درس خارج اصول استاد محمدتقي شهيدي

موضوع: شرائط تزاحم

بحث در شرائط تزاحم بود.

رسیدیم به شرط پنجم که امکان ترتب بود که گفتیم بناء بر مسلک ثالث تزاحم که قوام تزاحم به امر ترتبی به مهم علی تقدیر عصیان امر به اهم هست، پس باید امکان ترتب باشد.

مرحوم آقای خوئی با همین بیان تزاحم بین علت و معلول را که یکی واجب باشد و دیگری حرام، مناقشه کرده. مثلا واجب معلول یک علت تامه حرامی هست، مثلا رکوع در مکان مغصوب معلول هوی الی الرکوع هست، هوی الی الرکوع، انحناء الی الرکوع مصداق تحرک در مکان مغصوب است،‌مصداق غصب است اما خود رکوع به نظر آقای خوئی یک حالتی است برای مصلی،‌مقوله وضع است، بر خلاف هوی که مقوله أین است، مقوله أین مصداق غصب است، حرکت از بالا به پایین،‌ولی خود مقوله وضع است، یک حالتی است در این نمازگزار،‌قائم به این مکان نیست، خود رکوع مصداق غصب نیست ولی علت تامه او که هوی الی الرکوع است مصداق غصب است. طبق این مبنای آقای خوئی نمی شود شارع امر ترتبی بکند به رکوع علی تقدیر تحقق هوی الی الرکوع چون تحقق هوی تام به رکوع همان و تحقق رکوع همان. نمی شود هوی کامل به رکوع بکنیم ولی رکوع محقق نشود. پس اذا هویت هویا تاما الی الرکوع فارکع می شود طلب الحاصل چون اذا هویت هویا تاما یعنی فتحقق منک الرکوع، بعد بگوید فارکع؟ اینکه طلب الحاصل است.

ما اشکالی که داریم به این مطلب این است که می شود امر به رکوع معلق باشد بر تحقق جامع غصب، اعم از هوی الی الرکوع یا یک غصب دیگر. اذا کنت تغصب هذا المکان به مقدار این زمان هوی الی الرکوع که فرض کنید دو ثانیه است، اذا کنت تغصب هذا المکان به جای اینکه بروی غصبی بکنی که هیچ فایده ای بر آن مترتب نیست، بیا رکوع کن که در واقع آن غصبت از طریق هوی الی الرکوع محقق بشود، اشکالی ندارد.

علاوه بر اینکه ممکن است بگوییم رکوع صرف خم شدن نیست،‌رکوع متقوم است به قصد رکوع و الا انسان خم بشود چیزی را از زمین بردارد آن رکوع صلاتی ماموربه نیست. شاهدش این است که شما در نماز بعد از اینکه رکوع کردید خم می شوید به سمت سجود به حد رکوع هم می رسید،‌آیا شما دو رکوع بجا آورده اید در نماز در هر رکعت؟ نخیر،‌شما بعد از اینکه سر از رکوع برداشتید به طرف سجده می روید قصد رکوع ندارید و لو انحناء به اندازه رکوع از شما صادر می شود. پس رکوع متقوم است به قصد رکوع یعنی قصد تعظیم خدا با این انحناء خاص. بنابراین اشکال ندارد حتی اگر بگوید اذا هویت هویا تاما فارکع نگفته فأنحنِ به مقدار رکوع تا طلب الحاصل بشود، فارکع که یک انحناء خاصی است،‌انحناء به قصد خضوع و خشوع است در برابر خدا.

