درس خارج اصول استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: الاصول العملیة

نکته ای پیرامون کلام محقق کمپانی

در جلسات گذشته این شبهه مطرح شد که اصول عملیه از جنس قواعد فقهیه هستند و از مسائل علم اصول به شمار نمی روند.

در ردّ این شبهه دو جواب مطرح کردیم که اولین جواب بر اساس کلام صاحب کفایه و محقق کمپانی بود.

صاحب کفایه در تعریف علم اصول، جمله ای را به تعریف مشهور اضافه کرده بود و آن جمله این بود: «أو التي‌ يُنتهى‌ إليها في مقام العمل‌»[1]

محقق کمپانی در شرح کفایه فرموده بود که محقق خراسانی این جمله را برای این ذکر کرده است که اصول عملیه را نیز وارد در مسائل اصولی کند و این شبهه را پاسخ بدهد.

ایشان فرموده بود که این جمله صاحب کفایه اختصاص به فقیه دارد و شامل عامی نمی شود، چون فقیه پس از فحص از ادله و یأس از رسیدن به حکم واقعی، به سراغ اصول عملیه می رود، و عامی چنین صلاحیت و شأنیتی ندارد.

بنابراین همین تعبیر صاحب کفایه برای ردّ اشکال و شبهه کافی است و ثابت می کند که اصول عملیه از قبیل قواعد فقهیه نیستند، بلکه از قواعد اصولیه محسوب می شوند.

نکته دیگری که در کلام ایشان بود این بود که در قواعد فقهیه، فقیه ابتداءاً مراجعه به این قواعد می کند، مثلا بر اساس قاعده حلیت می گوید: هرچه که حرمتش معلوم نباشد، حلال است، و همین طور اصالة الطهارة و موارد دیگر، یعنی لازم نیست که در این موارد ابتدا فحص کند و سپس سراغ این قواعد برود، بلکه از همان ابتدا سراغ این قواعد می رود، ولی در اصول عملیه اینطور نیست و فقیه زمانی سراغ اصول عملیه می رود که فحص کرده و از رسیدن به حکم واقعی مأیوس شده باشد.

ما می گوییم که این فرق، بین اصول عملیه و قاعده فقهیه وجود دارد، ولی چنین فرقی بین قاعده فقهیه و اصولیه نیست، چون در قواعد اصولیه نیز به صورت ابتدایی به آنها رجوع می شود، مثلا قواعد مربوط به مباحث الفاظ همگی از قواعدی هستند که فقیه ابتداءاً به آنها رجوع می کند، چون ادله اجتهادی هستند و اولین چیزی که فقیه به آنها رجوع می کند همین قواعد اصولیه لفظیه هستند.

پس این فرق را نمی توان به عنوان فرقِ قاعده اصولیه و فقهیه مطرح کرد، هرچند می توان فرقِ بین اصول عملیه و قواعد فقهیه دانست، ولی دخلی در فرق ماهوی بین قواعد فقهیه و اصولیه ندارد.

این کلام محقق کمپانی در شرح کفایه بود که ما قبلا مطرح کردیم و اشکال کردیم و گفتیم که تفاوت اصول عملیه و قاعده فقهیه در این نیست که اصول عملیه در شأن مجتهد است، و قواعد فقهیه در شأن مجتهد نیست. این تفاوت صحیح نیست، چون قواعد فقهیه هم همین طور هستند و اختصاص به مجتهد دارند.

محقق کمپانی در شرح کلام کفایه این تفاوت را گفته است ولی بعدا خود ایشان در همان نهایة الدرایة از این حرف عدول کرده و این تفاوت بین قاعده فقهیه و اصول عملیه را نپذیرفته است.

