درس خارج فقه استاد محمدمهدی شب‌زنده‌دار

موضوع: بررسی دلیل سیره بر رعایت لزوم /ترتیب بین مراتب /مراتب امر به معروف و نهی از منکر

خلاصه مباحث گذشته:

برای رعایت ترتیب به دلیل عقل تمسّک شد که چهار تقریب برای آن بیان گردید و تمامی این بیان‌ها مورد اشکال واقع شد. دلیل دیگری که برای لزوم رعایت ترتیب بدان تمسّک شده، سیره‌ی عقلاست که در این جلسه به بررسی آن پرداخته می‌شود.

15. سیره ی عقلاء

برای اثبات ترتیب به سیره‌ یا ارتکاز عقلا تمسّک شده است.

1.1تفاوت بین سیره و ارتکاز عقلاء

قبل از ورود به بحث تذکر این نکته لازم است که بین سیره‌ی عقلاء و ارتکاز عقلاء تفاوت وجود دارد؛ سیره برای عمل خارجی عقلاست و عقلا در عمل خود چنین رفتاری را دارند اما ارتکاز ممکن است به عمل نرسد ولی در ذهن و نفس عقلا چنین مسئله‌ای وجود دارد که اگر بخواهند روزی عمل کنند، بر اساس آن عمل می‌کنند. به عنوان مثال، در باب احیای موات در گذشته، عقلاء با آن وسائل آن زمان، زمین را احیاء می‌کردند اما همان‌ زمان، در ارتکاز ایشان این بود که اگر یک روزی یک وسیله‌ای آسان‌تر پیدا شد، با آن نیز می‌توان زمین را احیاء نمود و با وسائل آن روز تفاوتی نمی‌کند از این رو وقتی که تراکتور آمد، در ارتکازشان بود که فرقی نمی‌کند.

2تقریب اول سیره: سیره مانع از انعقاد اطلاق

برای تمسک به سیره‌ی عقلاء یا ارتکاز عقلاء دو تقریب وجود دارد؛ تقریب اول بر این اساس است که ارتکازات و سیره عقلائیه، می‌تواند در ظهورها نقش آفرین باشند. یعنی اطلاق و کلامی که به عرف القاء می‌شود، سیره می‌تواند به عنوان یک قرینه‌ی لفظیه اثر کرده و گاهی جلوی اطلاق و ظهور را بگیرد. بنابراین سیره و ارتکاز عقلایی می‌تواند در ظهور تصدیقی و بلکه گاهی در ظهور تصوری اثربگذارد.

در بحث امر به معروف و نهی از منکر، در ارتکاز عقلاء چنین است که وقتی عقلا می‌خواهند دیگری را از کاری منع کنند از خفیف شروع می‌کنند نه آن‌که از همان ابتدا از سخت‌ترین راه شروع کنند و اگر راه آسان اثر نکرد به سراغ مرحله‌ی بعد می‌روند.

این سیره موجب می‌شود ادله‌ی مطلق امر به معروف و نهی از منکر، مقیّد به رعایت ترتیب شوند و اصلا اطلاقی از این ادله فهمیده نشود.

2.1نمونه هایی از تقیید ادله به سیره

در فقه موارد متعددی را می‌توان یافت که اطلاقات ادله علی رغم ظاهر بدوی‌ آنها که اطلاق است، مقیّد می‌شوند که به نمونه‌های از آن در ذیل اشاره می‌شود:

2.1.11. تقیید به رطوب مسریه

در باب طهارت و نجاست در ادله، چنین آمده است : «إذا اصاب ثوبَک الکلب یا ثوبُک الکلب فاغسلهُ»[1] [2] اگر ثوب شما با کلب ملاقات کرد یا اگر کلب با ثوب شما ملاقات کرد، این لباس را بشویید که این امر «فأغسلهُ» ارشاد به نجاست لباس است. ظاهر این دلیل مطلق است و به رطوبت مسریه داشتن تقیید نشده است ولی هیچ یک از فقهاء به نجاست لباس خشکی که به سگ خشک تماس پیدا کرده، فتوا نداده است بلکه گفته‌اند اگر ملاقات با رطوبت مسریه باشد نجس می‌شود. دلیل این تقیید آن است که ارتکاز و سیره‌ی عقلایی می‌گوید دو شیء خشک تأثیر و تأثّری در یکدیگر ندارند و عقلا از این کلام، اطلاق را نمی فهمند بلکه از اول مقیّد به «مع الرطوبة المسریة» می‌بینند.