ممکن است شما بفرمایید با این توجیه هایی که می کنید مشکل اجتماع امر و نهی را هم می توانید حل کنید. در اجتماع امر و نهی که سجود هم مصداق غصب است هم مصداق سجود، در مکان مغصوب اگر کسی سجده کند، آقای خوئی هم فرموده،‌فرق می کند با رکوع، سجود علی الارض در مکان مغصوب مصداق غصب است. بناء بر اینکه اجتماع امر و نهی ممتنع باشد که نظر مرحوم آقای خوئی است،‌آنجا هم ممکن است شما بگویید شارع می گوید اذا کنت تغصب فاسجد، لاتغصب و لکن اذا کنت تغصب فاسجد. نگویید این سجود که می شود مبغوض مولی. خب بشود،‌مگر حتما باید واجب محبوب مولی باشد؟ چه بسا واجب اخف القبیحین است. اینطور نیست که واجب همه جا محبوب باشد‌، اخف المبغوضین گاهی واجب است مواردی که مولی امر می کند به دفع افسد به فاسد. فاسد که مولی به آن امر می کند محبوب او نیست ولی اخف المبغوضین است. پس به ما ممکن است کسی اشکال بکند که طبق بیان شما و لو ما قائل بشویم به امتناع اجتماع امر و نهی با همین امر ترتبی مشکل حل می شود. اذا کنت تغصب فاسجد،‌جامع غصب را اگر ایجاد می کنی سجود بکن،‌می شود اخف المبغوضین.

جواب این است که در موارد علم و عمد که این فعل مبعد از مولی است،‌این سجود و لو اخف المبغوضین است نسبت به آن وقتی که غصب می کنید با یک فعل لغو یا با فعل حرام دیگر،‌بله سجود اخف المبغوضین است، غصب در ضمن سجود اخف المبغوضین است تا غصب در ضمن یک کار بیهوده یا کار حرام، و لکن اگر عالما عامدا از ما سر بزند تنها مبغوض نیست بلکه مبعد از مولی است و صلاحیت عبادت ندارد.

بله اگر توصلی بود این اشکال وارد نیست. یا اگر ما جاهل قاصر بودیم که آقای خوئی می گویند جاهل قاصر به غصب اگر جاهل مرکب نباشد جاهل متردد باشد نمازش باطل است چون سجودش مصداق غصب محرم است. این اشکال دیگر وارد نیست چون عمل جاهل قاصر مبعد از مولی نیست.

و لکن ما یک مطلب دیگری داریم و آن این هست که ما ترتب را اگر به دلیل خاص ثابت نشود بخواهیم بر گرده اطلاقات بگذاریم،‌در صورتی می توانیم ترتب را بر گرده اطلاقات بگذاریم که ترتب عقلاءا مصحح اطلاق نباشد، اطلاق بدون ترتب هم صحیح باشد تا ظهور خطاب منعقد بشود. برهان عقلی، دلیل نقلی منفصل می آید مشکل‌تراشی می کند می گوید بدون ترتب نمی توانید ملتزم بشوید به این اطلاق، آن وقت می آییم متوصل می شویم به فرضیه ترتب. اما اگر عرف اطلاق را فی حد ذاته منعقد نداند و انعقاد اطلاق خلاف مرتکز او باشد،‌نیاز داشته باشد تصحیح عقلائی اطلاق به استخدام ترتب،‌ما اینجا قائل به ترتب نیستیم. چرا؟ برای اینکه ظهور فی حد ذاته منعقد نمی شود در اطلاق مگر از خارج،‌از جیب خودمان به قول معروف، ترتب را تحمیل کنیم به این خطاب. تصحیح اطلاق در نظر عرف اگر متوقف باشد بر پیش‌ کشیدن ترتب که خطاب اصلا دلالت بر او نمی کند این عرفی نیست.

ما علت اینکه در بحث تزاحم ترتب را مطرح کردیم این بود که از نظر عقلایی اطلاق دو خطاب تکلیف محذور نداشت، یا برهان آمد مشکل درست کرد برای اطلاق دو تکلیف یا دلیل نقلی ﴿لایکلف الله نفسا الا وسعها﴾،‌اینجا عرف می گوید من که ظهور را منعقد می بینم در این دو خطاب،‌شما بروید تصحیح کنید این دو خطاب را می گوییم با ترتب می شود تصحیح کرد. اما در مثال اجتماع امر و نهی،‌مصب امر و نهی واحد است،‌بناء‌ بر امتناع اجتماع امر و نهی نمی شود یک فعل واحد هم واجب باشد هم حرام. و لذا از نظر عرف تنافی هست بین این دو اطلاق، بر خلاف باب تزاحم،‌بین دو اطلاق تنافی نیست از نظر عرف. در خطاب امر و نهی در موارد اجتماع امر و نهی بناء بر قول امتناع تنافی هست بین این دو اطلاق،‌برای رفع تنافی از جیب مبارک خودمان ترتب بیاوریم تحمیل کنیم به این اطلاق،‌این عقلایی نیست. عقلاء می گویند چرا نگویید که اصلا این اطلاق شامل این مورد نمی شود.