ایشان پس از چند صفحه بحث کردن اینگونه فرموده است:

«و مما ذكرنا تبين أنه لا امتياز للاصول العملية عن القواعد الفقهية، فان اختصاص تطبيقها على مصاديقها- بالفحص المحقق لمطابق موضوعها الكلي- بالمجتهد من حيث كونه أهل الخبرة بالتطبيق لا يوجب إدراج هذه المسائل في علم الاصول دون غيرها، لأن خبرة تطبيق القواعد العامة الفقهية أيضا تحتاج إلى مقدمات نظرية تختص بالمجتهد.»[2]

ایشان در ذیل کلامشان از تعبیر «خبرة» استفاده کرده و فرموده اند: «لأن خبرة تطبيق ...» ولی بهتر بود که از تعبیر «خبرویة» یعنی قدرت، استفاده می کردند.

به هر حال از کلام ایشان در اینجا استفاده می شود که ایشان اختصاص اصول عملیه به مجتهد را وجه تمایز بین اصول عملیه و قواعد فقهیه نمی دانند، چون قواعد فقهیه هم همین طور هستند و اختصاص به شأن فقیه دارند، چون قواعد فقهیه محل بحث و نقض و ابرام هستند و نیاز به استنباط دارند و عامی از عهده این کار بر نمی آید.

بنابراین قواعد فقهیه و اصولیه در این خصوصیت اشتراک دارند که هر دو اختصاص به شأن فقیه دارند، با این حساب این دیگر به عنوان نقطه فارقه بین قاعده اصولیه و قاعده فقهیه نیست.

نقطه فارقه بین قواعد اصولیه و فقهیه همان مطلبی است که سابقا بیان کردیم و آن این بود که قواعد فقهیه و اصولیه هر دو به عنوان حد وسط در طریق استنباط واقع می شوند با این تفاوت که قاعده فقهیه از سنخ حکم است و از باب تطبیق کلی بر مصداق است، ولی قاعده اصولیه از سنخ حکم شرعی نیست.

سؤال: با اینکه بحث کردن در مورد قاعده فقهیه در شأن فقیه است، ولی جاری کردن آن، دیگر اختصاص به فقیه ندارد و مثلا قاعده طهارت را خود عامی هم می تواند جاری کند، بنابراین نمی توانیم بگوییم که قاعده فقهیه اختصاص به شأن فقیه دارد، چون عامی نیز آن را بر مصادیقش تطبیق می دهد.

جواب: اینکه آیا قاعده فقهیه قابلیت استدلال و استشهاد دارد یا خیر، خودش محل بحث است و فقیه است که می تواند نتیجه این بحث را مشخص کند، یعنی فقیه ابتدا باید پیرامون یک قاعده بحث اجتهادی کند و بعد مثلا به این نتیجه برسد که این قاعده قابل تمسک است، سپس فتوا می دهد و تازه نوبت به عامی می رسد که آن فتوا را بر مصادیقش تطبیق بدهد.

اصول و قواعد را -مادامی که تبدیل به فتوا نشده اند- عامی نمی تواند تطبیق بدهد. به خصوص در جایی که تعارض بین اصول و قواعد پیش بیاید نیاز به کار اجتهادی وجود دارد، مثلا اینکه در تعارض قاعده طهارت یا حلیت و اصل عدم تذکیه کدامیک مقدم هستند؟ این را عامی نمی تواند بفهمد و اختصاص به شأن فقیه دارد.

بنابراین تطبیق اصول و قواعد نیز کار عامی نیست و تنها کاری که عامی انجام می دهد تطبیق فتوا بر مصادیق است.

استعمالات گوناگون «اصل» در کلام شهید

6 مورد را در جلسه گذشته بیان کردیم و امروز نیز بحث را ادامه می دهیم.

مورد هفتم

«الأصل عدم تقدّم الإسلام»[3]

در صورتی که زن و مردی با هم تنازع و اختلاف کنند که زمان اسلام آوردنِ زوجه چه زمانی است، این بحث پیش می آید.

فرض اول

فرض مساله این است که زن یک زمانی مرتد بود، و الان مسلمان است، اما در زمان ازدواج و اسلام اختلاف شده است، یعنی نمی دانیم که ابتدا مسلمان شد و سپس ازدواج کرد، یا ابتدا ازدواج کرد و سپس مسلمان شد، حالا الان مثلا زوج می خواهد زوجه را طلاق بدهد و این بحث پیش آمده که آیا نفقه بر عهده او واجب است که بپردازد یا خیر؟

اگر زن بعد از ازدواج، اسلام آورده است یعنی در زمان جاری کردن عقد ازدواج، اسلام نداشته است، بنابراین اصلا مهر و نفقه بر عهده مرد واجب نیست.

