درس خارج فقه استاد محمدمهدی شب‌زنده‌دار

موضوع: بیع

خب بحث اکراه بحمدالله پایان یافت به حسب آن چه که در فقه بیان شده بود. منتها چون به نحو مقارنه و مقایسه بنا شد این مباحث را دنبال کنیم، با قانون مدنی کشور و حالا آن چیزی که توی اعلام اعلان شده، توی قوانین بین‌المللی نوشتند دیدم، که البته ما قوانین بین المللی را اصلاً نمی‌دانیم داریم یا نداریم در این ابواب، بله قوانین مربوط به مثلاً فرانسه داریم، یا آلمان داریم، یا انگلیس داریم، این‌ها قوانین بین‌المللی نیست، این‌ها قوانین کشوری است، یا مصر مثلاً داریم ولی بین‌المللی که مثلاً عالمی باشد و مثل بعضی قوانین سازمان ملل مثلاً در این ابواب من اطلاع ندارم، بعید می‌دانم که یک چنین چیزی و تا حالا هم برنخوردم به این که قوانین بین‌المللی این چنینی باشد.

بله قوانین مثلاً فرانسوی داریم که خب یک اعتبار خاصی دارد، قوانین فرانسوی و شاید قوانین فرانسه در حقیقت منبع اصلی برای بسیاری از کشورها است، حتی خود قوانین کشور ما هم همان طور که حالا روشن خواهد شد بعید نیست بگوییم قسمت‌هایی از آن در حقیقت متأخذ از همان قوانین فرانسه است. یا مال آلمان و انگلیس.

یک نکته‌ای باید به آن توجه داشته باشیم و آن این است که در قوانین کشورهای دیگر که آن‌ها در حقیقت معتنی بر این نیست که براساس شریعت باشد، یک جور محاسبه دارد، مال ما جور دیگری محاسبه دارد. آن‌هایی که مقید نیستند می‌خواهند بگویند که در این واقع‌ها ما چه باید خودمان بگوییم، فلذا خودشان باید مصالح و مفاسد و جهات مختلف را ملاحظه کنند، بسنجند و ببینند به عقل بشری و تجربه بشری خودشان کدام مثلاً به صواب نزدیک‌تر و درست‌تر است آن را اتخاذ کنند. ما در فقه نمی‌خواهیم بگوییم ما چه باید بگوییم، ما می‌خواهیم ببینیم چه گفته‌اند، چه فرموده‌اند. بنابراین اصلاً مسیر دو تا است، ما می‌خواهیم ببینیم به حسب کتاب و سنت و سایر منابعی که با این‌ها کشف قول شارع می‌کنیم حالا شارع به ملاحظه فرموده است ما کار نداریم، می‌خواهیم ببینیم چه فرموده‌اند فلذا محاسباتی که آن‌ها می‌آورند در این که این جوری بگوییم درست‌تر است، آن جور بگوییم باطل است، آن‌ها اصلاً در فقه ما راه ندارد، مگر یک جایی آن مطالب به شکلی باشد از وضوح و جلاء که یک قرینه‌ای باشد بر این که ما نصوص را براساس آن قرینه، قرینه حافه بشود، که مثلاً بگوییم استظهار فرق بکند و در این مقام تأثیر بگذارد یک امر ارتکازی، یک امر مسلمی، چیزی باشد که قرینیت پیدا کند بر این که ظهور نص عوض باشد با آن، یعنی مع قطع نظر از آن یک ظهوری باشد، اگر به این توجه کنیم ظهور آخری پیدا می‌شود. فقط در این حد و الا مباحثاتی که حالا آن دارد که ما این جور بگوییم، آن جور نگوییم، این طور بگوییم آن طور نگوییم، این نمی‌تواند مسأله‌ای باشد که در فقه نقشی داشته باشد، فلذا این مقارنه به یک معنا بلامعنا است، آن حسابش جدا است، این حساب آخری است. بله یک فایده‌ای... غیر از آن فایده‌ای که عرض کردم یک فایده‌ دیگری هم دارد و آن این است که این مقارنه بسیاری از اوقات باید گفت موجب می‌شود که انسان به ایمانش افزوده بشود که می‌بیند آن چه بشر بعد التی یا و التی، گذشت ازمنه، سال‌های متفاوت چه کرده می‌بیند که دارند تازه می‌رسند یا نزدیک می‌شوند به آن چیزی که اسلام فرموده در چهارده قرن پیش و حالا بشر می‌رسد که راه درست هم همین است یا نزدیک به این است. این فایده را هم البته این مقایسه‌ها دارد. خب ابتدائاً ما این مواردی که در قانون مدنی ما الان هست راجع به اکراه که چند ماده هست به این توجه کنیم ببینیم تفاوتش با آن چه که در فقه ما هست و بحث کردیم آیا تفاوتی دارد یا ندارد، البته این قانون مدنی ما قانون محکمی است تا حدود زیادی و نویسندگانش که هفت نفر ظاهراً بودند بعضی از این‌ها از فقهای به نام و بزرگی هستند، مثل مرحوم آقای عصار و این‌ها، و افراد قوی دیگری هم در این جمع بودند. و ما هم که قانون مدنی را یک وقت بررسی می‌کردیم واقعاً گاهی یک فروعی هم در آن هست که هرچه هم می‌گشتیم توی کتب متعارف خودمان مثل شرایع و قواعد علامه و امثال این‌ها و حتی کتب متأخرین یک فروعی هم هست که گاهی در این‌ها نمی‌یافتیم که حالا فتوای فقهای ما در آن زمینه چیست ولی این جا مطرح شده. البته عموم و خصوص من وجه بین آن هست یعنی در بین خیلی از چیزها در فقه الان بیان شده، در متون فقهی ما هست این جا مطرح نشده، یا این جا مطرح شده آن جاها نیافتیم، خب آن جایی هم که در هر دو جا مطرح شده وجود دارد و فراوان است.

