درس خارج اصول استاد محمدمهدی شب‌زنده‌دار

موضوع: ادله محقق خویی در استقلالی بودن/ قسم سوم / استصحاب در احکام وضعیه

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در قسم سوم از اقسام سه گانه احکام وضعیه بود. این قسم موضوع برای احکام شرعی بودند. مرحوم آخوند و مرحوم محقق خویی + بر خلاف مرحوم شیخ + قائل به استقلالی بودن این قسم شدند و برای این ادعا ادله ای را اقامه فرمودند. دلیل اول و دوم محقق خویی + طرح گردید که در این جلسه به ادامه مباحث پرداخته می شود.

0.0.0.1- دلیل پنجم (دلیل دوم محقق خویی) : عدم تلازم بین ملکیت و جواز تصرف

دومین دلیل محقق خویی + برای اثبات استقلالی بودن احکام وضعیه قسم سوم این است که نسبت بین جواز تصرف و ملکیت عموم و خصوص من وجه است یعنی در مواردی ملکیت وجود دارد ولی جواز تصرف نیست و گاهی جواز تصرف وجود دارد ولی ملکیت نیست و گاهی هر دو با هم وجود دارند. به عنوان مثال در مال سفیه ملکیت وجود دارد ولی جواز تصرف نیست.

حال از شیخ انصاری + سوال می شود که ملکیت سفیه از چه حکمی انتزاع شده است در حالی که جواز تصرف نیست؟

همچنین در مواردی که جواز تصرف بدون ملکیت وجود دارد، ملکیت مالک با وجود جواز تصرف غیر، چگونه انتزاع می‌شود؟

با توجه به این مطلب باید گفت قسم ثالث انتزاعی از تکلیف نیستند و خودشان استقلال به جعل دارند و در مواردی هم از انشاء انتزاع می شود نه از تکلیف.

0.0.0.2- نقد دلیل پنجم: عدم انحصار حکم تکلیفی در جواز یا عدم جواز تصرف

به این دلیل می‌توان اشکال نمود که انتزاع ملکیت منحصر در جواز یا حرمت تصرف نیست و از طریق تکالیف دیگری نیز می‌توان ملکیت را انتزاع نمود و شیخ انصاری + نیز از خصوص جواز تصرف مالک و یا خصوص حرمت تصرف غیر ملکیت را انتزاع نکرده اند.

در مثل سفیه و عبد که جواز تصرف وجود ندارد از جواز تصرف انتزاع ملکیت نمی شود بلکه از حرمت تصرف غیر در این مال، ملکیت انتزاع می شود.

در مورد مال مرهونه، گفته می‌شود:

    • اولا احکام دیگری برای انتزاع ملکیت وجود دارد به عنوان مثال: خود محقق خویی & در کتاب الرهن منهاج الصالحین می‌فرماید «فوائد الرهن للمالک»[1] از همین حکم، انتزاع ملکیت می‌شود.

    • ثانیا از حرمت تصرف در عین مرهونه – حتی از سوی مرتهن بنا بر قولی – انتزاع ملکیت می‌شود.

    • ثالثا راهن که مالک است به صورت کلی ممنوع التصرف نیست بلکه تصرفی که منافات با رهن نداشته باشد، جایز است و تنها تصرفات منافی جایز نیست.

• «و لا بأس بتصرف الراهن في المرهون تصرفا لا ينافي حق الرهانة و لا يجوز له التصرف المنافي من دون إذن المرتهن»[2]

عبارت محقق خویی & چنین است:

«فان الرجوع إلى الأدلة يشهد بأن جواز الاستمتاع من آثار الزوجية و متفرع عليها، لا أن الزوجية منتزعة من جواز الاستمتاع له، أو عدم جواز الاستمتاع للغير، مضافا إلى أنه لا تلازم بين الملكية و جواز التصرف، و لا بينها و عدم جواز تصرف الغير، فان النسبة بين الملكية و جواز التصرف هو العموم من وجه، إذ قد يكون الشخص مالكا و لا يجوز له التصرف كالسفيه و العبد، على القول بملكه، و كذا في العين المرهونة، و قد يجوز التصرف له مع عدم كونه مالكا كما في المباحات الأصلية»

پس چگونه منشأ انتزاع ملکیت را در جواز تصرف (مالک) و عدم جواز تصرف (غیر مالک) منحصر کرده اید؟ شیخ انصاری + مدعی انتزاع این امور از احکام تکلیفیه است نه خصوص جواز تصرف و عدم جواز تصرف.