یا مثلا زن به مرد می گوید که در یک برهه ای به من نفقه ندادی و من از کیسه خودم خرج کردم، و الان باید نفقه آن زمان را به من بدهی، اگر در زمان عقد نکاح، مسلمان بوده، تمام نفقه زمان ازدواج به عهده شوهر است، ولی اگر اسلام اثبات نشود، اصل برائت ذمه مرد از پرداخت نفقه جاری می شود.

شهید در ابتدا گفته است که اصل، عدم تقدم اسلام است، چون اسلامِ بعد از ارتداد، امری حادث است و اصل عدم حدوثِ آن و عدمِ تقدمِ اسلام بر ازدواج است، بنابراین قول زوج مقدم می شود و پرداخت نفقه بر او واجب نیست.

فرض دوم

یک فرض دیگری هم برای مساله تصور می شود و آن اینکه ازدواج کرده اند و زن مرتد شده است و الان هم مرتد است، ولی نمی دانند که آیا اول ازدواج کرد و بعد مرتد شد، یا اول مرتد شد و بعد ازدواج کرد؟

حالا الان زوج می گوید که تو مرتد هستی و در زمان عقد هم مرتد بودی، پس من نفقه تو را نمی دهم و تو حق مطالبه نداری.

ولی زوجه می گوید: با اینکه الان مرتد هستم اما در زمان ازدواج، مسلمان بودم و مستحق نفقه بودم، بنابراین الان هم طلبکار هستم و باید نفقه ام را بدهی.

حکم مساله

تفاوتی بین این دو فرض که مطرح کردیم نیست و در هر دو مورد، اصلِ عدمِ تقدمِ اسلام به نفع زوج است، ولی اصلِ عدمِ تقدمِ ازدواج به نفع زوجه است. و به تعبیر دیگر، استصحابِ اسلامِ اولیه (که قبل از ارتداد قطعا موجود بوده است) به نفع زوجه است.

شهید، این اصل عدم تقدم اسلام را آورده و عنوان کرده است ولی خود ایشان هنگام تنقیح مطلب، اصل عدم تقدم ارتداد را جاری می کند و نتیجه این می شود که در حال ازدواج، محکوم به اسلام بوده است، بنابراین قول زوجه مقدم است و نفقه و مهر بر عهده زوج واجب است.

سؤال: بر اساس فرض دوم که زن الان مرتد است، چیزی از مرد نمی تواند طلب کند. چون مرتد است و هیچ حقی ندارد.

جواب: الان که مرتد شده است دیگر نفقه اش واجب نیست ولی نسبت به زمان گذشته اگر حقی از او زائل شده می تواند طلب کند و این ارتداد نمی تواند حق او را زائل کند.

نص کلام شهید این است:

«و لو تنازع الزوجان بعد ردّتهما في وقت الاسلام، فالظاهر: ترجيحها، فتجب النفقة.

و يحتمل: ترجيح دعوى الزوج، لأصالة البراءة من النفقة بعد الردة، و أصالة عدم تقدم السلام، و الظاهر: بقاء ما كان على ما كان».[4]

تنازع زن و مرد مربوط به زمان اسلامشان است که آیا اسلام، مقدم بر ازدواج بوده یا بعد از آن حادث شده است؟

ایشان فرموده اند: ظاهر این است که حرف زن مقدم می شود و نفقه واجب است، چون اسلام مقدم بر ازدواج بوده است.

ولی این را هم فرموده اند که احتمالِ ترجیح حرف زوج هم هست، یعنی نفقه واجب نیست، به این معنا که اسلامِ زن، پس از ازدواج بوده است، و اصالة البراءة هم موافق ادعای زوج است.

