درس خارج فقه استاد محمدمهدی شب‌زنده‌دار

موضوع:کتاب بیع

خب بر حسب آن‌چه كه بنا شده كه يك نظري هم داشته باشيم در ابحاث فقهي به قانون مدني جمهوري اسلامي ايران، كه جلسه‌ي قبل آن موادي را كه مربوط به اين جهت در قانون مدني بود را خوانديم. و توجه به قانون مدني جمهوري اسلامي خب لازم است از باب اين‌كه نظام، نظام اسلامي هست و بايد آن قوانين مطابق با اسلام باشد يا مخالف اسلام حداقل نباشد. حالا من تفاصيلي كه در اين‌جا هست كه قهراً نمي‌شود موافق با تمام فتاوا باشد يا مخالف با هيچ فتوايي نباشد و حالا فتواي معيار چه هست؟ آن يك بحثي هست خودش. ولي حالا فعلاً بنابراين هست كه با فتاواي رهبر هر زماني كه او مي‌خواهد در حقيقت مجري آن قوانين باشد طبق نظر او باشد حالا اگر او مي‌فرمايد كه فتاواي خودم يا مثلاً ارجاع به فتاواي مرحوم امام رضوان‌الله عليه مي‌دهد يا مي‌گويد مثلاً مشهور فقهاي معاصر، علي ايّ حال آن چيزي كه او حجت مي‌داند و آن را معيار مي‌داند. چون او در حقيقت مي‌خواهد اجرا بكند. پس چيزي بايد باشد كه بين خودش و خداي متعال آن را معيار مي‌داند.

و فعلاً رهبري معظّم معياري را كه ايشان معيّن فرمودند همين است كه اگر من چيزي داشته باشم نظر خودم، نبود نظر مرحوم امام قدس سره، اگر آن نبود مشهور فقهاي معاصر. اين را معيار در نظر شريف ايشان هست.

خب بر اين اساس دقت در قانون مدني جمهوري اسلامي لازم هست تا اين‌كه بالاخره حداقل چيزي در آن نباشد كه با فتاواي كل مخالف نباشد. و هم‌چنين تا مهما امكن اين معيار هم در آن ملاحظه بشود. علاوه بر اين‌كه عرض كردم گاهي فروعاتي در قانون مدني آمده كه در متون فقهي نيامده و خودش مي‌تواند يك سوژه‌اي باشد براي بحث‌هاي ... براي يك فرعي كه خب مورد ابتلاء هست مورد عمل هست و در متون فقهي ما هم نيامده. كه گاهي ما برخورديم به اين‌كه گاهي چيزهايي در قانون مدني وجود دارد كه توي فتاوا هر چه گشتيم فتوايي پيدا نكرديم و خود اين تدوين كنندگان كه خب بعضي از آن‌ها مثل مرحوم آقاي عصار، فقهاء بودند و اين‌ها، ممكن است كه خودشان استنباط كردند و اين فرع و مثلاً فروعي را بيان كردند.

در كنار اين حالا بالاخره فقه وضعي و حقوقي كه در كشورهاي مهمي از دنيا مثلاً متعارف است و متداول هست و يا در بعضي از كشورهاي اسلامي مثل مصر كه از آن‌ها اتخاذ كردند خيلي‌ها را البته با يك تغيير و تحولاتي كه در آن ايجاد كردند من حيث فقه ما، ما ملزمي نداريم بر اين‌كه آن‌ها را بررسي بكنيم مگر كلاس حقوق بخواهيم داشته باشيم كه خب كلاس حقوق بايد آن‌ها را بررسي بكند خودش.

اما از دو يا سه نظر توجه به آن‌ها خالي از فايده نيست. يكي اين است كه اگر ... چون همان‌طور كه در جلسه‌ي قبل توضيح داديم ما در فقه دنبال اين هستيم كه چه گفته شده است. يعني از طرف شارع مقدس در اين موضوعات چه گفته شده است، چه بايد گفت فقيه دنبال اين نيست. چه گفته شده است. اما در اين فقه وضعي در حقيقت آن‌ها مي‌خواهند قانون بگذرانند يعني بايد چه بگوييم، چه قانوني را جعل بكنيم، اين‌ها دنبال جعل هستند، ما در فقه دنبال جعل نيستيم دنبال اين هستيم كه آن جعل‌ها و مجعولات چه هستند.

س: توي عقليات چي؟

ج: آن‌جا اگر قاعده‌ي ملازمه باز...