پس با این بیان نمی توان به شیخ اعظم + جواب داد.

عدم جواز تصرف نیز به همین شکل قابل جواب است که فرمودند:

«و كذا النسبة بين الملكية و عدم جواز تصرف الغير أيضا هو العموم من وجه، فقد يكون الشخص مالكا لشي‌ء و يجوز لغيره التصرف فيه، كما في حق المارة و الأكل عند المخمصة»

در مثل «حق المارّة» هر چند حرمت تصرف غیر مالک وجود ندارد ولی ولی جواز تصرف خود مالک وجود دارد همچنین تنها تصرفی خاص – یعنی فقط اکل – برای غیر مالک جایز است دیگر تصرفات مثل فروش و هبه دادن جایز نیست.

در «اکل عند المخمصه» که ملک است ولی حرمت تصرف برای دیگران وجود ندارد گفته می‌شود هر گونه تصرفی برای غیر جایز نیست بلکه اکل آن هم به اندازه ضرورت جایز است و حرمت تصرفات دیگر بر جای خود باقی است.

«و قد لا يجوز للغير التصرف مع عدم كون هذا الشخص مالكا كما في العين المرهونة، فانه لا يجوز التصرف فيها للراهن مع عدم كونها ملكا للمرتهن، فكيف يمكن القول بأن الملكية منتزعة من جواز التصرف أو من عدم جواز تصرف الغير.»[3]

برای راهن که مالک تصرف جایز نیست ولی جواز تصرف غیر منافی با رهن و حرمت تصرفات غیر و وجود احکام دیگر سبب انتزاع ملکیت شده است.

بنابراین بیان محقق خویی + نمی تواند پاسخ شیخ انصاری + باشد

0.0.0.3- دلیل ششم (دلیل سوم محقق خویی +)

در صورت مجعول بالتبع یا انتزاعی بودن قسم سوم، تالی فاسدی پیش می آید که التزام بدان امکان ندارد. به عنوان مثال: اگر شخصی صغیره ای را با رعایت شروط صحّـت به تزویج خود در آورد، بعد از بلوغ، شک در طلاق دادن آنمی کند و احتمال میدهد که طلاق داده باشد در اینجا اگر گفته شود که زوجیت مجعول بالاستقلال است استصحاب بقاء زوجیت می شود ولی اگر زوجیت مجعول نباشد و از حکم تکلیفی انتزاع شود راه بسته می شود چرا که قبل از بلوغ ، جواز استمتاع دخولی نبوده تا استصحاب آن شود بلکه حرمت دخول بوده و زوجیت هم مجعول شرع نیست و حالت سابقه ای ندارد چرا که حکم تکلیفی جواز استمتاع دخولی وجود ندارد تا زوجیت از آن انتزاع شود.

مگر راه حلی دارد که برخی نپذیرفته اند و آن استصحاب تعلیقی است که اگر بالغ می شد تمتع از او جایز بود و الان نیز همین طور است مثل کشمش، آن زمان که انگور بود اذا غلی یحرم و این جسم نیز که در زمانی اذا غلی یحرم دارد، استصحاب همان حرمت جاری می شود.

ولی برخی استصحاب تعلیقی را قبول ندارند

عبارت محقق خویی + چنین است :

«هذا كله- مضافا إلى أنه يلزم على ما ذكره الشيخ (ره) عدم جريان الاستصحاب فيما إذا زوج أحد صغيرة ثم بلغت و شك في أنه طلقها أم لا، فانه لا يجري الاستصحاب في الحكم الوضعي، و هو الزوجية، لكونه منتزعاً من التكليف، فيكون تابعاً لمنشإ الانتزاع حدوثاً و بقاءً، و لا في الحكم التكليفي، و هو جواز الوطء لكونه مسبوقا بالعدم، لعدم جواز وطء الزوجة الصغيرة، إلا أن يقال: إنه يجري الاستصحاب في الحكم التكليفي بنحو التعليق بناء على حجية الاستصحاب التعليقي فيقال: إن هذه المرأة لو بلغت سابقاً، كان وطؤها جائزاً و الآن كما كان، و على ما ذكرنا من كون الزوجية مجعولة بالاستقلال، يجري الاستصحاب فيها بلا إشكال و يترتب عليه جواز الوطء.»[4]

0.0.0.4- نقد این دلیل

در پاسخ به این دلیل نیز می‌توان دو پاسخ آورد:

0.0.0.4.1- پاسخ اول: وجود مناشیء دیگری برای انتزاع زوجیت

مناشیء دیگری برای انتزاع زوجیت وجود دارد مثل جواز استمتاعات غیر دخولی همچون نظر و لمس به شهوت. همچنین وجوب نفقه حرمت ازدواج صغیره با دیگری، حرمت تزویج با چهار زن دیگر در صورت عقد دائم بودن صغیره . از این موارد زوجیت انتزاع می‌گردد.

