درس خارج اصول استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

موضوع:عنصر مذاق شارع

عنصر مذاق شارع با عبارات گوناگونی مثل مذاق شارع و مذاق شریعت و طعم فقه و عادت شارع و ... در عبارات فقهاء دیده می شود.

در عیارت شهید، تعبیر عادت شارع آمده است، و نظیر این تعابیر از زمان ایشان شروع شده و در کلمات صاحب جواهر و مفتاح الکرامه و دیگران ذکر شده است. و تعبیراتی نظیر مذاق شارع و طعم فقه در زمان صاحب جواهر زیاد استفاده شده و رایج شده است.

تعریف

تعریف این قاعده این است که آن چیزی است که از مجموع عمومات و اطلاقات کتاب و سنت و معاقد اجماعات استفاده و اصطیاد می شود، و به صورت تصریح شده در نصوص نیامده است، که حکم یک فعل را بر این اساس معین می کنند.

این در واقع به ظواهر الفاظ مستند می شود و هیچ ربطی به استحسان و قیاس و مقاصد الشریعه ندارد.

فرق این عنصر با مقاصد الشریعه همین است که این قاعده مستند به ظواهر است و چیزی است که از اطلاقات و عمومات کتاب و سنت استظهار شده است. مثل تنقیح ملاک قطعی که در نزد فقهای شیعه مستند به ظواهر الفاظ است.

البته ممکن است در برخی از مصادقش اختلاف وجود داشته باشد، یعنی همانطور که برخی از فقهاء مثالی برای تنقیح ملاک بیان کرده اند و دیگران گفته اند که فلان مثال اشتباه است، در مورد مذاق شارع هم ممکن است فقیهی حکمی را اصطیاد کند و دیگران نپذیرند.

به هر حال مراد بزرگانی مانند صاحب جواهر و دیگران از مذاق شارع و طعم فقه و امثال اینها آن چیزی است که از مجموع خطابات لفظیه شارع استفاده شود.

آنچه از خطابات لفظیه استفاده می شود، گاهی موضوعی تعیین شده و حکمش بیان می شود، یعنی تنصیص در آن موضوع است، که این قسم معلوم است و جای بحث ندارد.

گاهی بعینه و عنوانه ذکر نشده ولی ملاکاتش از ظواهر الفاظ استنباط می شود، یعنی از مجموع الفاظ کتاب و سنت استفاده می شود، که اینجا همان مذاق شارع است.

موارد استدلال به عنصر مذاق شارع

موارد بسیار زیادی در کتب فقهی وجود دارند که به مذاق شارع استدلال شده است که در ادامه برخی از آنها را ذکر می کنیم.

1- اعتبار چهار شاهد در شهادت زنان

صاحب مسالک در باب شهادات فرموده است که در مواردی که شهادت زنان به تنهایی معتبر است، در چنین مواردی مذاق شارع اقتضاء می کند که شهادت چهار زن کفایت کند. چون شهادت دو زن با شهادت یک مرد برابری می کند، و بینه هم دو شاهد مرد است، بنابراین، بینه مساوی با چهار زن خواهد بود.

عبارت ایشان این است:

«حيث تقبل شهادة النساء منفردات يعتبر كونهنّ أربعا، لما عهد من عادة الشارع في باب الشهادات من اعتبار المرأتين برجل، و الأمر بإشهاد رجلين أو رجل و امرأتين.»[1]

ایشان از مجموع نصوص چنین استفاده کرده که عادت شارع چنین است که اگر هیچ مردی نباشد و مساله از چیزهایی باشد که شهادت زنان پذیرفته است، در چنین جایی شهادت چهار زن قبول می شود.