حالا یکی از ابوابی که در قانون مدنی هست فصل دوم در شرایط اساسی برای صحت معامله. ماده 190؛‌ برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است. یک: قصد طرفین و رضای آن‌ها. دو: اهلیت طرفین. سه: موضوع معیّن که مورد معامله باشد، مجهول نباشد معیّن باشد. چهار: مشروعیت جهت معامله، که این معامله‌ای که دارد انجام می‌شود به آن هدفی که دارد انجام می‌شود مشروع باشد مثلاً‌ اگر انگور می‌خرد برای این که شراب برود درست کند، که این جهتش... یا چوب می‌خرد برای این که برود بت درست کند، این هم موجب بطلان می‌شود. برای صحت، مشروعیت جهت معامله هم لازم است.

حالا مبحث اول راجع به آن قید اول است که قصد طرفین و رضای آن‌ها باشد. در این فصل خب گفتیم ما چه می‌خواهیم؟ رضای طرفین را می‌خواهیم. در ماده 199، خب موادی هست که به آن‌ها کار نداریم که مربوط به بحث ما فعلاً نمی‌شود، ماده 199: رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست. حالا اشتباه را کار نداریم اما اکراه آن. می‌گوید رضا حاصل می‌شود اما این رضا ممکن است در اثر اکراه باشد. که تصویری که این آقایان دارند همان طور که در آن قانون وضعی و این‌ها هم هست، آن آقای سمحوری همه دارد، شبیه محاسبه‌ای که آقای حکیم می‌فرمودند دارد که این مکرَه هم خودش را بین دو چیز می‌بیند؛ دو تا محذور. یکی محذور آن ضررها و عقوبت‌هایی که مکرِه ایعاد به آن کرده، یکی هم فروختن این متاع یا خریدن این متاعی که این نمی‌خواهد. آن وقت این محاسبه می‌کند، بین المحذورین محاسبه می‌کند، اخف المحذورین را که مثلاً فروختن آن باشد یا خریدن باشد انتخاب می‌کند. این جا در اثر این محاسبه عقلانی که می‌کند رضایت برای او پیدا می‌شود که این را بفروشد، این رضایت در اثر چیه؟ آن اکراه است. اگر آن اکراه نبود اصلاً چنین رضایتی به این پیدا نمی‌کرد. این رضایت مثل رضایت باب اضطرار است که از یک طرف محذور یک بیماری، یک بدهکاری، یک چیزی دارد که آبروریزی توی آن است، یا مردن توی آن است، یا کذا توی آن است، این یک محذور. محذور دیگر این است که خب خانه‌اش است، سرپناهش هست، ماشینش هست، احتیاج به آن دارد و نمی‌خواهد بفروشد اما محاسبه می‌کند می‌گوید حالا ماشین نداشته باشیم، حالا بچه‌مان نمیرد، می‌آید فروش منزل یا ماشین‌اش را محاسبه می‌کند. خب پس رضایت می‌دهد. ما هم در باب اضطرار رضایت داریم، هم در باب اکراه رضایت داریم. اما رضایت برخاسته از اضطرار اشکالی ندارد، اما رضایت برخاسته از اکراه این موجب بطلان است و باعث می‌شود معامله نافذ نباشد. پس بنابراین قانون مدنی دارد تصدیق می‌کند می‌گوید در این جا هم رضایت وجود دارد اما این رضایت نتیجه اکراه است که اگر این اکراه نبود انسان رضایت به انجام این معامله نداشت. اما الان در اثر آن اکراه و این محاسبه‌ای که دوران امر بین محذورین می‌شود این محذور را بر آن محذور ترجیح می‌دهد و راضی می‌شود که این معامله را انجام بدهد. پس در ماده 199 می‌گوید رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.

