم به غبار. در تیمم هم همین است. در تیمم در مرتبه اولی که تیمم به تراب است امر در او سهل است فقط امر در آن جایی صعب است که اگر آن کار را نکنیم منجر می شود به فوت نماز منجر می شود به اینکه من فاقد الطهورین بشوم.

حالا چه جور توجیه کنیم این فتوی اعلام را در بحث وضوء و یا تیمم در مرتبه اولی آن؟ امام یک مطلبی دارند در کتاب الطهارة بحث تیمم،‌آقای سیستانی هم شفاها این را می فرمودند که ما از مجموع روایات استفاده کردیم که شارع در طهارت مائیه تسهیل قائل شده. امام تعبیرشان این است که این مجموع روایات و لو تک‌ تکش ممکن است در آن ها مناقشه بشود اما مجموع من حیث المجموع دلالت می کند بر اینکه ادنی محذور رافع وجوب وضوء است و امر منتقل می شود به تیمم. ما مجموع روایات را عرض می کنیم، استظهار بر شما.

در مائین مشتبهین به نجاست،‌علم اجمالی دارید احد الماءین نجس است با اینکه چه بسا احتیاط ممکن است اما شارع فرمود یهریقهما و یتیمم. کجا احتیاط ممکن است؟ جایی که آب دوم به اندازه ای است که مواضع وضوء‌را ابتداء که با آب اول وضوء گرفتیم تطهیر کنیم بشوریم بعد با آب دوم وضوء بگیریم،‌خب احتیاط ممکن است با آب اول وضوء می گیریم نماز می خوانیم بعد با آب دوم مواضع وضوء را تطهیر می کنیم و وضوء می گیریم با آن آب دوم نماز را تکرار می کنیم. یقینا ما با یک آب پاک وضوء گرفتیم و نماز خواندیم اما شارع فرمود نه لازم نیست، یهریقهما و یتیمم.

یا در روایت داریم: شخصی می آید نزدیک چاه، دلو ندارد آب بکشد، فرمود تیمم کن، ان رب الماء، قریب به این مضمون،‌ هو رب الصعید، التراب احد الطهورین، و لاتدخل البئر و لاتفسد علی القوم ماءهم، بیفتی در چاه، مردم دیگر رغبت نمی کنند از این آب چاه استفاده کنند، نه، تراب هم احد الطهورین است،‌تیمم هم احد الطهورین است، برو تیمم کن.

حالا امام اضافه هایی که دارند‌، فرمودند مسافر هستی نمی دانی آب در اطراف هست یا نه،‌فرمودند به اندازه پرتاب یک سهم برو بگرد،‌بیشتر لازم نیست، چه بسا گمان داری اگر بیشتر از این مقدار اگر بگردی آب پیدا کنی، نه لازم نیست. آب نداری غسل کنی ولی شیطان تحریکت کرده بالاخره شرائط فراهم شده فرمود که اشکال ندارد یجامع اهله و یتیمم.

امام یک استدلال دیگری می کنند او را هم بگویم. می گویند در اثناء‌ نماز متیمم آب پیدا می کند، روایت داریم مضت صلاته. وارد نماز شدی آب گیرت آمد تیمم کردی، التیمم احد الطهورین، و لیمض فی صلاته. حالا صحیحه زراره می گوید اذا رکع فلیمض فی صلاته، اشکال ندارد. اما در مورد ابتلاء‌ به نجاست بدن در اثناء نماز بدن نجس بشود نمی توانید تطهیر کنید نمازت را باید قطع کنی، بروی بدنت را تطهیر کنی از نو نماز بخوانی. این نشان می دهد که طهارت از خبث از طهارت مائیه از حدث مهم‌تر است.

حالا به قول خود ایشان تک‌تک این ها را بخواهید حساب کنید بخواهید مثل محقق عراقی برخورد کنید همه این ها را می شود ان قلتی به آن زد اما ادعاء این است که از مجموع ادله استفاده می شود که امر در وضوء سهل است و لذا نمی شود وضوء را قیاس کرد به سایر تکالیف. و عهدة اثبات ذلک فی الفقه.

س: حالا اگر برای تطهیر از خبث هم ممکن بود بگوید هزار درهم. حالا شاید در همه تکالیف آن بیاید. ... پول خرج کردن که محذور نیست. ما بحث محاذیر را داشتیم. از نظر شما پول خرج کردن یکی از محاذیر شرعی یا عقلی است؟!! حالا بنده نمی خواهم اینجا اظهار نظر قطعی بکنم و لذا عرض کردم عهدة اثبات ذلک علی الفقه.

یک نکته بگویم وارد مرجح بعدی بشویم.

ما یک استثناء هم بزنیم غیر از وضوء که امام و آقای سیستانی فرمودند از مجموع ادله استفاده می کنیم امر در وضوء سهل است، ادنی محذور رافع وجوب وضوء است، ان خاف عطشا فلیتمم،‌خوف عطش دارد، آقایان هم می گویند اطلاق دارد چه خوف عطش خودش چه خوف عطش حتی حیوانش، چه خوف عطش بستگانش، ان خاف العطش فلیتمم، با اینکه حالا یک مقدار سختی می کشد مگر چه می شود. این هم جزء آن روایاتی است که از آن ها کمک گرفتند برای اینکه ادنی محذور رافع وجوب وضوء است.