صاحب ریاض نیز نظیر همین مطلب را دارد و فرموده است:

«و حيث تقبل شهادتهن منفردات يعتبر كونهن أربعاً، على الأظهر الأشهر، بل عليه عامّة من تأخر، لما عهد من عادة الشرع في باب الشهادات من اعتبار المرأتين برجل، و للأمر بإشهاد رجلين أو رجل و امرأتين.»[2]

2- ازدحام در التقاط

در جایی که کودکی بدون سرپرست پیدا شده است، بر اساس حکم شارع همان کسی که او را پیدا کرده ولایت دارد و او را بزرگ می کند، حالا اگر ازدحام پیش بیاید و چند نفر یک کودک را پیدا کنند، در اینجا بر اساس مذاق شارع کسی از آنها را ترجیح می دهند که بهتر بتواند به امورات کودک رسیدگی کند.

در مفتاح الکرامه در این مورد چنین آمده است:

«إنّما شرّع الالتقاط لحفظ الطفل، و العقل و الاعتبار و مذاق الشريعة تقضي بأنّ كلّ من كان أحفظ لنسبه و حرّيته و أقرب إلى وصول قريبه إليه و أشدّ صيانة له و أقوم بأوده و آنس له فإنّه أولى به.»[3]

کسی که بهتر می تواند آن کودک را حفظ کند و امانتداری کند تا اگر خانواده اش پیدا شدند او را برگرداند، و کسی که به محل آن کودک نزدیکتر است و احتمال اینکه اقربای او پیدا شوند در او بیشتر باشد، چنین فردی اولویت بیشتری از دیگران دارد که کودک را سرپرستی کند.

به هر حال وقتی که تعارض به وجود آمده و دو نفر یا بیشتر بر سر لقیط تنازع دارند، در اینجا آن کسی که مصلحت کودک را بیشتر و بهتر می تواند مراعات کند مقدم می شود.

همان ملاکاتی که در رعایت مصلحت مولّی علیه در مورد صغیر ذکر شده است، در اینجا هم همان ملاکات می آید.

در خصوص لقیط نصی نداریم که این مصالح را بیان کرده باشد ولی همان ملاکات در جاهای دیگر را برای اینجا هم می توان استفاده کرد.

سؤال: شاید بتوان برای جایی که ازدحام نباشد و یک نفر آن لقیط را پیدا کرده باشد هم همین حرف را بزنیم، یعنی عدول مومنین یا حاکم شرع بررسی و تحقیق کند و ببیند که او صلاحیت نگهداری از طفل را دارد یا خیر، شاید اصلا صلاحیت نداشته باشد، بنابراین همین را هم می توان بر اساس مذاق شارع استفاده کرد.

جواب: در جایی که یک نفر، لقیط را پیدا کرده باشد اصل بر این است که او ولایت دارد و بررسی و تحقیق هم لازم نیست، مگر آنکه خلافش ثابت بشود. و این از عمومات و اطلاقات و معاقد اجماعات فهمیده می شود.

در مورد ولی صبی هم همین طور است که صلاحیتش را از اول شرط نکرده اند، بلکه گفته اند که اگر صلاحیت نداشت از او گرفته می شود، چون ادله ولایت منصرف از این صورت است.

3- عدم تطهیر الماء النجس باتمامه کرّا

اگر آب قلیلی داریم که نجس شده است، حالا بیاییم و مقداری آب قلیل به آن اضافه کنیم که در مجموع تبدیل به کر بشوند، آیا این سبب طهارتِ آب می شود؟

پاسخ این است که بر اساس مذاق شرع، چنین آبی نجس است، و فرقی هم ندارد که آب پاک به آن اضافه کنیم یا آب نجس، چون حتی اگر آب پاک هم اضافه کنیم، هر مقدار آب پاک که به این آب نجس اضافه می شود در اثر ملاقات نجس می شود.

آنچه که در نصوص وارد شده است این است که آب کر نجس نمی شود، یعنی آب کری که پاک بوده باشد با ملاقات نجس خارجی نجس نمی شود، ولی آبی که خودش نجس بوده و بعدا کر شده است چنین حکمی ندارد.