این مطلب را حفظ کنید! در بحث شرط ششم از این مطلب استفاده خواهیم کرد. و لذا این شرط پنجم را به همین جا ما بحثش را می بندیم. امکان ترتب را پذیرفتیم. و لکن با اینکه امکان ترتب شرط است اما در تزاحم بین علت تامه واجب و معلول حرام یا بالعکس ما مشکلی نداریم، امکان ترتب هست. اما در اجتماع امر و نهی با اینکه امکان ترتب هست با این توضیحی که دادیم اما این امکان ترتب بدرد نمی خورد قائل به امتناع اجتماع امر و نهی نمی شود از امکان ترتب استفاده کند.

شرط ششم که بزرگانی مثل مرحوم آقای خوئی ذکر کردند در تزاحم این است که باید تزاحم بین احکام ابتداییه اسلام باشد. برخی از احکام در اسلام امضاییه هستند مثل وجوب وفاء‌به عقد، امضایی است، هر چی شما عقد ببندید شارع آن را امضاء می کند اگر محلل حرام نباشد. وجوب وفاء‌ به نذر حکم امضایی است، وجوب وفاء‌ به قسم حکم امضایی است،‌و هکذا. مرحوم آقای خوئی فرمودند ما در احکام امضاییه اگر دلیل خاص بر ترتب نداشته باشیم نمی توانیم با عمومات دلیل امضاء بازی کنیم و به شکل امر ترتبی آن ها را در بیاوریم. مثلا کسی مستطیع است اجیر شد برای حج نیابی بناء‌ بر اینکه حجه الاسلام واجب فوری است،‌اجیر که شده است برای حج نیابی مرحوم آقای خوئی فرموده این اجاره اش باطل است. حتی اگر حجة الاسلام هم بجا نیاورد اجاره اش صحیح نیست. امر ترتبی به وفاء به عقد اجاره ما نداریم. این اجاره باطل است حتی اگر حجة الاسلام خودش را نرود. و لذا اگر رفت حج نیابی باطل است فوقش مستحق اجرة المثل است از مستاجر. یا همین شخصی که مستطیع است برای حجة الاسلام نذر کرد روز عرفه به کربلا می روم،‌این وجوب وفاء‌ به نذر بناء بر نظر صحیح نمی تواند تزاحم کند با وجوب حج،‌حج بر این شخص واجب است، از آقای خوئی می پرسند آیا می شود به نحو ترتب امر بشود این شخص به وفاء نذر، ان لم تحج فف بنذرک؟ ایشان می گوید ابدا. چرا؟ برای اینکه وجوب وفاء‌ به نذر حکم امضایی است، یا این دلیل عام تایید کامل می کند نذر شما را یا تایید نمی کند،‌این که از خودش وجوب وفاء‌ به نذر اضافه کند چیزی را، یا کم کند چیزی را این خلاف خطاب امضاء است، خطاب امضاء‌یعنی فقط امضاء می کند چیزی از خودش کم یا زیاد نمی کند. شما اگر نذرتان این بود که لله علی ان لم احج فازور الحسین یوم عرفة؟ نذر شما معلق بود بر ترک حج؟ شارع زیرش را امضاء مطلق می کرد مشکلی نبود آن وقت اگر حج نمی رفتید باید کربلا می رفتید و اگر کربلا نروید در فرض ترک حج حنث نذر کردید. و لکن فرض این است که شما قسم مطلق خوردید نذر مطلق کردید، لله علی ان ازور الحسین علیه السلام یوم عرفة مطلق نذر کردید، و الله ازور الحسین علیه السلام یوم عرفة قسم مطلق خورید،‌اینجا شارع بخواهد مطلق امضاء کند این نمی شود چون بر خلاف حکم به وجوب حج است،‌شرط الله قبل شرطکم،‌حکم خدا قبل از قرارداد های خودتان است، رتبه اش قبل از آن است و مقدم بر آن است. اگر بخواهد ترتبی امضاء کند شما که ترتبی انشاء نکردید تا شارع بگوید ان لم تحج فزر الحسین علیه السلام یوم عرفة، مگر شما اینجور نذر کرده بودی که شارع اینجور امضاء بکند.

