درس خارج اصول استاد علی‌اکبر سیفی‌مازندرانی

موضوع: تعارض فراغ و تجاوز با استصحاب

بیان شد که قاعده فراغ و تجاوز بر استصحاب مقدم هستند، چون اگر مقدم نشوند لغویت پیش می آید. و گفتیم که این مقدم بودن از باب تخصیص است.

نکته اول

بحثی که در اینجا پیش می آید این است که این استصحابی که در مجرای قاعده فراغ و تجاوز جاری می شود، آیا استصحاب عدم نعتی است یا عدم ازلی؟

پاسخ این است که استصحاب عدم نعتی است.

مثلا اگر در برخی اجزای نماز شک کرده است که آیا انجام داده یا خیر، اگر در خود نماز چنین شکی کند قاعده تجاوز جاری می شود، و اگر بعد از نماز شک کند که در حال نماز فلان جزء را آورد یا خیر، قاعده فراغ جاری است.

بنابراین در قاعده تجاوز، در حال نماز شک می کند و در قاعده فراغ بعد از نماز شک می کند، ولی متعلق و مشکوک در هر دو مربوط به حین عمل است.

پس در واقع، مشکوک در مصب قاعده تجاوز و فراغ الاتیان ببعض الاجزاء و الشرائط است، که استصحابش عدم نعتی خواهد بود، چون قبل از رسیدن به محلِ جزءِ مشکوک، یقینا آن جزء انجام نشده است، بنابراین می توان گفت که نماز بود و آن جزء را نداشت، بنابراین استصحاب عدم نعتی است.

استصحاب عدم ازلی اصلا اینجا تصویر نمی شود.

فرقی هم بین قاعده فراغ و تجاوز نیست، چون گفتیم که مشکوک در هر دو مربوط به حین العمل است. البته در قاعده تجاوز، شک کردن هم در حین عمل است، ولی در قاعده فراغ، پس از عمل شک می کند که آیا در حال نماز فلان جزء را انجام داد یا خیر.

نکته دوم

بیان شد که گاهی قاعده فراغ و تجاوز با استصحاب تقدیری متوافق هستند. مثلا اگر نمازگزار شک کرده است که آیا نماز را با طهارت آغاز کرد یا خیر، در اینجا اگر حالت سابقه او طهارت بوده است، در چنین حالتی استصحاب می گوید که نمازش با طهارت بوده است، قاعده فراغ نیز می گوید نمازش صحیح بوده است. بنابراین استصحاب و قاعده فراغ در اینجا متوافق هستند.

پس قاعده کلی که بیان کردیم با این مثال نقض می شود.

ما گفتیم که همیشه قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، چون همیشه استصحاب عدم نعتی وجود دارد و فراغ بر آن مقدم است، ولی در این مثال دیدیم که استصحاب و فراغ با هم موافق هستند. بنابراین آن قاعده کلی نقض می شود و زیر سوال می رود.

ولی این نقض را می توان دو گونه جواب داد.

جواب اول این است که این مورد بسیار کم و نادر است و نمی تواند قاعده کلی را به هم بزند.

قاعده کلی در غالب موارد این است که در مجرای قاعده فراغ، استصحابِ عدمِ اتیان به آن جزء جاری است و استصحاب و فراغ با هم تعارض می کنند. و گفتیم که فراغ و تجاوز بر استصحاب مقدم هستند.

جواب دوم این است که در این مثال اصلا قاعده فراغ جاری نیست، چون متعلق شک، در حین عمل نیست، و حال آنکه گفتیم که مشکوک در قاعده تجاوز، مربوط به حین عمل است.

قید «حین العمل» چیزی است که در نصوص قاعده فراغ ذکر شده، مثلا در مورد وضو چنین آمده است: «هو حین یتوضأ اذکر منه حین یشک» بنابراین باید مشکوک در حین عمل باشد، و حال آنکه مشکوک در این مثال، حین عمل نیست، بنابراین اصلا قاعده فراغ در اینجا جاری نیست.

قاعده فراغ در جایی است که بعد از عمل، در مورد یکی از اجزاء و شرایط حین العمل شک کند که آیا فلان جزء یا شرط انجام شد یا نه، مثلا شک کند که آیا استقبال داشت یا نه، یا شک کند که آیا در حین عمل طهارت داشت یا نه، به این نحو که یقین دارد که با طهارت وارد نماز شد، و بعد شک می کند که در حال نماز طهارتش از بین رفت یا نه، در اینجا قاعده فراغ جاری است، ولی بحث ما و مثالی که ذکر کردیم این بود که قبل از شروع نماز معلوم نیست طهارت داشت یا نداشت، که در اینجا استصحاب تقدیری جاری است ولی فراغ جاری نیست، چون شک مربوط به حین عمل نیست.

