درس خارج اصول استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: الاصول العملیة/ معانی الاصل/

تبیین کلام شهید

6مورد را در جلسه گذشته بیان کردیم و امروز نیز بحث را ادامه می دهیم.

مورد هفتم

«الأصل عدم تقدّم الإسلام»[1] ؛ نص کلام شهید این است:

«و لو تنازع الزوجان بعد ردّتهما في وقت الاسلام، فالظاهر: ترجيحها، فتجب النفقة. و يحتمل: ترجيح دعوى الزوج، لأصالة البراءة من النفقة بعد الردة، و أصالة عدم تقدم السلام، و الظاهر: بقاء ما كان على ما كان».[2]

در صورتی که زن و مردی با هم تنازع و اختلاف کنند که زمان اسلام آوردنِ زوجه چه زمانی است، این بحث پیش می آید.

فرض اول

هر دو مرتد بوده اند («بعد ارتدادهما») یعنی مسبوق به ارتداد بوده اند، لذا شک شده در وقت اسلام زوجه؛

دو تا فرض در اینجا مطرح است: 1- اسلام زوجه قبل از عقد بوده است یا بعد از عقد 2-بعد از عقد، شک در تاریخ اسلام آوردن زوجه شده است، زوج مدعی اسلام آوردن زوجه در تاریخ متاخر است، زوجه مدعی تاریخ متقدم است زیرا زوجه می خواهد نفقه بگیرد.

در هر دو صورت، استصحاب ارتداد زوجه جاری می شود، نتیجه می شود که حق با زوج است و نفقه در وقت مختلف فیه ثابت نیست، وقت مختلف فیه دو فرض داشت: در تاریخ بعد از عقد، یکی وقت مختلف فیه قبل از عقد باشد یا بعد از عقد.

البته اینجا اصالة البرائه برای نفقه زوجه جاری نیست، زیرا استصحاب اصل سببی است و بر برائت -که نفی حکم تکلیفی است – وارد است و نوبت به برائت نمی رسد، البته در صورتی که هر دو تعارض کنند ولی در اینجا برائت با استصحاب موافق است.

فرض دوم:

1- یقین به اسلام زوجه در حال ازدواج داریم، اصل دیگری به نام اصالة الصحة جاری می شود زیرا این عقد فعل یک مسلمان است شک داریم که این زواج به نحو صحیح انجام داده است یا فاسد، اگر مرتد بوده عقد صحیح نیست و اگر قبل از دواج، ایمان بیاورد صحیح است، اینجا فعل مسلم حمل بر صحت می شود، آیا این حمل – اصل عقلائی است- مقدم بر استصحاب است یا نه؟

خیر، مقدم نیست زیرا اینکه اصل عقلائی مقدم باشد حتما لازمه آن نیست که اصل موضوعی یا اصل لفظی -محاوریه: مثل اصالة الظهور و اصالة العموم و ... -باشد زیرا اصالة الصحة ربطی به محاوره ندارد از اصولی عقلائی عملیه است در مقابل اصول عقلائیه محاوریه لفظیه؛ منتها در موضوع آن شک اخذ شده و اگر عقلا در فعل غیر شک کنند می گویند که اصل این است که فعل او با اعتقادش موافق است که لازمه آن صحت عمل اوست، و از طرفی هم مفادش حکم فرعی وضعی شرعی است ولی مفاد استصحاب ارتداد، اثبات موضوع است و با استصحاب هیچ شکی - تعبدا -در موضوع باقی نمی ماند لذا استصحاب موضوعی، مقدم است. البته برائت هم اصل حکمی است و استصحاب بر آن مقدم است.

فرض دیگر (دورتر از کلام شهید است است):

هر دو در حال ازدواج مسلمان بودند بعد مرتد شدند، دوباره مسلمان شدند، اما در وقت اسلام زوجه شک داریم، زوجه مدعی است مثلا سه سال پیش مسلمان شدم، زوج می گوید که یک سال است که مسلمان شدی، نتیجه اینکه اگر قول زوج مقدم باشد یکسال نفقه، و اگر قول زوجه مقدم شود، سه سال نفقه بر عهده زوج است.