بعد در ماده 202 که ماده 201 راجع به آن اشتباه است، ماده 202 آمده: اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که مؤثر در شخص با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه‌آمیز، سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود. پس دو تا مطلب در این جا در این ماده 202 آمده. این که اکراه باید آن عملی که بگوییم با آن اکراه حاصل می‌شود باید یا نسبت به جان یا مال یا آبرو. جان هم این جا اعم از حیاتش است یا اعضای بدنش است، کورت می‌کنم مثلاً. پایت را می‌شکنم. خب این به یک معنا جان نیست، ولی...

س: نقصاً إما رأساً.

ج: خب جان جایی که تهدید جان... جان یعنی حیات..

س: تصادف می‌کند یک خسارت جانی... جانی که فقط رأساً بمیرد که نیست، می‌گوید به جانت نخورده، به جانت نخورده یعنی...

ج: جان را به معنای جسم بگیریم درسته. اگر جان را به معنای حیات بگیریم نه.

خب نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند. اعمالی است که تهدید می‌کند نسبت به این‌ها، به نحوی که... این یک قید. دو: این که باید این تهدید به نحوی باشد که قابل تحمل نباشد.

بعد این که این قابل تحمل نیست، و تهدید قابل تحمل نیست این امور در محاسبه‌اش می‌گوید دخیل است.

س: نوعاً قابل تحمل نیست..

ج: که سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص. مثلاً می‌گوید باید این معامله را انجام بدهی و الا آن حرفی که زدی من افشا خواهم کرد. خب این جا شخصیت مؤثر است،‌ و الا بگو او طوری نمی‌شود. مثلاً یک آدمی است که معمولاً این جا و آن جا فحش هم می‌دهد، مردم هم اطلاع دارند، حالا این می‌گوید اگر تو نگویی می‌گویم که فلان جا فلان فحش را دادی، می‌گوید خب بگو طوری نمی‌شود. اما یک آدم باشخصیتی که اگر بگویند این به فلانی یک چنین فحشی داده، این آبرویش می‌رود. پس در این که آبرویش می‌رود یا نمی‌رود این را باید ملاحظه کرد. برای یک کسی همین حرف را نقل کنی آبرویش می‌رود، برای یک کسی آبرویش نمی‌رود. یا سن، گاهی مؤثر است. آدم جا افتاده‌ پیرمردی است که دیگه توقع از او نیست که یک چنین حرفی بزند، یک جوان چیزی نیست که از او توقع نباشد. برای او مضر است و تهدید است و قابل تحمل نیست ولی برای او هست. یا زن و مرد بودن، این گاهی یک چیزی برای مرد خیلی مهم نیست ولی برای زن مهم است. حالا مثلاً یک مردی با اقل پوشش خیلی بیاید بیرون حالا مهم نیست، آن هم به خصوص در بعضی جوامع مثلاً. ولی زن این جوری بیاید ممکن... و امثال این‌ها. الان مرد مثلاً فرض کنید خواستگار بفرستد این طرف آن طرف برای این که زوجه پیدا کند این بد نیست. اما اگر زن خواستگار بفرستد پهلوی این مرد که بیا شوهر من بشو، مثلاً این کسر شأنی است، غیر متوقع است و آبروریزی برای اوست. این‌ها توی قانون مدنی می‌گوید که این که این عمل اکراهانه هست یا نیست و قابل تحمل هست یا قابل تحمل نیست باید این امور در آن ملاحظه بشود. سن و شخصیت و اخلاق و مرد و زن باید در نظر گرفته بشود.

این قسمت که قسمت اخیر آن که این‌ها باید ملاحظه بشود یک حرف واقعی است یعنی این قهراً با فقه ما هم منافاتی ندارد، در فقه ما هم این مسأله هست که به حسب اختلاف موارد، شرایط، خصوصیات و این‌ها. حالا در فقه ما به این ادبیات گفته نمی‌شود ولی این گفته می‌شود که به حسب موارد مختلف است. ادبیاتی که در فقه ما به کار می‌رود همین است که به حسب موارد، اشخاص و این‌ها. اما حالا دیگه بیایند ریز کنند؛ سن و شخصیت و اخلاق و مرد و زن بودن و این‌ها، این ریز کردن همان مطلب است، این جا این اختلافی نیست و مطلب درستی است که این می‌تواند اثر بگذارد.