عبارت صاحب جواهر در این باره این است:

«و كيف كان فالأقوى ما ذهب اليه المصنف للاستصحاب و إطلاق كثير من أدلة القليل الشاملة لصورة الإتمام بكر، و النهي عن استعمال غسالة الحمام مع انها غالبا تبلغ أكرارا مع شمول ما دل على النجاسة بالتغير لما كانت النجاسة مغيرة للقليل ثم زال بالإتمام بكر. و مما يرشد الى ذلك أيضا ان ابن إدريس الذي حكم هنا بالطهارة بالإتمام بكر لما تسمعه من الأدلة قال بعدم طهارة الكر المتغير بزوال تغييره فتأمل، فإنه قد يفرق بينهما. كل هذا مضافا الى الاستبعاد سيما على القول بالإتمام بالماء النجس، و أبعد منه الإتمام بعين النجاسة إذا استهلكت و صارت ماء، بل يكاد يقطع المتأمل في مذاق الشرع بعدمه.»[4]

ایشان سه فرض مطرح می کند و هر سه را بعید می داند، و با مذاق شارع سازگار نمی داند، یکی اینکه آب طاهر اضافه شود، دیگری اینکه آب نجس اضافه شود، سومی هم اینکه عین نجس اضافه شود. که دومی را بعیدتر از اولی، و سومی را بعیدتر از دومی می داند.

4- عدم تعلق الزکاة بالدراهم المغشوشة

درهم اگر خالص باشد و به حد نصاب برسد زکات دارد، ولی آیا درهم مغشوش هم زکات دارد؟

صاحب جواهر این مساله را مطرح کرده و با مذاق شارع آنرا رد کرده و فرموده است که شارع، مالیت را لحاظ کرده است، و در صورتی که درهم مغشوش باشد مالیت حفظ نمی شود. آنچه که نصاب برایش تعیین شده است درهم خالص است نه مغشوش.

یعنی ممکن است درهم مغشوش به حد نصاب برسد ولی نصفش فضه خالص باشد، بنابراین در این صورت دیگر به نصاب نرسیده است.

پس آنچه که مهم است مالیت است.

عبارت ایشان این است:

«الدراهم المغشوشة مثلا بما يخرجها عن اسم الفضة الخالصة و لو الردية لا زكاة فيها حتى يبلغ خالصها نصابا بلا خلاف أجده فيما قبل الغاية و لا بعدها ... فيتحصل حينئذ مما دل على الزكاة في الدراهم مثلا- الشامل لهذه الأفراد و إن كانت نادرة، لأنه من العموم اللغوي، و مما دل على أن لا زكاة في غير الفضة و الذهب- أنه متى بلغ ما فيها من الفضة نصابا وجبت الزكاة فيها، و أنه متى وقعت السكة عليها و لو في ضمن غيرها تعلقت بها كما هو واضح.

نعم يعتبر في الحكم بوجوبها العلم بالبلوغ نصابا، أما لو شك فلا وجوب للأصل و غيره، بل المعروف أيضا عدم وجوب التصفية و نحوها للاختبار، بل عن المسالك لا قائل بالوجوب، و وجه ذلك كله أن مقدمات الوجوب لا يجب تحصيلها و لا تعرفها، لكن و قد يناقش بأن الأول مسلم بخلاف الثاني، ضرورة معلومية الوجوب في مثله من مذاق الشرع، و أنه ليس المراد الوجوب إذا اتفق حصول العلم بوجود الشرط، فلا يجب حينئذ على من احتمل في نفسه الاستطاعة مثلا أو ظنها اختبار حاله، و لا على من علق نذره على شي‌ء مثلا تعرف حصوله و نحو ذلك، إذ هو كما ترى فيه إسقاط لكثير من الواجبات»[5]

ایشان زکات را در صورتی واجب می داند که مقدار فضه خالص به حد نصاب برسد، و دلیل این را هم مذاق شرع می داند.

ایشان می فرماید که دراهم مغشوشه از ابتدا خارج از تشریعی است که شارع کرده است.