این محصل فرمایش آقای خوئی است.

ظاهر امام قدس سره در مناسک این است که وفاء به این نذر را به نحو معلق واجب می دانند. حالا نمی دانم ایشان که ترتب را محال می دانست،‌چطور توجیه می کنند نمی دانم. ظاهر مناسک این است که اگر حج نرفت باید کربلا برود.

مرحوم آقای صدر در تعلیقه منهاج در این بحث که زن حائضی اجیر می شود برای کنس مسجد در زمان حیض، طبعا این را عرض کنم نظر مثل آقای خوئی روشن است که این اجاره باطل است. چرا؟ برای اینکه اگر شارع به این زن بگوید وفاء‌بکن به اجاره مطلقا این یعنی برو داخل مسجد بشو و مکث در مسجد بکن و مرتکب حرام بشو، امر به وفاء‌ به عقد اجاره که مستلزم ارتکاب حرام است که نمی شود، شرط الله قبل شرطکم. اگر شارع به این زن بگوید اگر شما مکث خواهید کرد در مسجد به اندازه کنس مسجد، کنس مسجد چقدر وقت می گیرد، یک ساعت،‌اگر یک ساعت در زمان حیضت مکث خواهی کرد در مسجد پس وفاء کن به اجاره.

آقای خوئی طبعا می فرماید ما همچون چیزی نداریم چون خطاب امضایی یا امضاء می کند یا نمی کند. از جیب خودش که خلاف ظاهر است چیزی بگذارد به عقد اجاره شما. اگر این زن از اول اجاره اش این باشد که اگر رفتم مسجد یک ساعت مکث کردم اجیر هستم برای کنس مسجد، او که اجاره تعلیقیه است تعلیق در عقود مبطل است.

آقای صدر در تعلیقه منهاج جلد 1 صفحه 66 و جلد 2 صفحه 108، فرموده نه، این اجاره صحیح است، زن حائض است، اجیر شده برای کنس مسجد اجاره صحیح است. البته یکی از شرائط اجاره این است که غرری نباشد پس باید مستاجر وثوق داشته باشد که این زن عمل می کند به اجاره. و لکن اگر شرائط عقد اجاره را داشت مشکلی ندارد،‌این اجاره صحیح است.

حالا چه جور این اجاره صحیح است؟ من فکر می کنم آقای صدر اینجوری تصحیح می کند اجاره را که به لحاظ حکم وضعی ترتبی در کار نیست، یعنی مستاجر این زن مالک است در ذمه این زن کنس المسجد را مطلقا، این زن هم مالک است در ذمه مستاجر اجرت مسمای این عمل را و لکن وجوب وفاء به این عقد اجاره ترتبی است. به این زن می گویند انت کنت تکنسین فی المسجد ساعة فیجب علیک الوفاء بعقد الاجارة.

س: حالا خبر دارد یا ندارد چه تاثیری در بحث دارد؟ خود این زن حائض که می داند حائض است.

س:‌ شرط این بود که این کار را بکن شارع بخواهد بگوید باید بکنی باید محلل حرام نباشد. آقای صدر اینجور گفتند لابد می گویند اوفوا بالعقود ارشاد به نفوذ عقد و لزوم عقد است، آن که مشکل ندارد،‌اوفوا بالعقود یعنی هذا العقد صحیح و لازم اما وجوب وفاء به عقد اجاره که وجوب تکلیفی وفاء‌ است او ترتبی باشد.

مرحوم آقای خوئی توجه دارد به این مطلب می گوید تفکیک غیر معقول است. اگر وجوب وفاء ترتبی باشد باید نفوذ عقد هم ترتبی باشد. نمی شود نفوذ عقد مطلق باشد ولی وجوب وفاء ترتبی باشد. یعنی در فرضی که این زن مکث نمی شود در مسجد عقد اجاره نافذ است این اجاره صحیح است مطلقا و لکن وجوب وفاء ندارد،‌این تفکیک معقول نیست.