تعارض اصالة الصحة با استصحاب

همه قبول دارند که اصالة الصحة بر استصحاب مقدم است، منتهی در کیفیت این تقدم اختلاف هست، و بستگی دارد که اصالة الصحة را اماره بدانیم یا اصل بدانیم.

مرحوم امام راحل اصالة الصحة را از امارات می داند که سیره عقلاء بر آن جاری است، به این نحو که عقلاء فعل هر کس را مطابق با اعتقاد او می دانند و بر این حمل می کنند. و نصوص شرعی هم امضای این سیره است.

اگر این حرف درست باشد و اصالة الصحة اماره باشد طبعا بر استصحاب مقدم خواهد بود. و این تقدم از باب ورود خواهد بود.

ولی این حرف صحیح نیست، چون حتی اگر اماره هم باشد در لسان دلیلش شک اخذ شده است، یعنی عقلاء موقعی فعل دیگران را حمل بر اعتقادشان می کنند که شک کنند، بنابراین شک اخذ شده است، و به همین دلیل می گوییم که نظارت لفظی بر دلیل استصحاب دارد، چون در موضوع استصحاب شک اخذ شده است، حالا که نظارت لفظی دارد بنابراین دلیل اصالة الصحة حاکم بر دلیل استصحاب خواهد بود.

ولکن به نظر ما اصلا اماره عقلائیه نیست، چون در موارد ظن به خلاف، عقلاء ممکن است احتیاط کنند.

به نظر ما اصالة الصحة اماره نیست، چون نصوص، دلالت بر صحت فعل غیر دارد، حتی در ارتکاز سیره عقلاء هم مطابقت، مقدمه برای صحت است.

مفاد نصوص این است که فعل دیگران باید حمل بر صحت بشود. فلذا در کلمات فقهاء هم تعبیری که بکار رفته است «اصالة الصحة فی فعل الغیر» یا «حمل فعل المسلم علی الصحة» است.

حالا که اینطور شد از قواعد فقهی می شود و از قواعد اصولی نیست.

بین علما اختلاف است که اصالة الصحة از قواعد اصولی است یا قواعد فقهی. ما قبلا اصالة الصحة را از قواعد اصولی می دانستیم و در بدایع هم آوردیم، ولی بعدا نظرمان عوض شد و الان قائل هستیم که اصالة الصحة از قواعد فقهیه است.

البته در موضوعش شک اخذ شده بنابراین از قبیل اصل است و اماره نیست، ولی اصلی است که در قواعد فقهیه مطرح می شود نه در علم اصول.

حالا که به نظر ما اصالة الصحة اصل است، بنابراین تقدمش بر استصحاب از باب حکومت یا ورود نیست، بلکه از باب تخصیص است.

بعضی ها گفته اند که تقدم اصالة الصحة بر استصحاب از باب حکومت است و ما هم مقداری این را ترجیح داده بودیم، به این تقریب که اصالة الصحة اماره است ولی در لسانش شک وجود دارد، و به همین دلیل نظارت بر دلیل استصحاب دارد، چون استصحاب اصل است و در موضوعش شک اخذ شده است، و حالا که اصالة الصحة بر دلیل استصحاب نظارت دارد پس حاکم است.

در حکومت شرط است که نظر داشته باشد ولی در ورود شرط است که نظر نداشته باشد.

با این بیان فرق اصالة الصحة با قاعده تجاوز و فراغ این می شود که اصالة الصحة ریشه عقلایی دارد ولی فراغ و تجاوز ریشه عقلایی ندارند و سیره عقلاء بر فراغ و تجاوز قائم نیست.

علاوه بر اینکه اصالة الصحة مربوط به فعل غیر است ولی فراغ و تجاوز مربوط به فعل نفس هستند.

ولی به نظر ما این حرفی که در مورد حکومت دلیل اصالة الصحة بر دلیل استصحاب زده شد صحیح نیست، چون در موضوع اصالة الصحة شک اخذ شده، بنابراین نمی تواند اماره باشد و باید بگوییم که اصل است، و حالا که اصل شد دیگر حاکم نیست و تخصیص خواهد بود.

بنابراین به نظر ما تقدم اصالة الصحة بر استصحاب از باب تخصیص است.

البته اصل تقدم اصالة الصحة بر استصحاب به خاطر لزوم لغویت است، اما کیفیتش به نحو تخصیص است.