س: نه قاعده‌ي ملازمه را قبول نداريم.

ج: بله حالا يك مقدار كمي حالا آن‌ها را اسمش را فقه بگذاريم يا نگذاريم. و الا ما عقليات خيلي نادري داريم كه مستقلات عقليه آن جور باشد.

خب يك فايده‌ي آن اين بود كه گاهي ممكن است حرف‌هاي آن‌ها، مطالبي كه آن‌ها زدند يك امور عقلائي يا استدلالاتي باشد كه قرينه بشود بر اين‌كه ظواهر يك الفاظي محفوف به يك قرائني بشود كه معناي ديگري پيدا بكند.

دو؛ اين‌كه با اين مقارنه در حقيقت دقت و عظمت احكام اسلام روشن‌تر مي‌شود كه ما مي‌بينيم وقتي مقايسه مي‌كنيم خيلي از ريزه‌كاري‌ها و دقت‌هايي كه در اين‌ها شده آن هم در چهارده قرن پيش، الان بشر بعد از فحص‌ها و بحث‌ها و كذا و كذا يك جاهايي پي برده و يك جاهايي هم هنوز كه حالا مي‌گوييم بعضي از آن‌ها را مي‌خوانيم و اين‌ها، هنوز پاي آن‌ها مي‌لنگد. و اين هم يك فايده‌اي است كه باز ...

فايده‌ي سومي كه دارد اين است كه ما گاهي در فقه كه يكي از آن‌ها هم همين بحث اكراه هست به بناء عقلاء تمسك مي‌كنيم كه بناء عقلاء اين است و رد نشده است. اين ابحاث گاهي سلباً و ايجاباً در اين باب مي‌تواند كمك‌كار باشد كه يا بگوييم بناء عقلاء اين‌چنين هست يا بگوييم بناء عقلاء نيست. مثلاً همين چند روز پيش ما در آن بحث فقه معاصر داشتيم كه يكي از ادله‌ي مهمي كه مرحوم امام مثلاً به آن تمسك كردند براي خيار غبن، بناء عقلاست كه عقلاء وقتي كه كسي مغبون شد جاهل بود و مغبون شد وقتي كه متوجه شد عقلاء براي او خيار قائل هستند كه تو مي‌تواني به هم بزني معامله را. اگر تفاوت فاحش باشد اين را قائل بودند. و استدلال به لاضرر و بقيه‌ي چيزهاي ديگر را درست نمي‌دانند. و دليل مهم آن همين بناء عقلاست. شرط ارتكازي و نمي‌دانم اين‌ها را قبول ندارند.

خب وقتي ما تفحص مي‌كنيم مي‌بينيم مثلاً توي خيلي از قوانين كشورها حتي در سابق، خيار غبن وجود ندارد و مي‌گويند نه، حق به هم زدن نداري. يا نه مي‌تواند ارش بگیرد؛ ما به التفاوت، معامله را نمي‌تواند به هم بزند. مغبون مي‌توند ما به التفاوت را بگيرد مثلاً. و امثال ذلك، كه گاهي اين‌ها موجب مي‌شود كه انسان در اين‌كه چنين بناء عقلائي‌اي باشد شك كند. يك مواردي. بنابراين فحصي كه ما در فقه لازم داريم گاهي محتاج است به اين‌كه به اين كلمات و به اين‌ها مراجعه كند انسان كه ببيند كه آيا واقعاً سلباً يا ايجاباً بناء عقلائي وجود دارد يا وجود ندارد.

حالا البته يكي از سفارش‌هاي اسلام هم اين است كه ما نسبت به علم هيچ تعصّبي نداريم. «اُطلب العلم و لو بالصين» كه مثلاً حالا نقل شده در روايات، نمي‌دانم سند آن چه‌طوري هست. خب چين كه مسلمان نيستند مثلاً بخصوص در آن عصر. و لكن اين است كه نه ما در اسلام نظر مي‌كنيم به ما قال، نه من قال. چه گفته؟ اگر حرف حسابي هست استدلال دارد دليل دارد خب مي‌پذيريم. فلذا حالا از اين جهت هم گاهي مطالعه‌ي اين كتاب‌ها، كتاب‌هاي حقوقي و امثال ذلك از اين جهت هم لا بأس به. و گاهي مفيد ممكن است كه باشد.