این راجع به وضوء. یک مورد دیگر هم هست که ما آن را قبول داریم نیازی هم نیست احاله بدهیم به فقه. اگر وفاء به شرط یا وفاء به نذر عهد یمین، مستلزم ترک احتیاط لازم بشود، اینجا وجوب وفاء ندارد. یعنی نه تنها خطاب شرعی رافع موضوع وجوب وفاء به شرط و امثال آن است بلکه تنجز آن چه به نحو علم اجمالی چه به نحو شبهه حکمیه قبل از فحص رافع وجوب وفاء به شرط است. شما در ضمن عقد شرطی کردید بعد رفتید رساله را دادید نوشته احتیاط واجب ترک آن است، حالا مثالی بزنیم برای جوان ها،‌فرض کنید یک جوانی ازدواج که می کند خانمش شرط می کند که محاسنت را بزنی، این هم عشق چشمش را کور می کند می گوید چشم، فکر بعدش را نکرده، بعد می گوید بروم بپرسم مرجع من چه می گوید؟ می گویند مراجع احتیاط واجب می کنند در حلق حلیه. آیا یک فقیه، به قول آقای خوئی یک متفقهی سراغ دارید بگوید عیب ندارد از باب دوران امر بین محذورین برو ریشت را بتراش. چطور؟ چون یا ریش‌تراشی حرام است یا اگر حلال باشد، بخاطر وجوب وفاء به شرط واجب شده، شده دوران امر بین محذورین حکم به تخییر می کند برو ریشت را بتراش به گردن من. نه، شرط الله قبل شرطکم،‌انصراف دارد دلیل وجوب وفاء به شرط دلیل وجوب وفاء به عهد، نذر، یمین، به جایی که محذور عقلی بین ما و بین شارع پیش نیاید. حق الله قبل از حق الناس است، خود وجوب احتیاط حق الله است،‌ و این مقدم است بر حق الناس. حق الله بر حق الناس مقدم است در حق الناس ناشی از عقد می گویم، اشتباه نشود، حق الناس ناشی از وجوب وفاء به شرط وجوب وفاء به عقد این حق الناس را می گویم، حق الناس ابتدائی را نمی گویم،‌حق الناس عقدی و عهدی را می گویم، یا خلاصه آن احکام امضائیه که به توسط انشاء ما شارع قبول کرده،‌انشاء شرط کردیم انشاء یمین کردیم،‌انشاء نذر یا عهد کردیم،‌این احکام امضائیه،‌احکام اولیه و ابتدائیه بر این مقدم است و لو علم به آن احکام ابتدائیه تفصیلا نداشته باشیم. علم اجمالی داشته باشیم، شبهه حکمیه قبل از فحص باشد و هکذا.

مرجح پنجم تقدیم ما لیس له بدل علی ما له بدل هست. این مشهور بین فقهاء است. عروه را هم نگاه کنید، مثلا در همان مثال آب ندارد به اندازه کافی که هم وضوء‌بگیرد هم بدن نجسش را تطهیر کند فرمود وضوء نگیرد برود بدنش را تطهیر کند از نجاست تیمم کند. چرا؟ دو تا دلیل می آورد یکی لان الوضوء مما له بدل و الطهارة‌من الخبث لابدل لها،‌ما لا بدل له را باید مقدم کنید در باب تزاحم. دلیل دومش هم روایت ابوعبیده است که زن حائضی است پاک می شود، آب ندارد غسل بکند، در روایت هست که اگر آب دارد به اندازه ای که موضعش را تطهیر کند،‌موضعش را تطهیر کند تیمم کند نماز بخواند. گفتند این آب که برای تطهیر موضع می خواهد بکار ببرد چه بسا برای وضوء کافی بوده، تیمم بدل از غسل کرده وضوء که نگرفته اما در روایت امام فرمود تطهیر خبث بکند نفرمود این آب را نگه دارد بعد از آن تیمم بعد از غسل حیض وضوء بگیرد،‌دیگر تیمم دیگری نکند بدل از وضوء. حالا روایت ابوعبیده را کار نداریم. بحث راجع به او نمی کنیم.

اما بحث ترجیح ما لابدل له علی ما له بدل، مثال زیاد دارد در فقه. کسی ماه رمضان تنها راهش این است که غسل ارتماسی بکند بناء‌بر اینکه ارتماس در آب در ماه رمضان حرام است یا مبطل صوم است نه مثل آقای سیستانی که می گویند نه حرام است نه مبطل صوم است، مکروه است، بناء بر نظر مشهور که می گویند مبطل صوم است یا لااقل حرام تکلیفی است نباید ارتماس در آب بکنیم چون تکلیف به اجتناب از ارتماس در آب در صوم بدل ندارد ولی غسل بدل دارد برو تیمم کن. چهار بیان ذکر شده برای ترجیح ما لابدل له علی ما له بدل،‌انشاءالله روز شنبه این چهار بیان را بررسی می کنیم.