اما این که در این جا گفته است که باید قابل تحمل نباشد، تهدیدی باشد که قابل تحمل نباشد عادتاً، این خب با فتوای بسیاری از فقها حداقل مرحوم امام قدس سره که خواندیم با آن سازگار نیست. بلکه اکراه ولو قابل تحمل هم باشد، در یک مواردی قابل تحمل هم هست، حرجی نیست، اما در عین اکراه آن جا صادق است. مثلاً یک کسی چندین خانه دارد، چندین ماشین دارد حالا یکی را بیایند بسوزانند حرجی بر او نیست ولی ضرر است. این جا آقایان می‌گویند اکراه صادق است و معامله هم باطل است. ما دنبال اکراه هستیم و واژه اکراه که در روایت هست به چی صدق می‌کند؟ به همین که ایعاد به ضرر کند و این شخص خوف داشته باشد، حتی مظنه هم لازم نیست داشته باشد، همین خوف به ضرر که اگر من انجام ندهم، آن ایعاد او لباس عمل خواهد پوشید. همین کفایت می‌کند. بلکه این که گفت باید مؤثر در... آن اعمال باید مؤثر نسبت به جان و مال یا آبروی آن شخص باشد و این‌ها را تهدید کند یا جانش را تهدید کند یا مالش را تهدید کند یا آبرویش را تهدید کند، حضرت امام قدس سره می‌گویند نه اگر یک منفعت مهم روی آن رفته که الان مالش نیست، مثلاً این می‌خواهد برود یک معامله‌ای را انجام بدهد که سود خیلی بالایی دارد، این می‌گوید این فرشت را به من بفروش و الا نمی‌گذارم بروی آن معامله را انجام بدهی که اگر آن معامله را نرود انجام بدهد نه جانش، نه مالش، نه آبرویش در خطر نیست فقط یک منفعت خیلی بالایی را از دست می‌دهد یعنی عدم المنفعة است. این جا هم امام می‌فرماید که این جا هم اکراه صادق است عرفاً. امام در همان بیع‌شان صفحه 84 جلد دو فرموده است که: مرحوم شیخ فرموده لازم است که مضر به حالش باشد. ایشان این حرف شیخ را قبول ندارد «لأنّه لایلزم أن یکون کذلک إن أرید به الوصول الی حد الحرج بل مطلق الضرر المعتدبه کافٍ فیه بل لایلزم أن یکون ضرراً فیکفی المنع عن النفع المعتد به». نفع معتدٌبه هم همین جور است.

پس این دو جهتی که ما در این جا داریم. دو جهت بود؛ یکی این که حتماً این جور نیست که باید تهدید مِن مال و جان و آبرو باشد. دو: این که لازم نیست غیرقابل تحمل باشد عادتاً. این بحث‌هایش دیگر تفصیلاً گذشت. پس این یکی از جاهای افتراق حالا حداقل مثل فتوای حضرت امام با قانون مدنی این جاست.

س: برای نوع قابل تحمل نباشد یا نوعاً قابل تحمل نباشد.

ج: که عادتاً یعنی....

س: نه، متنش را یک بار دیگر می‌شود بفرمایید. این‌ها معنایش دو تاست.

ج: بله. اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که مؤثر در شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان، یا مال یا آبروی خود تهدید کند. به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد.

س: یعنی عادتاً برای خودش شخص قابل تحمل نباشد یا نه، عادتاً قابل تحمل نباشد یعنی برای نوع افراد...

ج: برای نوع افراد عادتاً.

س: نه، خب این کلام... فقه ما چی را می‌گوید، این را باید بحث بکنیم.

ج: بله،‌ این هم هست، این هم درست است. ممکن است یک وقتی برای این قابل تحمل است ولی برای نوع قابل تحمل نیست. این یک حالتی دارد...

س: این می‌شود ضد ؟؟؟

ج: این هم عادتاً قابل تحمل نیست یعنی به حسب عادت برای مردم قابل تحمل نیست. ظاهر عبارت این است.

س: نه دیگه، می‌گوید برای شخص، دارد شخص را می‌گوید. می‌گوید شخص عادتاً نمی‌تواند تحمل کند، من که یقین ندارم که می‌توانم حالا تحمل کنم با آن کنار می‌روم. عادتاً من با این جور ضررها .....