به نظر ما ادعای ناتمامی است. چرا معقول نیست؟

ما به نظرمان توجیه این فرمایش آقای خوئی با این مقدار بیانی که آقای خوئی دارند ناتمام است. چرا؟ برای اینکه ایشان فرمودند خطاب امضایی از پیش خودش چیزی را کم یا زیاد نمی کند،‌قبول،‌اما می تواند خطاب امضایی امضاء مشروط بکند. نه اینکه در عقد چیزی را زیاد کند یا کم کند، نه اینکه در نزد شما چیزی را زیاد یا کم کند، به این زن بگوید اگر یک ساعت مکث خواهی کرد در مسجد در این صورت من امضاء‌ می کنم این عقد شما را،در این صورت من امر می کنم به وفاء به این عقد. امضاء مشروط است. مثل بیع صرف،‌بیع سلم،‌امضاء مشروط است. و الا در بیع صرف مگر تملیک و تملک از زمان تقابض است؟ اینجور انشاء کردم؟ ابدا. از زمان وقوع بیع است ولی شارع امضائش مشروط است. می گوید اگر تقابض ثمن و مثمن می کنید در بیع صرف آن وقت امضاء می کنم، قبل از آن امضاء نمی کنم. اینکه اشکالی ندارد. امضاء مشروط که مشکلی ندارد. بخواهد در آن عقد یا ایقاع دست ببرد کم و زیاد کند، آن خلاف ظاهر امضاء است اما امضاء مشروط که خلاف ظاهر نیست.

و لکن در عین حال ما با فرمایش آقای خوئی موافقیم و فرمایش آقای صدر را غیر عرفی می دانیم. چرا؟ نکته اش را عرض کردم. ما در جایی سراغ ترتب می رویم که بدون ترتب هم اطلاق خطاب از نظر عرف صحیح باشد. عرف احساس تعارض نکند بین دو خطاب تکلیف،‌فقط برهان آوردید که نمی شود دو تکلیف مطلق باشد نسبت به فرض تزاحم،‌دلیل نقلی آوردید که ﴿لایکلف الله نفسا الا وسعها﴾ عقل می گوید ظهور که تمام است ما مشکلی نداریم تخریج ثبوتیش هم با منِ عقل،‌می رویم سراغ ترتب. اما در خطابات امضاییه تنافی عرفیه است بین حکم الله که یحرم علی الحائض المکث فی المسجد و بین این خطاب یجب الوفاء بعقد الاجارة که شامل این اجاره حائض بشود بر کنس مسجد، عرف می گوید این ها با هم جمع نمی شوند. نمی شود خدا از یک طرف بگوید مطلقا حرام است بر زن حائض مکس در مسجد،‌از آن طرف بیاید امر بکند به وفاء به اجاره کنس مسجد در مورد این حائض. یعنی ارتکاز عقلاء می گوید عقود مردم قرارداد های مردم در چهارچوب احکام خدا باید باشد، اگر از این چهارچوب تجاوز کرد نمی شود واجب الوفاء بشود. این یک ارتکاز عقلایی است. اینکه ما مثلا داریم المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حرام أو حرم حلالا اگر این استثناء هم نبود می گفتیم، المؤمنون عند شروطهم تنها هم اگر بود می گفتیم، اینکه بیایند به مردم بگویند مثلا المؤمن اذا وعد وفی، احدی توهم نمی کند که حالا وعده داده به یک برادر دینی اش کار حرام انجام بدهد، دروغ بگوید. اصلا اطلاق دارد نسبت به این؟ می گویند مرد و قولش، یا مؤمن و قولش، این انصراف دارد به اینکه ددر چهارچوب احکام خدا باشد. هر مقننی وقتی می گوید باید به وعده های خودتان عمل کنید باید به تعهد های خودتان عمل کنید انصراف دارد یعنی در چهارچوب قانون خود من نه اینکه با تعدی و تجاوز از قانون من. پس اصلا ارتکاز عقلاء نمی پذیرد اطلاق خطاب امضاء اجاره را یا وجوب وفاء به عقد اجاره را یا وجوب وفاء به نذر را در مواردی که این اجاره یا این نذر مستلزم ارتکاب حرام یا مستلزم ترک واجب باشد.