2.1.22. تقیید غَسل به آب طاهر

در باب تطهیر، شرع مقدّس امر به شستن و تطهیر با آب کرده و می‌فرماید: «فَاغْسِلْهُ بِالْمَاءِ غَسْلًا»[3] «الماء» در این روایت مطلق است و به «الطاهر» تقیید نشده است اما یکی از شرایط تطهیر با آب این است که آب پاک و طاهر باشد. این تقیید از ارتکاز و عقلائی، استفاده شده است چرا که در ارتکاز و سیره‌ی عقلا چنین است که آبی که پاک نیست چگونه می‌خواهد پاک کننده باشد بنابراین آبی که در طهارت می‌خواهد استفاده شود باید قبل از تطهیر پاک باشد اما متنجّس شدن بعد از تطهیر مانع نیست و نجاست حادثه‌ی به خود آن شستشو برای آن ماء این مضرّ نیست ولی نجاست سابقه، مضرّ است و باید آب پاک باشد.

2.1.33. تقیید «غَسل» به «بالماء»

همچنین در روایات تنها امر به شستن بدون آنکه لفظ آب آمده است و شارع فرموده « فَاغْسِلْ يَدَكَ.»[4] و غسل را به ماء مقیّد نکرده است اما فقهاء این غسل مطلق را به قرینه ارتکاز و سیره‌ی عقلاء مقیّد به آب کرده‌اند نه آنکه نجاست از هر طریقی و هر نوع شستشویی از بین رود.

2.1.44. تقیید بیع به لازم

همچنین در مورد تأخیر ثمن چنین وارد شده است:

«الْأَجَلُ بَيْنَهُمَا ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ فَإِنْ قَبَضَ بَيْعَهُ وَ إِلَّا فَلَا بَيْعَ بَيْنَهُمَا.»[5]

در جایی که معامله، معامله‌ی نقدی است و نسیه نیست و مشتری تا سه روز ثمن را نیاورد روایت می‌فرماید «لَا بَيْعَ بَيْنَهُمَا» ظاهر این کلام بدون در نظر گرفتن ارتکاز و سیره‌ی عقلا، بطلان بیع است اما با توجه به سیره و ارتکاز عقلاء مراد از این کلام لازم نبودن بیع است (لا بیع لازماً بینهما) یعنی معامله باطل نیست ولی لازم نیست بنابراین با توجه به ارتکاز ظاهر این کام که اطلاق «بیع» است به «لازم» تقیید می‌شود.

2.1.55. تقیید نجس شدن اشیاء با ملاقات به غیر بخار و گاز

با توجه به ادله، یکی از احکام شرع، متنجّس شدن اشیاء در صورت ملاقات با نجس است که هم شامل جامدات می‌شود و هم شامل گازها و بخارها. اما به حسب ارتکاز عقلا، بخار و گاز صلاحیت تنجّس را ندارند و از موضوع این حکم خارج است.