ج: نه، در شخص،‌ این که خلاف ظاهر است، ینی این ضرری که به این وارد می‌شود عادتاً قابل تحمل نیست یعنی این که مثلاً به جانش فرض کنید که قابل تحمل عادتاً نیست که کور باشد، حتی یک چشم او، یا دستش مثلاً قطع بشود. این عادتاً برای کسی قابل تحمل نیست. اگر یک کسی استثنائاً یک آدم چیزی است که نه برای او مهم نیست.

س: خب دیگه این استثناء است...

ج: آن وقت این خودش خلاف است. اگر این جور معنا کنیم یک خلاف آخری می‌شود. اگر عادتاً را این جوری معنا کنیم، نه این جا هم اکراه صادق است. و این برای این که از این تخلص پیدا بکند یا عکس آن؛ یک چیزی به حسب نوع آن بالاتر از این است، به حسب نوع این جوری نیست که قابل تحمل نباشد اما این به خصو در یک چیزی است که یک ضعف خاصی دارد،‌ یک خصوصیتی دارد، این برای او قابل تحمل نیست. این جا که اکراه حتماً صادق است. ولی در آن ممکن است کسی بگوید نه، به آن چیز قبلی ولی این جا حتماً اکراه صادق است. بله این هم یک نکته بود. پس بنابراین سه نکته در این ماده 202 قابل ملاحظه است.

و همین جاها ببینید این بحث‌ها پیش می‌آید که خب یک خرده اختلاف فتوا هم البته این جا هست، که معیار در قانون کشور چیست؟ فتوای چه کسی؟ خب حالا مثلاً حالا این جا چند جا با فتوای امام جور درنمی‌آید، حالا فرض کن بعضی از آن با فتوای فلان فقیه جور درمی‌آید، این یک بحث مهمی است این جا که فتوای معیار در قوانین چی باید باشد.

ماده 203: اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود که خب بله این هم درست است در فقه ما هم بود که گاهی می‌گوید این فرش را به من بفروش و الا پدرت را درمی‌آورم، یا این متاع از من بخر و الا پدرت را درمی‌آورم، هر دو متعاملین هستند. گاهی نه، آن مکرِه می‌گوید این فرشت را برو بفروش، به هر کسی می‌خواهد باشد و الا اگر نفروشی من پدرت را درمی‌آورم، خودش هم بنا ندارد بخرد، من هم نمی‌خریم باید بروی بفروشی. یا باید فلان چیز را بخری، نه از من، خود مکرِه طرف معامله اصلاً نیست، فرقی نمی‌کند، طرف معامله باشد یا نباشد. خب این هم اطلاقات خود متون فقهی ما این اقتضاء را دارد. بنابراین این قسمت هم مشکلی ندارد و درست است.

ماده 204: خب یک بحثی داشتیم که این تهدید، این ایعاد به ضرر فقط به خود شخص باید باشد، حالا به مال و جان و آبرو یا به غیر خودش هم اگر بود می‌شود، و اگر به غیر خودش بود دایره‌اش تا کجاست؟ شعاع آن تا کجاست؟ فقط مثلاً فرزندان و خانواده خودش است یعنی مثلاً زوجه و فرزندانش یا نه اقرباء دیگر هم هست یا من یتعلق به؛ خادمش، نوکرش، مثلاً این‌ها هم هست. یا نه، بالاتر از این می‌رود که خب بعضی فقهاء مثل آقای حکیم فرمودند بل سائر المؤمنین. می‌گوید این کار را بکن و الا فلانی را که اصلاً ربطی به این ندارد می‌کشم. هیچ قوم و خویشی ندارد، هیچی ندارد، اصلاً ممکن است کشورش هم جدا باشد،‌ فلان باشد، ربطی به هم ندارند. آقای حکیم فرمود آن جا هم اکراه صادق است. حالا این جا ببینیم این‌ها چه می‌گویند.