عرف می گوید من چه می دانم،در خطاب که ترتب نیامده، ممکن است اصلا این خطاب اوفوا بالعقود اصلا نظر نداشته باشد به هم‌چون عقد هایی که مستلزم ترک واجب یا ارتکاب حرام است. اینکه بگویم حتما نظر دارد به نحو ترتب، این تحمیل به ظهور یک خطاب است. این را عرف نمی پذرید. این وجهی است که به نظر ما می آید.

وجه دیگر هم این است که ما ادعای مان این است که تمام عقود،‌تمام ایقاعات که بین مردم است یک شرط دارد: الا ما احل حراما. در شرط این را گفتند، در صلح این را گفتند،‌روایت داریم،‌عرف می گوید چه فرق می کند، شرط نباید محلل حرام باشد، صلح نباید محلل حرام باشد، اجاره می تواند محلل حرام باشد؟ نذر می تواند محلل حرام باشد؟ یمین می تواند محلل حرام باشد؟ چه فرق می کند. هیچ‌کدام از این ها نباید محلل حرام باشد. اگر محلل حرام باشند مشمول دلیل نفوذ نیستند. و عرف اجاره مطلقه این زن حائض را بر کنس مسجد می گوید این اجاره محلل حرام است. مثل اینکه شما اجیر بشوید از طرف کسی که از اول اذان صبح تا طلوع آفتاب برای روح پدر او قرآن بخوانید، دعای جوشن کبیر بخوانید،‌ پس نماز صبح من چی می شود؟ عرف می گوید این قراردادی که شما بستید با این آقا که از اذان صبح تا طلوع آفتاب دعای جوشن کبیر بخوانم برای روح پدر تو، این محلل حرام است، حرام یعنی ترک واجب را هم می گیرد، این محلل این است که من نماز صبحم را ترک کنم. و لذا شرط اینکه محلل حرام نباشد در اینجا مختل می شود، این عقد محلل حرام است، این اجاره محلل حرام است. یا آن نذر زیارت امام حسین در روز عرفه برای مستطیع، بطور مطلق نذر کرده، نگفته ان لم احج فازور. این نذر محلل حرام است.

در نذر چیز بالاتری بگویم. اصلا این نذر راجح نیست عرفا. نذر مطلق یک عملی که ضد واجب است این نذر راجح نیست. نمی شود من بگویم لله علیّ، لله علی یعنی یک چیزی که به نفع خداست. خدا به گل روی تو من از اذان صبح تا طلوع آفتاب تسبیح دست می گیرم مدام ذکر می گویم، لله علی. خدا می گوید برو دنبال کارت، این مثل این می ماند که یکی به مولایش بگوید لک علیّ ان اضرب فی وجه ابنک،‌یک سیلی محکم،‌لک علی که یک سیلی محکمی به صورت بچه‌ات بزنم، این لک علی؟! این لک نیست، این علیک است.

این هم وجه دوم. بحث را به همین جا تمام می کنیم. شرط هفتم و هشتم باقی مانده، بناء داریم این ها را با حذف فروعات مفصل فقهی،‌فقط مثال های فقهی مختصر بزنیم، دنبال کنیم که این بحث ها را زود تمام کنیم.

شرط هفتم اعتبار وصول خطابین متزاحمین است در تزاحم. تزاحم بین دو خطاب تکلیفی است که واصل هستند به مکلف. تکلیف اهمی که واصل نیست به مکلف تزاحم نمی کند با تکلیف مهم. این شرط هفتم است. شرط هشتم هم این است که بین اجزاء و شرائط یک مرکب مثل نماز اگر من نتوانم جمع کنم، نتوانم برای نماز هم وضوء بگیرم هم بدنم را تطهیر کنم، آب کافی نیست هم برای وضوء هم برای تطهیر بدن نجسم. به این می گویند تزاحم در واجبات ضمنیه. اینجا هم به نظر ما و خلافا للمشهور و وفاقا للسید الخوئی و السید الصدر و شیخنا الاستاذ الشیخ التبریزی اینجا هم باب تزاحم نیست باب تعارض است. انشاءالله بعد از تعطیلات این دو شرط را بیان می کنیم و مرجحات باب تزاحم را هم انشاءالله مطرح می کنیم با حذف فروع فقهیه مفصله که زودتر تمام بشود.