حالا در بحث اكراه ما مباحثي داشتيم. يكي عناصر مأخوذه‌ي در اكراه بود كه اين‌ها را بحث كرديم. دوم اين بود كه ما در باب اكراه مي‌گفتيم كه بايد خوف ضرر باشد آيا اين خوف ضرر مال شخص مكرَه است فقط؟‌ ضرر به خودش است يا بيرون از خودش هم هست؟ بيرون از خودش هم بحث بود كه دائره‌ي آن چقدر است؟ اين دو. مسئله‌ي سوم اين بود كه در مواردي اكراه به جامع مي‌شود يا به احد الفردين مي‌شود و اين موارد حكم آن چه خواهد شد؟ كه خيلي از آقايان موارد اكراه را برمي‌گردانند در مقام عمل به اضطرار. مثلاً مثل محقق خوئي مي‌گفت وقتي كه به جامع اكراه مي‌شود خب اين سرايت به فرد نمي‌كند فرد مكرَه نمي‌شود. اما اين ناچار است كه فرد را بياورد. مضطر مي‌شود. از راه اضطرار. پس اضطرار، اكراه در حقيقت كأنّ موضوع‌ساز است براي اضطرار است و تمسك به حديث اضطرار مي‌شود يك مواردي.

و بحث بعدي هم اين بود،‌ بحث چهارم هم اين بود كه آيا در موارد اكراه اگر مكره راضي شد آيا اين معامله صحيح مي‌شود يا نه اين معامله مثل موارد هزل است كه قابل اصلاح نيست. يا نه صحت تأهّليه دارد. صحت فعلي ندارد. صحت تأهليه دارد بعداً اگر راضي شد صحيح مي‌شود. اين پنج موردي بود كه ما داشتيم.

اين‌ها همه در فقه وضعي هم در حقيقت آمده. در همين پنج حوزه آن‌ها هم حرف دارند. و ما گفتيم كه در جايي كه مكره است بيع باطل است ديگر. ما اين‌جوري گفتيم. حالا آن‌ها اين حرف را دارند منتها با فرقي كه حالا ممكن است كه عرض بكنيم و بخوانيم.

ادله‌اي هم كه ما داشتيم براي اين‌كه معامله‌ي اكراهي باطل است چند تا دليل بود. يكي اين‌ بود كه اين داخل در مستثني منه آيه‌ي شريفه است. ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ﴾[1] و اكل مال با اكراه اكل مال به باطل است. دوم عبارت بود از حديث شريف رفع. سوم كه حالا كاش سه را دو مي‌گفتم، عقد مستثناي آيه‌ي شريفه. كه ﴿إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراض﴾‌ و گفته بشود كه در مورد اكراه تراضي نيست. پس عقد مستثني منه از آيه‌ي تجارت، عقد مستثني، ‌سه حديث رفع، چهار بناء عقلاء و سيره‌ي عقلاء، پنج اين‌كه ادله‌ي نفوذ انصراف دارد از موارد اكراه. پس موارد اكراه شك مي‌كنيم كه آيا درست است يا نه؟ اصالة الفساد در معامله جاري مي‌شود اين پنج تا دليل‌هاي ما بود براي اين‌ جهت.

خب يكي از استدلال‌ها كه استدلال به عقد مستثني بود كه ﴿إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراض﴾ محل كلام قرار گرفت كه آيا رضايت در اين‌جا هست يا رضايت در اين‌جا نيست. محقق اصفهاني فرمود استدلال به اين درست نيست چون راضي هست مكره. چون فرض اين است كه قصد دارد. و نمي‌شود قصد باشد و مبادي قصد نباشد. و مبادي قصد يكي رضايت است. اشتياق است شوق است پس بايد شوق داشته باشد اين شوق تأكّد پيدا بكند به سرحد اراده برسد. پس وجود دارد. حالا در فقه وضعي راجع به اين رضايت هم بحث هست.

يك دليل ششمي هم ممكن است كه اضافه بكنيم كه قبلاً هم صحبت آن شد در اين اواخر. اين بود كه در مواردي كه مكرَه قائل به عدم صحت است اصلاً تمشي قصد براي او نمي‌شود. اگر غافل نباشد وقتي مي‌داند باطل است و راه درست شدن ندارد، اين‌جا چه‌جوري قصد مي‌كند تحقق بيع را؟ كه مرحوم امام سه جور، سه قسم فرمودند، فرمودند تارةً قائل به صحت است خب قصدش متمشي مي‌شود. تارةً قائل به صحت نيست ولي مي‌گويد با رضايت بعد قابل تصحيح است و احتمال مي‌دهد كه بعداً راضي بشود اين‌جا هم تمشي مي‌شود از آن.