ماده 204: تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و آباء و اولاد موجب اکراه است. در مورد تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است. از قبیل این‌ها آن‌ها مسلّم است. در مازاد بر این که نزدیک به چه کسی می‌گویند؟ می‌گوید ملاک آن عرف است. در مورد این ماده، تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است. مثلاً حالا عمه و خاله و عمو و دایی و این‌ها، یا پسر عمه یا نوه عمه مثلاً این‌ها، داماد عمومی پدرش مثلاً فرض کن، می‌گوید یا این را یا آزاد و اذیت به او خواهم رساند. این را باید ببینیم عرف چه می‌گوید. ممکن است اعراف هم مختلف باشد. اگر در یک منطقه‌ای زندگی می‌کند که آن جا، عرف آن جا می‌گویند اکراه هست خیلی خب، اگر آن جا نمی‌گویند... بعضی جاها روابط‌شان، مثلاً غرب شاید این جوری باشد یک خرده کسی مثلاً.. دیگه پسر عمو و فلان یعنی چی مثلاً. مثل اجنبی است برای آن‌ها. اما یک جایی به حدی عواطف‌شان زیاد است که اصلاً یک ادنی مناسبتی هم که... توی خود ایران هم همین جور است. توی بعضی منطقه‌ها به حدی عواطف این قدر قوی است که آدم جاهای دیگر نمی‌بیند. مثلاً ما خودمان را مقایسه می‌کردیم توی جهرم و فلان و این‌ها، با مثلاً قم، هم این جا قوم و خویش داریم، هم آن جا قوم و خویش داریم. خیلی تفاوت آدم از نظر احساسات و عواطف می‌بیند. یک تفاوت‌هایی وجود دارد بالاخره. این مختلف ممکن است بشود. حالا این جا اکراه... بحث کردیم این‌ها را دیگه، این‌ها مال بحث‌های پارسال هم هست یا پیارسال باید بگوییم چون شمسی 98 ظاهراً این بحث‌ها را داشتیم. خب که حتی مؤمن آخری، شخص آخری هم باشد و آدم محقون الدم بگوید که و الا او را خواهم کشت این جاها را هم گفتیم اکراه صادق است. پس بنابراین اگر او را گفتیم که دیگه حالا یک مقداری عموم و خصوص من وجه پیدا می‌شود، یک کسی ممکن است نزدیک باشد محقون الدم نباشد، نزدیک نباشد محقون الدم هم باشد. این جا هم یک نکته افتراق هست.

ماده 205:...

س: آقای حکیم اگر نزدیک باشد یعنی تعلق خاطر باشد ولی محقون الدم نباشد، مهدور الدم باشد...

ج: حالا در مهدور الدم معلوم نیست چون او...

س: نه مهدور الدم هم نه، ولی وجوب حفظ جان بر او تعلق پیدا نکرده، نه این که مثلاً ناصبی است که باید او را بکشیم، وجوب حفظ جان برای او ندارد که بگوییم که..

ج: بله،‌ ولی این متألم می‌شود.

س: بله تألم خاطر پیدا می‌کند. همین را می‌خواهم بگویم، ایشان هم عموم و خصوص من وجه نمی‌شود، چون ممکن است محقون الدم نباشد، کافر باشد منتها کافر معمولی باشد،‌ محقون الدم نباشد ولی تعلق خاطر چون به او دارم پس....

ج: نه مجموعی حساب است نه این که حالا موردی. یعنی نزدیک بودن و...

س: نزدیک بودن همیشه با اگر باعث تعلق خاطر باشد حتماً اکراه را ایجاد می‌کند چه محقون الدم باشد چه نباشد. فقط عموم و خصوصش از آن طرف است. عموم و خصوص من وجه نیست.

ج: بله، مگر این که نزدیکی باشد که هر نزدیکی...

س: که مهدور الدم هم باشد، ناصبی باشد.

ج: آن جا بله، وظیفه‌اش این است که او را بکشد.

ماده 205: هر گاه شخصی که تهدید شده است بداند که تهدید کننده نمی‌تواند تهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر این که بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند یعنی تفصی می‌تواند بکند و معامله را واقع نسازد، می‌تواند اکراه را دفع کند معامله را هم باقی نسازد. آن شخص مکرَه نمی‌شود. که این را هم ما داشتیم دیگه که باید خوف ضرر داشته باشد اما اگر می‌داند او اصلاً نمی‌تواند چنین کاری را بکند می‌گوید ولی از دستش نمی‌آید، یا این می‌تواند معامله را انجام ندهد خب از این جا برود، یا به اعوان و انصارش می‌گوید جلوی او را بگیرید. این جاها هم گفتیم، این را هم فرمودند که این جا اکراه صادق نیست. منتها مسأله توریه دیگه مطرح نشده که آیا تفصیی به توریه... ظاهر این غیرتوریه است مگر این که توریه را هم داخل این انجام بدهید که بگویید که این گفته است برای این که بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند و معامله را واقع نسازد یعنی معامله واقعی را به این که توریه بکند، بگویید اکراه، بگویید مسأله او داخل در این عبارت مثلاً می‌شود.

ماده 206: اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکرَه محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود که خب این را هم داشتیم و درست است.