2.1.66. تقیید عدم نیاز فحص در شبهات موضوعیه به فحص مشکل

با توجه به اطلاق ادله‌ی برائت در شبهات موضوعیه، برای جریان برائت در این شبهات، نیازی به فحص نیست اما محقق میلانی قدس سره این فحص را مقیّد به فحص‌های غیر ممکن و مشکل کرده‌اند و مواردی که فحص دشواری ندارد و به تعبیر مرحوم آقای حاج شیخ عبدالکریم، مؤسس حوزه قدس سره، علم آن در آستین است به این معنا که به کوچک‌ترین تلاش می‌توان علم را به دست آورد، باید فحص نمود و ادله عدم احتیاج به فحص، از این گونه فحص‌های آسان انصراف دارد. به عنوان مثال کسی که در بالای پشت بام ایستاده و می‌تواند با یک سر بلند کردن بفهمد آفتاب طلوع کرده یا خیر؟ نمی‌تواند استصحاب بقاء وقت را بدون بررسی، جاری نماید. وجه این انصراف ارتکاز و سیره‌ عقلاست که این‌گونه موارد اصلا فحص به حساب نمی‌آیند. بررسی صحت این مطلب و تمامیت این مبنا بحث دیگری است که در جای خود مطرح شده است. [6] [7]

بنابراین سیره و ارتکاز می‌تواند مانع از تشکیل اطلاق شود و با توجه به همین ارتکاز و سیره‌ی عقلا وقتی شارع به صورت مطلق می‌فرماید: «مروا بالمعروف و انهوا عن المنکر» معلوم می‌شود که مطلق نیست و مقیّد به رعایت ترتیب مراتب از خفیف به شدید است.

2.2مناقشه در صغری: نبود چنین ارتکازی در بحث امر به معروف

بعد از پذیرش کبرای این مسئله و ظهور ساز بودن ارتکازات و سیره‌های عقلایی، در مورد صغری اشکال می‌شود که این سیره در مورد بحث مورد نظر وجود ندارد زیرا در بین مردم، رفتار خلاف این ارتکاز و سیره بسیار مشاهده می‌شود به عنوان مثال پدر با وجودی که می‌تواند با قول لیّن فرزندش را تأدیب کند، عصبانی می‌شود و با سیلی و کتک او را تنبیه می‌کند.

2.3جواب از این مناقشه: وجود چنین ارتکازی و عمل بر خلاف آن به جهت عصبانیت

در جواب به این اشکال باید گفت چنین ارتکازی وجود دارد و آن رفتارها به جهت نبود ارتکاز و سیره نیست بلکه شخص بر خلاف ارتکاز خود عمل می‌کند اما بعد از این رفتار پشیمان می‌شود و این عمل بر خلاف ارتکاز به جهت قوه‌ی شهویه، غضبیه، و انتقام‌گیری و امثال این‌ها صورت گرفته است.

بنابراین این مناقشه وارد نیست و با این بیان می‌توان گفت اطلاق ادله تمام نیست.

پس اگر بزرگانی مثل صاحب جواهر قدس سره یا محقق خوانساری در جامع المدارک فرمودند مقتصای ادله اطلاق است و بعد این ادله را به دیگر ادله مقیّد کنند، کلام تمامی نیست چرا که طبق این بیان اصلا اطلاقی وجود ندارد و از ابتدا «ضیّق فم الرکیه» است.

اما اشکال دیگری وجود دارد که ممکن است گفته شود از آنجا که عقلا احتمال می‌دهند که شارع با این قانون و بیان اطلاق و تخییر مکلفین، قصد ایجاد رادعیت بیشتری داشته است و از این جهت به همگان اختیار داده است ولی این بیان خلاف ارتکاز است و این اشکال وارد نیست بنابراین بعید نیست که که این دلیل یعنی تقریب اول از سیره برای لزوم رعایت ترتیب تمام باشد.

3تقریب دوم سیره: تقیید ادله‌ی مطلق با سیره

تقریب دوم این است که از سیره‌ی عقلاء حکم شرع را کشف می‌شود و مانند یک آیه یا روایت حکم شرعی را تبیین می‌نماید، در این صورت ادله مطلق امر به معروف و نهی از منکر به وسیله‌ی این دلیل مقیّد می‌شوند نه آنکه اصلا اطلاقی نداشته باشند. توضیح این تقریب در جلسه بعد مطرح می‌گردد.