سه: قائل به صحت نيست ولي مي‌گويد با رضايت درست مي‌شود ولي جازم است و مي‌داند بعداً راضي نخواهد شد. اين هم گفتند تمشي نمي‌شود از آن. چهار، كه ايشان سه قسم را گفته بود چهار تا بهتر است ... چهار اين است كه اصلاً قائل به بطلان است. بالمرة. خب اين هم تمشي از آن نمي‌شود. وقتي تمشي از آن نشد،‌ پس اصلاً عنوان معامله صدق نمي‌كند. يعني بيع نيست اجاره نيست و هكذا.

پس بنابراين جاهايي كه اين‌چنيني هست اصلاً قابل تصحيح بعد هم نيست به رضايت بعد. چون اصلاً انشاء نكرده در حقيقت. اين فهرستي بود از آن چيزي كه ما تا حالا داشتيم و ابحاثي كه داشتيم. حالا اين كلماتي كه بر اين قوانين اين حضرات هست مال 1948 است، من بعضي از چيزهايي كه اين‌جا جمع‌آوري شده حالا بعداً نظرية العقل مفصّل‌تر است ولي چون اين اصل قانون است آن‌جا بعد توضيح و تفصيل بيش‌تري دارد آن را هم عرض مي‌كنيم. اين‌جا ماده‌ي 127 سه جزء دارد. چزء اول، بند اول،‌ «يجوز ابطلال العقد للإكراه اذا تعاقد شخصٌ تحت سلطان رهبةٍ بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون حقٍّ و كانت قائمة علي اساس» مي‌گويد كه ابطلان عقد براي اكراه جايز است پس اولاً ابطال جايز است نه باطل است. اين مي‌تواند برود از دادگاه تقاضاي ابطال بكند. خودش باطل نيست. كي «إذا تعاقد شخصٌ تحت سلطان رهبة» وقتي عقد ببندد يك شخصي تحت تسلّط يك خوف. يك خوفي بر او چيره شده تحت سلطان خوف اين كار را مي‌كند. كه بعثها، اين رهب به خوف را برانگيخته است متعاقد ديگر در نفس اين متعاقد. اين متتعاقد ديگري اين خوف را در نفس اين ايجاد كرده گفته كه اگر نفروشي، يا اگر قبول نكني از من نخري پدرت را درمي‌آورم. كه اين خوفي كه ايجاد مي‌كند متعاقد آخر، دون حقٍ، اين بر اساس يك حقي نيست. يك وقت حق است مثل اين‌كه دادگاه مي‌گويد كه اين كار را بكن. يا احتكار كرده ولي امر مي‌گويد كه بفروش و الا پدرت را درمي‌آورم. به من بفروش، كه حالا خودش هم طرف تعاقد باشد. و امثال ذلك كه خب اين هم بود در بحث فقه ما. «و كانت» يك قيد ديگري هم مي‌خواهد پس تا حالا دو قيد شد يك اين‌كه يعني چند تا قيد از اين عبارت استفاده مي‌شود. يك: آن تعاقد تحت سلطان رهبه باشد. دو: اين‌ رهبه از ناحيه‌ي متعاقد آخر باشد نه شخص ثالث. سه: اين رهبه من دون حق باشد اين رهبه. چهار: «و كانت قائمةً علي اساس» اين رهبة بر يك اساسي استوار باشد. كه حالا قائمة علي اساس يعني چي؟ در بند دوم معنا مي‌كنند. پس در اين صورت كه اين چهار شرط موجود باشد اين‌ها تازه مي‌گويند يجوز ابطال.

س: ؟؟؟

ج: و كانت آن رهبه علي اساس. حق كه كانت به آن برنمي‌گردد.

س: اساس يعني چي؟

ج: حالا الان معلوم مي‌شود عبارت دوم.

اين بند اول بود. بند دوم: «و تكون الرهبة قائمة علي اساس اذا كانت ظروف الحال تُصوّر لالطرف الذي يدعها أنّ خطراً جزيماً محدقاً يحدّده هو أو غيره في النفس أو الجسم أو الشرف أو المال» اين‌كه رهبة قائم بر اساس باشد يعني چي؟‌ در چه صورتي آن رهبة قائم بر اساس است؟ در صورتي است كه ظروف و شرائف و احوال جوري باشد كه به طرف مقابل كه او را برمي‌انگيزاند آن رهبة آن را برمي‌انگيزاند اگر این باشد كه من يك خطر بزرگي اگر عمل نكنم دامن‌گير من خواهد شد. حالا يا در نفس‌ام يا در جسمم يا در شرف و آبروي من يا در مال من. اما اگر نه آن تهدید جوري نيست كه اين خطر بزرگي را احساس بكند يا از باب اين‌كه مي‌گويد اين بُلف مي‌زند از دست او نمي‌آيد چنين كاري. يا براي اين اصلاً اهميت ندارد چيز مهمي براي او نيست.