ماده 207: ملزم شدن شخص به انشای معامله با حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی‌شود. که این را هم داشتیم که اگر حاکم شرع محتکر را الزام می‌کند بفروش و الا زندان، و الا شلاق، گفتیم که این جا اگر اکراه به حق بود و ایعاد به حق بود، این هم بحث شد یک مواردی بود یا شخص انفاق به واجب النفقه خودش نمی‌کند. زمین دارد، فلان دارد آن‌ها را نمی‌رود بفروش انفاق به این‌ها بکند. خب می‌گوید که حاکم شرع می‌تواند او را الزام بکند به این که یا قرض کن یا زمین‌ات را بفروش و به واجب النفقه که زوجه اگر باشد یا پدر و مادرش باشد که فقیر هستند باید انفاق بکند. منتها این جا فقط این است که بله حالا دارد که به مقامات صالحه و قانونی اکراه محسوب نمی‌شود، توی صغرای آن، حالا در زمان طاغوت و این‌ها ممکن است یک جاهایی را مقامات صالحه را قانونی حساب می‌کردند، صغرویاً ممکن است مناقشه باشد اما این کبری درست است که آن جایی که صالح است شرعاً آن بله، در آن جا اکراه هست ولی چون اکراه به حق است گفتیم معامله باطل نیست و این‌ها قبلاً بحث شده.

س: این باید ارگان حکومی و مقامی باشد؟ ما می‌گوییم مقامات صالحه...

ج:‌ مقامات صالحه بله.

س: در حالی که اکراه به حق ممکن است طرف شخص باشد.

ج: بله، ولی این که اشکال ندارد، متعرض همه نشده. این که اشکال ندارد.

س: ؟؟/

ج: نه،‌ این ماده اشکال ندارد، ببینید یک وقت کمبود مواد دارم...

س: کمبود مواد داریم.

ج: بله آن حرف دیگری است.

س: در مقام اکراه به حق فقط ایشان دارد مقامات را...

ج: کمبود مواد خیلی داریم که حالا عرض می‌کنم. ولی این ماده اشکالی پیدا نمی‌کند کبرویاً.

ماده 208: مجرد خوف از کسی بدون این که از طرف آن کس تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی‌شود. آن اصلاً نگفته این کار را بکن ولی خودش می‌ترسد که اگر نکنم او شاید بازخواست کند. این می‌گوید اکراه نیست. اکراه متقوم است به این که از ناحیه مکرِه ایعاد به یک امری بشود که اگر نکنی فلان ضرر را به تو وارد می‌کنم، یا فلان نفع را نمی‌گذارم به آن برسی، به حسب توسعه‌ای که امام داد، فلان نفع معتدٌبه را نمی‌گذارم به آن برسی، یا فلان ضرر را به تو وارد می‌کنم، اما اگر هیچی کسی نگفته، اما این خودش می‌ترسد اگر این کار را نکند شاید... و می‌رود این کار را انجام می‌دهد. مثلاً یک کسی می‌ترسد می‌گوید اگر ما جنس‌هایمان را نفروشیم یکهو به عنوان محتکر ممکن است ما را بیایند قلمداد بکنند، چیزی به او نگفتند، چنین قانونی هم وضع نکردند، چنین چیزی هم اعلام نکردند، ولی این آدم توی دل خودش می‌گوید نکند یک وقت این جوری باشد. یک بهانه‌ای پیدا بکنند، می‌رود می‌فروشد، این، این جا اکراه نیست و معامله درست است. که این هم در کلمات فقها بود.

س: این هم مسلّم است. ؟؟؟ مثال را عوض کنید محسوس‌تر باشد، من خبر دارم این فلان الان بیاید توی شهر ما، ببیند فلان چیز دست من است، من را اصلاً به صلابه می‌کشد، قدیم این جوری بود، مثلاً توی کاشان ما این جوری بود، نائب حسین کاشی بود هر کسی پولی چیزی داشت می‌آمد از او به زور می‌گرفت. من این را می‌دانم، پول هم هیچی ندارم....

ج: این جا اضطرار است نه اکراه.

س: خب همین را می‌خواهم عرض کنم. این بیعش چیست؟ بیع او درست است؟

ج: بله، مضطر است دیگه.

س: چرا؟

ج: مثل بقیه اضطرارها.

س: نه، اضطرار این بود که من می‌خواهم جانم را حفظ کنم برای تحفظ جان این کار را می‌کنم، خب اکراه هم همین است، من می‌خواهم جانم را حفظ کنم به خاطر جانم... البته این جا تحمیل غیر توی آن هست، توی اضطرار تحمیل غیر نیست.