در اینجا باز هم ارتداد زوجه استصحاب می شود و قول زوج مقدم می شود.

فرض دیگر:

اگر فرض شود که یقین داریم که هر دو در حال ازدواج مسلمان بودند بعد مرتد شدند، در وقت ارتداد اینها شک داریم، که این از فرض شهید خارج است.

مورد هشتم:

کلام شهید: «الاصل عدم صحة العقد»؛

جایی است که در صحت عقدی شک می کنیم بخاطر شک در تحقق بعضی از شروط؛ نتیجه:

تقریب 1- این شرط دخیل در صحت عقد است اگر دخیل نبود، شرط نمی بود؛ لذا شک در صحت عقد می کنیم : وقتی عقدی نبود صحت وجود نداشت و عدم صحت را با استصحاب عدم ازلی اثبات می کنیم.

تقریب 2-مجرا استصحاب نباشد، همانطور که صاحب حدائق بارها گفته است:

اثبات احکام توقیفیه نیاز به حجت شرعی دارد : «الشک فی الحجیة مساوق لعدم الحجیة». صحت عقود از احکامی توقیفی است زیرا فرض این است که شارع در بنای عقلا تصرف کرده و آنچه که سیره عقلا می پذیرد را صحیح نمی داند، پس حکم توقیفی می شود و مادامی که احراز حجت از جانب شارع نشود ثابت نمی شود و اصل عدم ثبوت حکم توقیفی است. در اینجا حجتی نداریم که این عقد بدون علم به تحقق شرط، صحیح باشد، اصل صحت حکم توقیفی تحقق پیدا نکرده است مگر اینکه قیام حجت از جانب شارع احراز شود.

این مورد قبول ماست. لذا این عقد صحیح نیست.

*ما یک اشکالی مطرح کردیم:

بیع از عناوین عرفیه است و در تحقق عنوان بیع عرفی شک نداریم، برای اخذ هر خطابی باید موضوع آن محقق شده باشد، موضوع احل الله البیع، بیع عرفی است و محقق است و شروطی که شارع اضافه می کند از عنوان بیع عرفی و خطاب عام خارج است و شک در چیزی خارج از عنوان عرفی است پس می توان به اطلاق آیه تمسک کرد! پس نتیجه می شود که اینجا بر خلاف جایی است که موضوعش توقیفی است و موضوع اینجا عرفی است!

البته از این اشکال دست کشیدیم: اینکه موضوعش عرفی است درست است و محقق است مورد قبول است، اما کلام این خطاب با این موضوع، مورد حکم شارع با نطاق وسیع عرفی، قرار گرفته است؟ آیا البیع – حقیقت عرفی دارد- موضوع حکم شارع قرار گرفته است؟

خیر! ما علم داریم که البیع با نطاق واسع عرفی، مورد حکم شارع قرار نگرفته است، زیرا علم داریم که شارع شروط مختلفی برای احل الله البیع و بیع صحیح گذاشته است، پس موضوع بیع صحیح عند الشارع، بیع به نطاق واسع نیست.

اگر چه اعمی هم باشیم و بگوییم لفظ بیع برای اعم صحیح و فاسد در عرف است اما می دانیم که مراد شارع از بیع، بیع صحیح با تحقق همه شرایط است همانطور که اقم الصلاة و ... ! اینگونه است، همانطور که بیع فاسد و بیع مشکوک، مراد شارع نیست.