0.0.0.4.2- پاسخ دوم: مرکب بودن موضوع جواز وطی

جواب دوم این است: از ادله چنین استفاده می شود که برای جواز وطی به سه چیز در کنار یکدیگر احتیاج است:

    • عقد ازدواج

    • عدم طلاق

    • بلوغ زوجة

یعنی موضوع جواز وطی مرکب از این سه امر است. عقد و بلوغ بالوجدان احراز می شود و عدم طلاق با استصحاب ثابت می شود و موضوع به صورت نعتی – به این معنا که زنی با این اوصاف بالغه و طلاق داده نشده- نیست که اگر نعتی باشد اصل مثبت می‌شود. در صورت مرکب بودن موضوع استصحاب بدون محذور اصل مثبت جاری می‌گردد.

این هم از ثمرات مجعول بودن ..

0.0.0.5- دلیل هفتم (دلیل مطرح شده توسط شیخ انصاری +)

دلیل دیگری هم شیخ اعظم + از برخی از بزرگان (صاحب اشارات الاصول کلباسی ) نقل می کند چنین است : مواردی وجود دارد که هیچ تکلیفی وجود ندارد با این حال حکم وضعی وجود دارد.

مثل ضمان صبی غیر ممیز که طفل است حکم تکلیفی وجود ندارد چون صبی است اگر ممیز باشد عقلا می شود تکلیف کرد ولی شارع امتنان کرده است تکلیف را برداشته ولی اگر ممیز نباشد اصلا تکلیفی ندارد

0.0.0.6- پاسخ شیخ انصاری + به این دلیل

شیخ جواب داده اند که اشتباه ایشان این است مرادشان از حکم تکلیفی ، حکم تکلیفی منجز است در حالی که از حکم تکلیفی که در بعد منجز می شود، می توان انتزاع نمود.

0.0.0.7- اشکال به پاسخ شیخ +

لازمه کلام شیخ این است که ضمان بعد از بلوغ است ولی موضوع آن اتلاف قبل از بلوغ است .

0.0.0.8- تقویت این دلیل در حاشیه فرائد سید یزدی +

مرحوم سید در حاشیه خود بر فرائد الاصول ابتدا آثار و فوائد اینکه اگر استقلالی باشد یا مجعول بالتبع را بیان کرده است و کلام مرحوم کلباسی را تقویت می‌نماید.

0.1- نتیجه: مجعول بالاستقلال بودن قسم دوم و سوم

نتیجه، این شد ما در قسم سوم مجعول بالإستقلال می‌تواند بشود بعد از آن‌که در آن قسم دوم وفاقاً للامام گفته شد مجعول بالاستقلال می‌تواند بشود، می‌تواند بگوید که «هذا جزءٌ، هذا شرطٌ مستقلاً» در این قسم به طریق أولی دیگری می‌تواند بگوید این را ملک او قرار دادم و شواهد کثیره در قرآن و سنت و این‌ها بر او هست ﴿لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ﴾[5] یا آن‌جا ﴿أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَه‌﴾[6] تکلیف ‌آن‌جا نیست می‌گوید «لله خمسه» یا ﴿النَّبِيُّ أَوْلى‌ بِالْمُؤْمِنينَ مِنْ أَنْفُسِهِم﴾[7] این اولویتی که خدا دارد جعل می‌کند حکم وضعی است. این‌ها همه احکام وضعیه است که استقلال به جعل دارد، بعد از این‌که این را جعل کردند احکامی بر آن مترتب می‌شود و این منهجٌ عقلائیٌ که می‌آیند یک عناوینی را ابتداءاً جعل می‌کنند بعد برای این عناوین احکام قرار می‌دهند، شارع هم «سار بهذه السیرة العقلائیه علی ما یفهم من الکتاب و السنة».