چون ما می دانیم که آنچه در نظر شارع ملاک است، مالیتِ آن است، بنابراین از ابتدا اگر خالص نباشد خارج از تشریع است.

و می فرماید که اختبار لازم است، یعنی اگر معدنی دارد و نمی داند که به حد نصاب رسیده است یا نه، چون نمی داند که چقدر درهم خالص از آن به دست می آید، در همین جا بگوید من که نمی دانم که نصاب هست یا نه، بنابراین وجوب زکات منتفی است، ایشان می فرماید که در اینجا تصفیه و اختبار لازم است.

اگر احتمال موهوم باشد که به حد نصاب رسیده یا خیر، اینجا اختبار لازم نیست، ولی اگر احتمال معتنی به باشد باید اختبار کند و تصفیه کند.

مذاق شارع این است که می خواهد وقتی که آن فضه به حد نصاب رسید زکاتش پرداخت شود، حالا که احتمال رسیدن به نصاب وجود دارد و یا مثلا مظنون است، در اینجا باید تصفیه کند.

مثل تاجری که معاملات زیادی کرده و ربح هم کرده و در مظان وجوب خمس است، حالا به خودش بگوید که من نمی دانم که سود کرده ام و یا مثلا چقدر بوده است، باید دفتر حساب و کتاب را ببینم و بررسی کنم، در اینجا این حساب و کتاب واجب است، تا مبلغ خمس را بتواند استخراج کند.

در بحث زکات هم همین طور است و طبق مذاق شارع باید تصفیه کند تا ببیند که به حد نصاب رسیده یا خیر، چون معدن است و از ابتدا به صورت خالص نیست، بنابراین در صورتی که احتمال معتنی به می دهد که به حد نصاب رسیده باشد باید اختبار کند.

وگرنه اگر اختبار لازم نباشد باب زکات طلا و نقره بسته می شود.

سؤال: این شرط وجوب است و تحصیل شرط وجوب هم لازم نیست، پس برای چه اختبار را لازم بدانیم؟

جواب: درست است که شرط وجوب است، ولی ایشان می گوید که تحصیل نکردنِ این شرط با مذاق شارع خوانایی ندارد. و موجب می شود که اکثر افرادش از موضوع تکلیف خارج بشوند. و واقعا هم حق با ایشان است. یعنی شرط وجوب است، ولی در جایی که احتمال معتنی به می دهد و به راحتی هم می تواند کسب علم کند، چنین فردی در حکم عالم است و عقلای عالم چنین فردی را عالم می دانند.

5- عدم ارث احد الزوجین من الآخر فی عقد المتعة

یکی دیگر از مواردی که با مذاق شرع ثابت می شود عدم ارث هرکدام از زوجین از دیگری در عقد متعه است.

در عقد متعه زوجین از یکدیگر ارث نمی برند، اما ممکن است کسی بگوید اگر شرط کنند ایرادی ندارد و می توانند ارث ببرند، ولی این بر خلاف مذاق شارع است.

صاحب جواهر در ابتدا نقل کرده و فرموده است که برخی از اصحاب چنین شرطی را صحیح می دانند، ولی خود ایشان این حرف را قبول ندارد و آنرا مخالف با مذاق شرع می داند.

عبارت ایشان این است:

«و أغرب منه التزام صحة شرطية إرث الزوجة و الزوج على حسب حالهما من وجود الولد و عدمه بالنسبة إلى النصف و الثمن و الربع، و إرث العقار و عدمه، من غير فرق بين مقارنة مقتضيات ذلك و تجدده، بمعنى أن الشرط يصيرها كذلك و لا ينبغي لمن رزقه الله معرفة مذاق الشرع أن يحتمل ذلك، فضلا عن أن يكون فتوى، و خصوصا بعد معلومية عقد المتعة بالموت، و أنه بمنزلة الهبة، بخلاف عقد الدوام، فلا زوجية حينئذ بينهما كي يقتضي التوارث، بل يكون بالموت كمن و هبت المدة، بل لعل ذلك هو السبب في عدم اقتضاء المتعة الإرث، ضرورة كونها حينئذ كموت العين المستأجرة الذي من المعلوم بطلان الإجارة بها، و يتفرع عليه عدم جواز تغسيلها و النظر إليها و عدم أولويته بها، فمن الغريب بعد ذلك جرأة من عرفت على الفتوى بذلك، فالتحقيق عدم إرثها مطلقا بل لو اشترطا ذلك في العقد على غير جهة الوصية بطل العقد بناء على اقتضاء بطلان الشرط بطلانه، و الله هو العالم.»[6]