سؤال: اگر اصالة الصحة اماره باشد، چطور نظارت بر دلیل استصحاب دارد؟

جواب: در موضوع دلیل استصحاب شک اخذ شده است، و اصالة الصحة هم در لسانش شک وجود دارد، بنابراین نظارت لفظی دارد.

اگر اماره ای داشته باشیم که نظر به صورت شک داشته باشد ولی خودش اماره باشد، در این صورت حاکم بر اصل خواهد بود.

ولی می توان از این حرف جواب داد که اگر شک در لسان دلیلش اخذ شده باشد، در این صورت اصل می شود و دیگر اماره نخواهد بود.

سؤال: در مورد حکومت گفته اند که نظارت لفظی باید به نحوی باشد که اگر دلیل محکوم نباشد، دلیل حاکم لغو بشود، آیا در اینجا هم چنین چیزی صادق است؟

جواب: چنین چیزی شرط نیست. نظارت همین است که دلیل حاکم به موضوع دلیل محکوم نظارت داشته باشد که در اینجا هم همین طور است، چون شک در موضوع دلیل اصل استصحاب اخذ شده و اصالة الصحة هم نظر به صورت شک دارد.

اینکه می گفتیم دلیل اماره وارد بر دلیل اصل است، به این دلیل بود که اماره هیچ نظری به موضوع اصول یعنی شک نداشت، ولی فرض مساله در اینجا این است که اصالة الصحة اماره ای است که نظر به صورت شک دارد، بنابراین حاکم خواهد بود.

ولی عرض ما این است که اگر اماره ای داشته باشیم که نظر به شک داشته باشد، یعنی در موضوعش شک اخذ شده باشد، در این صورت دیگر اماره نخواهد بود، بلکه اصل خواهد بود.

بنابراین به نظر ما اصالة الصحة اصل است و تقدمش بر استصحاب از باب تخصیص است.

تعارض استصحاب با قرعه

مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آقای خویی استصحاب را بر قرعه مقدم کرده اند، چون فرموده اند که قرعه برای هر امر مشکلی است، و با جاری شدن استصحاب، دیگر مشکلی باقی نمی ماند تا نوبت به قرعه برسد.

به نظر ما این حرف درست نیست.

عبارت شیخ انصاری این است:

«ظاهر أخبارها أعم‌ من‌ جميع‌ أدلة الاستصحاب فلا بد من تخصيصها بها فيختص القرعة بموارد لا يجري فيها الاستصحاب»[1]

ایشان قرعه را اعم از استصحاب می داند، یعنی قرعه، جمیع موارد استصحاب را شامل می شود ولی استصحاب جمیع موارد قرعه را شامل نمی شود.

بنابراین باید قرعه را با اخبار استصحاب تخصیص زد.

عرض ما این است که این حرف صحیح نیست، چون در بحث قرعه در مبانی فقه فعال گفته ایم که قرعه یک اماره تعبدیه است.

در نصوص قرعه آمده است که «لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ.»[2]

این خارج شدن سهم محق، به خاطر اراده تکوینی خداوند متعال است که انگشت های انسان را به سمتی حرکت می دهد که سهم محق را بردارد، یا کاغذهای قرعه را طوری حرکت می دهد که سهم محق در بیاید.

این روایت خبر می دهد که با انجام قرعه، واقع نمایان می شود. یعنی قرعه کاشف از واقع است، ولو در ظاهر.

در اینجا واقع وجدانی احراز نمی شود، ولی تعبدی است و واقع به صورت تعبدی احراز می شود.

بنابراین چون لسانش اینگونه است، بنابراین اماره است و بر اصل مقدم است، و با جریان قرعه دیگر شکی نمی ماند تا نوبت به استصحاب برسد.

سؤال: در موضوع قرعه شک اخذ شده است، بنابراین اصل است.

جواب: شک در لسانش هست ولی نظر به ثبوت واقع دارد، بنابراین اماره محسوب می شود.

و این منافاتی با جهل به واقع ندارد، چون در تمام امارات، جهل به واقع وجود دارد، ولی شارع به صورت تعبدی واقع را بیان کرده است.

به هر حال قرعه کاشف تعبدی از واقع است.

البته این تعبد، با تعبد در باب ظنون متفاوت است. در باب ظنون یک کاشفیت ناقصه وجدانیه عقلائیه وجود دارد، ولی در قرعه چنین کاشفیتی نیست و همه اش تعبد است.

اما مع ذلک لسان نصوص این است که خبر از واقع می دهد. فلذا با جریان قرعه دیگر شک باقی نمی ماند تا استصحاب بخواهد جاری بشود.

بنابراین به نظر ما دلیل قرعه وارد بر دلیل استصحاب است.