پس بايد آن تهديد علي اساس باشد يعني بر يك پايه‌ي محكمي باشد نه بر يك چيز شُل و ول. نه مقصود از علي اساس، تكون الرهبة قائمة علي اساس، وقتي است كه ظروف حال نشان بدهد كه اين يك خطر جسيمي، حالا راجع به نفس يا شرف يا مال، اين متوجه آن مكرَه مي‌شود.

بند سوم: «و يرائی في تقدير الاكراه جنس من وقع عليه الاكراه و سنّه و حالته الاجتماعيه و الصحيّة و كلّ ظرفٍ آخر من شأنه أن يُأثّر في جسامة الاكراه» كه اين در قانون مدني هم بود كه در تقدير اكراه و اين‌كه بدانيم اكراه هست يا نيست؟ جنس من وقع عليه الاكراه، كه مؤنّث است يا مذكر است زن است يا مرد است؟ اين‌ها با هم تفاوت مي‌كنند. مثلاً به يك خانمي‌ مي‌گويد اين چيز را به من بفروش و الا مجبورت مي‌كنم كه بي‌حجاب از در بروي بيرون. خب اين براي او يك خطر بزرگي هست. ولي به يك مردي بگويد گیرت می‌اندازم مي‌گويد خب بيا بيانداز، چه مي‌شود؟ «و حالته الاجتماعية» شأن اجتماعي او چقدر است؟ گاهي براي يك كسي يك چيزي مهم است براي يك كسي مهم نيست. «و الصحّيّة» سلامتي و اين‌ها. و هر چيز ديگري كه مي‌فرمايد «من شأنه أن يُأثّر في جسامة الاكراه» اين‌ها را بايد ملاحظه كرد كه گفتيم اين حرف حق است اين درست است يعني فقهاء هم اين را قبول دارند كه گفتند خوف ضرر، خب گاهي در ضرر هم اين چيزها دخيل است ديگر. گاهي من فردٍ الي فردٍ ممكن است كه اين‌ها متفاوت باشد. اين سه بند ماده‌ي 127.

ماده‌ي 128 «إذا صدر الاكراه من غير المتعاقدين» الان در ماده‌ي 127 اين بود كه طرف آخر مي‌گويد اين را بخر از من يا بفروش به من. اين‌جا اين است كه إذا صدر الاكراه من غير المتعاقدين. «فليس للمتعاقد المكرَه أن يطلب ابطال العقد ما لم يثبت أنّ المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتماً أن يعلم بهذا الاكراه»

خب مكره در آنم ماده‌اي بود كه مي‌تواند برود ابطالش را درخواست بكند. اما كجا مي‌تواند ابطال را درخواست بكند؟ مي‌گويد وقتي مي‌تواند ابطال را درخواست بكند كه بداند آن طرف ديگر كه مكره نيست اطّلاع داشته كه اين را دارند مجبور مي‌كنند به اين‌كه بفروشد. اما اگر ما اطلاع نداريم يا دارند مجبورش مي‌كنند كه بخرد اما اگر اطلاع ندارد يا مفروض اين است كه اين بايد اطلاع پيدا مي‌كرد. مثل توي رسانه‌ها گفته شده و اين بايد اطلاع پيدا مي‌كرد. اين غفلتش يك غفلت مبرّري نيست. اين‌جور جاهايي كه او اطلاع نداشته و مفروض هم اين نيست كه جوري هست كه او بايد اطلاع پيدا مي‌كرد در اين موارد نمي‌تواند ابطال آن را بخواهد. ابطال در جايي است كه او بداند يا مفروض اين نباشد كه او بايد بداند. آن‌جاها ابطلال مي‌شود. پس يك قيدي هم دارد مي‌زند.

آن وقت اين‌جا سؤال است كه شما كه داريد اين‌جا فرض مي‌كنيد «إذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين فليس بالمتعاقدين....» چرا در ماده‌ي 128 كه اين را مي‌گوييد در ماده‌ي 127 مي‌گوييد «بعثها المتعاقد الآخر»؟ شما آن‌جا بايد بگوييد «بعث المتعاقد ؟؟؟ أو غيره». تا اين فرضي كه در ماده‌ي 128 مي‌آيد مي‌گوييم تصوير داشته باشد.