در عقد متعه زوجین ارث نمی برند و اگر شرط هم بکنند چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است و صحیح نیست.

6- طلاق الولی لو بلغ الزوج فاسد العقل

در جایی که عقدی برای صبی خوانده شده بود، و آن زوج به محض بالغ شدن عقلش را از دست داده است، آیا این زوجیت باید به قوت خود باقی باشد و زوجه باید این زندگی را تحمل کند، یا ولی می تواند طلاق را جاری کند؟

برخی از فقهاء قائل به عدم جواز طلاق هستند، ولی صاحب جواهر به مذاق شرع تمسک کرده و می گوید که ولی می تواند طلاق را جاری نماید. و مشهور هم قائل به جواز طلاق هستند.

عبارت ایشان این است:

«و بذلك يظهر لك وجه الحكمة في الفرق بينه و بين من اعتراه الجنون المطبق بعد بلوغه، باعتبار عدم أمد له ينتظر الذي ستعرف قيام الولي عنه في ذلك.

بل و به يظهر لك الوجه فيما ذكره المشهور بين الأصحاب نقلا و تحصيلا شهرة عظيمة من أنه لو بلغ فاسد العقل طلق وليه مع مراعاة الغبطة بل عن فخر المحققين الإجماع على ذلك و إن منع منه قوم: منهم الشيخ في المحكي عن خلافه، و ابن إدريس، بل ادعى أولهما الإجماع عليه و لكن هو كما ترى بعيد عن مذاق الشرع، ضرورة منافاته لمصلحة الزوج و الزوجة بلا أمد ينتظر»[7]

مراد از ولی در اینجا همان حاکم است، یعنی وقتی که زوج عقلش را از دست داده است، کسی که می تواند این طلاق را بخواند حاکم است.

7- نجاستِ مشرکین

برخی می گویند که نجاستِ مشرکین امری معنوی است و دلالت بر خبث باطن دارد و ربطی به طهارت و نجاستِ ظاهری ندارد.

امروزه هم این حرف طرفدارانی دارد.

صاحب جواهر به مذاق شارع تمسک کرده و می فرماید که مراد از این نجاست همان نجاست معهود ظاهری است.

8- بطلانِ عقد به بطلانِ شرط

صاحب جواهر می فرماید که اگر شرط فاسد و باطل باشد، عقد هم فاسد می شود و برای این حرف به مذاق شرع تمسک کرده است.

ما در اینجا استدلال ایشان را قبول نداریم ولی به هر حال از مواردی است که ایشان تمسک به مذاق شرع کرده اند.

به نظر ما شرط فاسد عقد را فاسد نمی کند، و نظر مشهور هم همین است.

در جای خودش استدلال کرده ایم و گفته ایم که فساد این شرط فوقش می تواند لغویت شرط را ثابت کند، اما اینکه عقد را باطل کند این را نمی توانیم به مذاق شارع استناد بدهیم.

در جایی که شرط فاسد باشد، کشف می شود که شارع اعتنایی به این شرط ندارد، نه اینکه آن عقد باطل بشود.

9- ولایت فقیه

از موارد دیگری که صاحب جواهر به مذاق شارع تمسک کرده است مساله ولایت فقیه است که ایشان می فرماید کسی که با ولایت فقیه مخالفت می کند طعم فقه را نچشیده است.