سؤال: به هر حال در موضوع قرعه شک اخذ شده است بنابراین نمی تواند اماره باشد.

جواب: اگر بگوییم که در موضوعش هم شک اخذ شده است، مع ذلک چون در اینجا یک مشکل وجدانی وجود دارد که مثلا این برای چه کسی است، و در چنین جایی قرعه می کشند، و خود این شک هم یک مشکلی است، قرعه برای چنین مواردی جعل شده است، که مربوط به امور حقوقی است، و ربطی به عبادات مثل صلاة ندارد.

مجرای استصحاب اعم از قرعه است، چون در عباداتی مثل نماز هم جاری می شود ولی قرعه در چنین مواردی جاری نمی شود.

پس حرف شیخ انصاری برعکس است. ایشان استصحاب را اخص دانسته بود، ولی قرعه اخص از استصحاب است، چون قرعه فقط در حقوق است ولی استصحاب اعم است و در جاهای دیگر هم جاری می شود.

سؤال: ظاهرا رابطه شان عموم و خصوص من وجه است.

جواب: اگر عموم و خصوص من وجه هم باشند، در محل اجتماع و تعارضشان، قرعه مشکل را رفع می کند و جایی برای استصحاب نمی ماند.

اینکه قرعه برای هر امر مشکلی است، این امر مشکل یعنی اینکه ما نمی دانیم و شک داریم، حالا در چنین جایی آیا باید استصحاب کرد؟ معلوم است که آنچه که شارع برای امر مشکل مقرر کرده یعنی قرعه مقدم است و نوبت به استصحاب نمی رسد.

سؤال: چه اشکالی دارد که قرعه را اصلی بدانیم که برای رفع مشکل جعل شده است؟

جواب: خیر، اصل نیست، چون در لسان اصل، رفع مشکل جعل نشده است.

در نصوص قرعه روایاتی داریم که در هر جایی که شارع اماره ای برای تعیین واقع ندارد و مشکل پیش آمده است، در چنین جایی نوبت به قرعه می رسد.

استصحاب چنین حالتی ندارد و برای تعیین واقع نیست.

لسان این نصوص این است که اگر اماره و بینه ای بر تعیین یکی از دو حق نداشتیم، در اینجا نوبت به قرعه می رسد.

فلذا ادله قرعه مقدم بر دلیل استصحاب است.

تعارض احتیاط با استصحاب

شیخ انصاری فرموده است که در مجاری احتیاط، استصحاب بر احتیاط مقدم است.

از نظر ما این حرف درست نیست.

مجرای احتیاط، یا شبهات مقرون به علم اجمالی است و یا شک در اتیان مأمور به، مثل شک در اجزاء و شرایط صلاة.

در شبهات محصوره مقرون به علم اجمالی معلوم است که باید احتیاط جاری شود و اگر در هر طرف استصحاب عدم تکلیف و عدم نجاست و امثال آن جاری بشود مخالفت قطعیه پیش می آید، اگر هم استصحاب بخواهد در برخی اطراف جاری بشود، ترجیح بلا مرجح خواهد بود. پس شکی نیست که در شبهات محصوره مقرون به علم اجمالی احتیاط مقدم است و جای استصحاب نیست.

در مواردی هم که مربوط به مقام امتثال باشد، مثل شک در اجزاء و شرایط نماز، در چنین جایی هم قاعده اشتغال جاری است و استصحاب عدم تکلیف جاری نمی شود.

بنابراین در اینجا هم احتیاط مقدم است.

پس به نظر ما دائما احتیاط بر استصحاب مقدم است و در هر دو هم با حکم عقل است که احتیاط مقدم است، در شبهات مقرون به علم اجمالی حجیت علم اجمالی با عقل است، و در قاعده اشتغال هم عقل است که حکم می کند، بنابراین به حکم عقل و شرع در هر دو جا باید احتیاط جاری بشود و جای جریان استصحاب نیست.

تعارض تخییر با استصحاب

شیخ استصحاب را بر تخییر مقدم می داند و نظر ما هم همین است.

ما استصحاب را وارد بر تخییر می دانیم، چون مراد از تخییر در اینجا تخییر شرعی مثل خصال کفارات نیست، بلکه تخییر اصولی است که در جاهایی است که عقل متحیر است و نمی داند که چکار کند، مثل دوران بین وجوب و حرمت که عقلا چاره ای جز تخییر نیست. در چنین مواردی وقتی در یک طرف استصحاب جاری بشود دیگر موضوع حکم عقل برای تخییر که تحیر بود برداشته می شود، بنابراین نوبت به تخییر نمی رسد.