س: ؟؟؟

ج: بله ديگر چون بالاخره ما آن‌ها را مي‌خواهيم.

س: ؟؟؟

ج: بله.

اين چيزي كه در اين قانون اين‌جا آمده.

حالا در اين نظرية العقل كه مال آقاي سمهوري است خب ايشان يك كتاب دارد همان الوسيط است كه خيلي مفصّل است ده جلد است تقريباً. اين لبّ آن‌ها هست كه خودش تقريباً لباب آن‌جا را تلخيص كرده و لبابش را در اين‌ كتاب نظرية العقد آورده و بعد با در حقيقت قانون مصر مقايسه هم كرده. و مي‌گويد قانون مصر درست است كه متّخذ از قانون فرانسه است اما خيلي از جاها را اتّباع نكرده تقليد نكرده. و خيلي جاها را هم تبديل كرده و اين‌جور نبوده كه تقليد كوركورانه بكند و هر چه كه آن‌ها گفتند. و آن‌چه كه در مصر انجام شده را اصح مي‌داند و درست‌تر مي‌داند.

س: حاج آقا تا اين‌جا كه فرموديد ؟؟؟ شرط اكراه نيست. يا مانع شرط رضا نيست يا مانع اكراه نيست ؟؟؟ در واقع خيار اكراه ؟؟؟ شرط رضا و مانعيت اكراه نبوده اين‌ها خيار اكراه قائل هستند براي مكره. يك‌جور خيار مي‌دانند ؟؟؟ اصلاً اين‌ها را شروط و موانع نمي‌دانند ؟؟؟

ج: نه.

س: مي‌گويد يجوز ابطال، ؟؟؟ يعني صحيح به عقد است اگر نروي صحيح ؟؟؟

ج: ولي مي‌توانند ابطال بكنند. ببينيد ابطال با خيار تفاوت مي‌كند. خيار يك حقي است فلذا به ارث برده مي‌شود اين مي‌تواند ابطال بكند بعد هم شايد بگويد دادگاه مي‌تواند اكراه بكند نه خود مكره.

س: حق درخواستش با اين است ديگر؟

ج: بله حق درخواست دارد ولي بايد برود دادگاه بگويد ...

س: نه از اين جهتش كه با خيار فرقي ندارد؟

ج: نه ابطال غير از خيار است خيار خودش يك حقي است كه قابل ارث است قابل چه هست اين ابطال است.

س: شما معامله را بخواهيد ابطال بكنيد ؟؟؟ خب مگر به چيزي غير از خيار مي‌شود ابطال كرد؟

ج: نه مي‌گويد باطلٌ.

س: ماهيت آن چه فرقي با خيار دارد؟

ج: مثل فسخ.

س: اين‌جا الان ابطال است. ابطال به خيار است. مثل فسخ در مواردي كه فسخ است خيار نيست. فسخ به چه معنا؟ به معناي انفساخ يا به معناي فسخ كردن؟ فسخ كردن فقط به خيار است.

ج: نه.

س: آقا يا عقد لازم است يا جازم است عقدي كه جايز است يا از اصلش بخاطر اين‌كه شرايط ؟؟؟

ج: در باب خيارات هم گفته شده اين مسئله كه بعضي از آن‌جاهايي كه ما مي‌توانيم به هم بزنيم، حق است فلذا به ارث برده مي‌شود و امثال اين چيزها را دارد. اما يك مواردي را مي‌توانيم به هم بزنيم ولي حق نيست. و به ارث برده نمي‌شود در مقابل مسقطات ندارد در مقابل آن نمي‌توانيم پولي بگيريم ساقط بكنيم اين حكم است، نه يك حقي. اين‌جا حكم است مي‌تواني ابطال بكني.

س: الان چرا اين‌جا مي‌گوييد حكم است؟

ج: خب نگفتند ديگر، نگفتند خيار دارد.

س: ؟؟؟

ج: نه. از ؟؟؟

س: من اين حق را دارم كه و لو با مراجعه‌ي به دادگاه ؟؟؟

ج: نه يك حكمي است قانوني است. كه آن مي‌تواند برود دادگاه ابطال بكند همين. مثل حكم مي‌ماند.