بیع در «احل الله البیع» - با قطع نظر از ادله شروط (معنای عرفی)- یک اطلاق عریضی دارد که هر جا بیع عرفی صدق کند این ایه شامل آن می شود، وقتی می آییم سراغ ادله شروط، می بینیم که این آیه با این نطاق واسع، تخصیص و تقیید خورده است و فقیه وارد قاعده اصولیه می شود - وقتی فقیه اصولی نباشد نمی تواند کار را پیش ببرد بلکه تقلید از فقیهی که اصول نخوانده جایز نیست زیرا در اصول موارد بیشمار دخیل در فتواست، اصول همان ظهور عرفی خطابات است که همان مراد شارع است- و اگر خطاب عام یا مطلقی داشته باشید و همینطور یک سری مقیدات و مخصصات هم وارد شود، و شک در دلیل مقید می کنیم، مثل اینجا که شک در شرایط داریم.

شک در تحقق شرط شرعی اعم است از اینکه شبهه مفهومی باشد یا غیر مفهومی باشد؛ شک در شبهه مفهومیه دو قسم است: 1- دوران طرفین شک متبایینین است: هم عام و هم خاص از حجیت می افتند نوبت علم اجمالی می رسد که مجرای احتیاط است 2 – دوران طرفین شک اقل و اکثر است: یک متیقن دارد که مفهوم شرط شامل آن می شود لذا دلیل شرط صلاحیت دارد که این عام را تخصیص بزند و هر «احل الله البیع» متیقن را شامل شود حکم به صحت این بیع می کند و هر جا این بیع شامل این قدر متیقن نباشد بیع باطل است، معنای تقیید احل الله البیع این است، بناء علی اینکه بیع عام باشد (شیخ طوسی) یا اینکه اطلاق باشد -محقق حلی صاحب شرایع-؛ از نظر ما البته عام است و تخصیص.

پس دلیل عام در غیرمتیقن حجت است و در غیرمتیقن بیع صحیح است)؛ اما اگر شبهه مصداقیه باشد همانطورکه قدرمتیقن از تحقق شرط، شبهه مصداقیه است، هم عام و هم دلیل شرط، هر دو از اعتباط ساقط می شوند، البته بین مشهور و غیرمشهور اختلاف است آن چیزی که ما اختیار کردیم هم عام و هم خاص ساقط می شوند اما بعضی گفتند به عام رجوع می شود ما رد کردیم زیرا اولا هیچ خطاب شرعی متکفل اثبات موضوع خودش نیست، شبهه مصداقیه یعنی هم در مصداق عام و هم مصداق خاص شک کردیم، شک در مصداق خاص: زیرا مفروض ماست که دلیل خاص باعث شبهه مصداقیه است. شک در مصداق عام: زیرا عام به عمومه باقی نمانده است و عام بعد از تخصیص موضوع حکم به عمومه نیست بلکه عام مقید، موضوع است که مصداق این خاص نباشد مثل اکرم العلما بعد از تخصیص به فساق، موضوع عام تبدیل به علماء عدول یا غیرفاسق می شود، شک می کنیم که این شخص بیرونی فاسق است یا خیر؟ پس نمی توان به این عام تمسک کرد و این شخص را اکرام کرد.

آیا این شرط مشکوک مصداق عام است یا خاص؟ هم عام و هم خاص از حجیت ساقط می شوند لذا باید رجوع به اصل شود. در این اصل بین سید یزدی و صاحب جواهر اختلاف شده است (به بحث مکیل و موزون در فقه الربا مراجعه نمایید)، سید یزدی می گوید حال که دلیل «حرم الربا» و «احل الله البیع» از حجیت ساقط شدند ما به اصالة الحلیة مراجعه می کنیم ، کل شی لک حلال حتی تعلم انه حرام؛ صاحب جواهر می گوید اصل در اینجا، اصل عدم انتقال است، این مال قبلا برای صاحبش بود الان شک می کنیم که به ملک شخص دیگری منتقل شده است یا نه؟ اصل عدم انتقال است. این اصل سببی است و صحت فرع بر انتقال است لذا اصالة عدم انتقال جاری است.

در مانحن فیه هم همینگونه است؛ شک در مصداق شرط داریم هم عام احل الله البیع و هم دلیل اعتبار شرط از کار افتادند اصل عدم انتقال جاری است.