ج: آن جا هم نیست.

س: خب همین، می‌خواهم ؟؟کأنّ هست.

ج: این جا شرطیه است. الان تحمیلی نیست، می‌ترسد که اگر او متوجه بشود...

س: حتماً باید به زبان بیاورد؟

ج: اصلاً اطلاع ندارد.

س: ایشان همه طلاهای این منطقه را می‌خواهد، باید به او بفروشیم یا به او بفروشیم...

ج: نه، یک وقت اعلام عام کرده...

س: نه اعلام عام نکرده، ما می‌دانیم. اعلام نکرده، این تحمیل غیر است دیگه.

ج: نه.

س: چرا نه؟

ج: چون اصلاً او حرفی نزده.

س: آقا حرف نزده، ما می‌خواهیم بگوییم این که طیب شرط است، طیب را ایشان فرمود بلا تحمیل الغیر، امام فرمود طیبی که در مقابلش اکراه است، طیب شرط اکراه؟؟/ طیب یعنی ایقاعها بلاتحمیل الغیر، من این جا تحمیل لسانی ندارد ولی بنده می‌دانم ایشان این کار را خواهد کرد، این اگر نباشد این ضرر را به من می‌زند، این تحمیل غیر هست یا نه؟ می‌خواهم بگویم مطلب این قدر صاف نیست که بگویید که حتماً این...

ج: البته این قدر صاف نیست که ماده برای آن درست می‌کنند، برای چیزهایی که واضحات است که ماده نمی‌خواهد، یعنی یک توهمی می‌شود، ماده می‌گوید چون می‌خواهد توهم‌زدایی بکند. می‌گوید شما این جاها نگو اکراه است، بله چون یک توهمی می‌شود. ماده‌هایی که می‌آورند برای این که این جا این جور نیست، آن جا آن جور نیست برای این است که...

س: تقوم اکراه اگر به تحمیل و اخافه باشد، اخافه هم تقومش به این نباشد که حتماً بگوید، اخافه از ظاهر حالش برای من حاصل می‌شود، این اخافه‌اش که حاصل است، تحمیلش که حاصل است چرا می‌فرمایید که چون گفته، همین که نگفته.. هیچ جای فقه نگفتند رفع ما اکرهوا علیه، ما اکره را هیچ جا تفسیر نکردند آن چه که تهدید لسانی باشد فقط ما اکرهوا علیه است.

ج: نه، لسانی نه، باید ابراز... یا نوشته باشد، یا چشم غره رفته باشد، بالاخره ابراز کرده باشد به یک نحوی، اما این‌ها نیست، اصلاً شاید اطلاع هم ندارد ما به نحو قضیه شرطیه می‌دانیم که اگر متوجه بشود این جور خواهد شد.

س: و خوف هم می‌آورد برای من.

ج: خوف هم می‌آورد.

س: نوعاً خوف می‌آورد.

ج: بله خوف هم می‌آورد، این جا درست است بگوییم اکرهنی؟ این جا اکراه صادق نیست.

آخرین ماده در این باب، ماده 209: امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است. عین عبارت تحریرالوسیله هم هست. آن جا می‌گفت بعد زوال الاکراه. امضای معامله بعد از رفع اکراه موجب نفوذ معامله است. این هم آخری. خب این تمام شد بعد می‌رود مبحث دوم در اهلیت طرفین. حالا این جا، تمام مسائل اکراه در قانون مدنی همین‌ها است. خب ما چقدر مسائل داشتیم، اگر اکراه بکند به احد الامرین آن هم خودش صوری داشت، آن‌ها را دیگر مطرح نکرده. آن مسائل را، و لذا عدم تعرض بسیاری از مسائل اکراه است ولی عمده و مسأله مهمش را که بیشتر مورد ابتلاء است این‌ها توی قانون مدنی مطرح شده. قانون مدنی ما که فعلاً محل عمل است. و این جور نیست که آن چه که در این قانون مدنی آمده باشد مخالف با کل مبانی فقهاء باشد یعنی مبانی کل فقهاء این هم نیست. اما با فتوای عده‌ای از فقها منهم مرحوم امام قدس سره، جاهایی از آن همین‌هایی که خواندم با آن مخالف بود.

حالا می‌خواستم از این دو کتابی هم که آورده بودم نظریة العبد؟؟ مال همان سنبوری است و باز این قانون سال 1948، یک جلسه دیگر آن را هم ان شاء‌الله مطرح کنیم و برویم سر بحث بعد.