به هر حال اين باز در مبحث اين‌جا المبحث الثالث، الاكراه مي‌گويد «النصوص القانونية تنصّ المادتان» 135، 195 «علي أنّه لا يكون الاكراه موجباً لبطلان المشارطه» كه مشارطه را اين‌ها در معاملات استعمال مي‌كنند توي بعضي از روايات ما هم شرط به معناي معامله است. «الا إذا كان شديداً» اكراه وقتي كه شديد باشد موجب بطلان مي‌شود. اين‌جا هم گفته بطلان، نگفته ابطال، «بحيث يحصل منه تأثيرٌ لذوي التمييز» شديد باشد به جوري كه از آن اكراه شديد تأثيري براي انسان‌هايي كه مميّز هستند و عاقلِ شاعر مميّز است پيدا بشود. «مع مراعات سن العاقد و حالته و الذكوره و الاُنُوثه» «و تنصّ المادة 1111 من القانون المدنيّ الفرنسي علي أنّ الاكراه الواقع علي من تعاقد يكون سبباً في البطلان حتي لو صدر من شخصٍ غير المتعاقد الآخر الذي تمّ الاتفاق ؟؟؟ » غير از آن طرفي كه لصالحين ؟؟؟ آن خوب است.

ماده‌ي 1111 اين چيز را دارد كه اين مترقي‌تر شده از آن كه در آن بود. آن قانون قبلي كه خوانديم. «و تنصّ المادة 1112 علي أنّ الاكراه يتحقّق إذا كان من شأنه أن يؤثّر في شخص مستقيم الادراك و أن يشعره بالخوف من أن يعرض نفسه أو ماله لخطرٍ جسيمٍ حالٍ و ينظر في هذا الامر الي السنّ و الجنس و حالة الشخص» اين‌جا هم باز اين‌ جهات ؟؟؟

«و تنصّ الماده 1113 علي أنّ الاكراه يكون سبباً في بطلان العقد لا عند ما يقع علي المتعاقد فحسبه» اين‌جور نيست كه فقط اگر بر خود شخص متعاقد ضرر بخواهد وارد بشود باطل باشد و اكراه آن‌جا صادق باشد «بل أيضاً إذا وقع علي زوجه أو زوجته أو علي فروعه» بچه‌هاي او، «أو اصوله» نياكانش، پدرش، مادرش، پس از آن ناحيه هم يك توسعه‌اي داده. ولي باز همسر و فروع و اصول آدم. اما گفتيم كه در فقاي ما پا را بالاتر از اين حرف‌ها گذاشتند در عبارت آقاي حكيم بود توي منهاج، أو علي المؤمنين. اما حالا قانون اين‌ها آن چيزي را كه مربوط به خودش مي‌شود فوقش آمدند بالاتر گفتند.

س: دابه و اين‌ها ر ا نگفتند؟

ج: نه آن‌ها نگفته. چون آن جزو مال مي‌شود ديگر.

«و تنصّ الماده 1114 علي أن مجردّ الخشية الصادر من احترام الواجب بالاب أو الاُم أو ايّ اصلٍ آخر دون أن يكون هناك اكراهٌ واقع لا يكفي لبطلان العقد» خب گاهي يك كسي مي‌گويد اين متاع را به من بفروش، او هم توي رودربايستي گير مي‌كند بخاطر احترامي كه براي او قائل است. اين‌جاها چي؟ اكراه هست؟ اين گفته نه. اگر او ايعاد به ضرر نمي‌كند فقط بخاطر احترامي كه به آن دارد پدرش مي‌گويد خانه را به من بفروش، اين ماشين را به من بفروش. و اين قهراً يك جبر نفسي پيدا مي‌كند كأنّ براي فروش، كه اگر من نفروشم بي‌احترامي به بابايم مي‌شود پس بنابراين اختيار مي‌كند كه بفروشد. اما اين‌جا‌ چون ايعاد به ضرر نشده است اين حكم اكراه را مي‌گويد كه ندارد. اين هم باز يك بحث.

«و تنصّ الماده 1115 علي أنّ العقد لايجوز الطعن فيه بسبب الاكراه إذا اُجيز بعد انقطاع الاكراه صراحةً أو ضمناً أو بترك الميعاد الذي حدّده القانون للرّد» اين حرف آخر،‌ مي‌گويد كه اين‌جور نيست كه اگر اكراهي واقع شد بعد مكرَه اجازه داد بگوييم نه اين عبد به درد نمي‌خورد چون عند الحدوث مكرهاً واقع شده. طعن در آن بسبب اين‌كه اكراه واقع شده ديگر لايجوز. اگر بعد از انقطاع اكراه اين آقا اجازه داد حالا صراحتاً أو ضمناً. مثلاً صراحتاً مي‌گويد كه اجزتُ، ضمناً چه هست؟ آن پولي كه دريافت كرده در اثر اين مي‌رود خرج مي‌كند. خب اگر ؟؟؟ بايد برگردانيد. اين ظهور در اين دارد كه آن را قبول كرده. يا اين‌كه قانون گفته شما اگر مي‌خواهي رد بكني مثلاً يك ماه فرصت داري. بحسب قانون كسي كه مكره شده گفته اگر مي‌خواهيد تا يك ماه مي‌تواني رد بكني و آن زماني را كه قانون معيّن كرده گذشت و توي آن زمان رد نكرد. خب اين دليل بر اين است كه قبول كرده و ديگر معامله نافذ است و ديگر كاري نمي‌تواند بكند.

حالا اين آقاي سمهوري مي‌گويد «و نري من هذه النصوص أنّ المشرّع الفرنسي قد افاض في بيان القواعد التفصيلية للاكراه» آمده قوانين متعددي رديف كرده براي باب اكراه. به چه منظور اين كار را كرده؟‌ «افاضة تجنّبها في الغلط و في التدليس» براي اين‌كه معامله را از واقع شدن در غلط و كلاه بر سر ديگران گذاشتن و تدليس كردن و اين‌ها روشن باشد. هر صورتي را قانون جدا، جدا، جدا بیان کرده «و أمّا المشرّع المصري فقد إكتفي في الاكراه بمادةٍ واحدة» گفته ما اين‌قدر نمي‌خواهد قانون، قانون، قانون،‌ «بيّن فيها متي يكون الاكراه سبباً في بطلان العقد» توي آن ماده‌ي واحده گفته كي اكراه موجب بطلان عقد مي‌شود. ديگر هي ماده، ماده، ماده نيامده. «و قد احسن صنعاً في أنّه تجنّب ما خاز فيه المشرّع الفرنسي من التفاصيل» كار خوبي كردي كه ديگر آن تفصيلات آن‌ها را نگفتي.

حالا بعد ايشان يكي يكي اين تفاصيل را مورد بحث قرار مي‌دهد «و نبدأ في بسط النظرية التقليدية في الاكراه ثمّ نبيّن وجوه النقد فيها» يكي اين‌ها را مي‌آيد مي‌گويد اشكالاتي كه دارد مي‌كند كه بخصوص آن امر اول آن براي ما كه مسئله‌ي اين‌كه رضايت در اين‌جا هست يا رضايت در اين‌جا نيست؟ خب براي آن بحث ما شايد نافع باشد ما اين را خلاصه‌ي اين مطالبي كه اين‌جا هست را عرض مي‌كنيم تا ببينيم كه چه بهره‌برداري‌اي مي‌توانيم بكنيم اين‌ها هم در بحث اولشان مي‌گويند اين‌جا رضا موجود است مثل آقاي اصفهاني، منتها مي‌گويند اين رضا معيوب است. رضا هست ولي اين رضا معيوب است. و حالا اگر ما بتوانيم بگوييم كه اين حرف اين‌ها درست است و رضا معيوب است آن وقت ممكن است كه اين آيه‌ي شريفه‌ي «إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراض» انصراف دارد از رضايت معيوب. پس آقاي اصفهاني كه مي‌فرمايد كه اين داخل در مستثني هست ما به اين نمي‌توانيم استدلال بكنيم بايد براي مستثني مخصص بياوريم. واضح آن حديث رفع است. اما اگر شما بگوييد كه نه آقا آن رضايتي كه در اين آيه است رضايت غير معيوب است. اما رضايت معيوب در آيه نيست. فلذا اين‌جا اثر مي‌كند اين نقد.

س: قضيه‌ي اضطرار را چكار مي‌كنيم؟

ج: اضطرار اصلاً بحث اضطرار غير از اكراه است ديگر.

س: ؟؟؟

ج: آن‌جا رضايت كه دارد مشكلي ندارد.

س: نه رضايت كه معيوب است آن‌جا ديگر.

ج: حالا ببينيم رضايت آن معيوب است يا نه؟ چون حالا بحث كردند كه فرق اين‌جا با آن‌جا چه مي‌شود كه ما آن‌جا مي‌گوييم كه معيوب است و آن‌جا مي‌گوييم معيوب نيست ان شاء‌الله جلسه‌ي بعد.