سؤال: اگر ازدواجِ زن، قبل از اسلام باشد و در زمان، عقد نکاح، مسلمان نباشد این عقد باطل است.

جواب: فرض این است که هر دو مرتد بودند، بنابراین اگر در زمان ازدواج، هر دو مرتد باشند، طبق آئین خودشان ازدواجشان درست بوده است، منتهی الان که بحث طلاق یا نفقه پیش آمده است اختلاف کرده اند که اسلام مقدم بوده یا ازدواج، زوج به زوجه می گوید که تو در زمان ازدواج، مسلمان نبودی و استحقاق نفقه نداری، ولی زوجه می گوید که من اول مسلمان شدم و سپس ازدواج کردم، بنابراین استحقاق مهر و نفقه دارم.

سؤال: اگر عقدشان طبق مذهب خودشان صحیح بوده، پس نفقه هم واجب بوده و باید پرداخت شود.

جواب: فرض این است که زوج در زمان عقد، مسلمان بود، ولی معلوم نیست که زن هم در آن زمان مسلمان بود یا نه، اگر زن در آن زمان، مسلمان نبود نفقه اش بر زوج واجب نخواهد بود.

سؤال: در این فرض که مرد در زمان عقد، مسلمان بود ولی زوجه مسلمان نبود، چنین ازدواجی باطل است.

جواب: اصلِ اینکه مرد در هنگام ازدواج مسلمان بوده است مفروضِ کلام است، اما اینکه زن اول اسلام آورده و بعد ازدواج کرده یا اول ازدواج کرده و بعد اسلام آورده است محل بحث است. چه اشکالی دارد که مثلا اهل کتاب بوده و زوج، مسلمان شده و او را نگه داشته است؟

به هر حال ادعای زوج و زوجه هر دو به استصحاب بر می گردد.

حالا اینکه آیا این دو استصحاب تعارض می کنند یا خیر، محل بحث است.

به نظر ما باید قول زوجه مقدم بشود چون اسلامِ سابق (که قبل از ارتداد وجود داشته است) قابل استصحاب است، چون ارتداد همیشه مسبوق به اسلام است، و شک داریم که در زمان ازدواج، اسلامش باقی بود یا نه، همان اسلام اولی را استصحاب می کنیم

سؤال: ما نسبت به ارتداد هم یقین داریم، چطور آن را کنار می گذاریم؟

جواب: درست است که ارتداد بعدی را یقین داریم، ولی زمانش مشکوک است و معلوم نیست که قبل از ازدواج بوده یا بعد از ازدواج، بنابراین باز هم همان اسلام سابق مقدم است.

البته ممکن است اشکال شود که به زوالِ اسلام قبلی هم یقین داریم و در اسلام جدید شک داریم، یعنی نمی دانیم که در زمان ازدواج، این اسلام آمد یا نه، بنابراین در این صورت، عدمِ اسلام و به تعبیری ارتداد، استصحاب می شود.

مرحوم شهید در پایان فرموده است: «و الظاهر: بقاء ما كان على ما كان»، یعنی همان حالت سابقه باید استصحاب شود.

مفروض کلام ایشان این است که حالت سابقه قبل از ازدواج، ارتداد بوده که باید استصحاب شود و تعارضی هم نیست، یعنی اصل عدم تقدم اسلام با اصل عدم تقدم ارتداد معارضه نمی کند، چون یقین داریم که قبل از ازدواج، مرتد بوده و اسلام بعدی را شک داریم.

فرض این است که در وقت اسلام شک داریم، یعنی مرحوم شهید، اصل ارتداد قبل از ازدواج را قطعی گرفته است، و شک در زمان اسلام است، پس هر زمان که ازدواج را در نظر بگیریم نمی دانیم اسلام قبل از آن بوده یا نه، بنابراین طبق فرض ایشان، ارتداد، استصحاب می شود و اسلامِ سابق قابل استصحاب نیست.

فلذا استصحاب ارتداد که استصحاب وجودی است جاری است و معارضی هم ندارد، و برائت ذمه زوج از پرداخت نفقه و مهر هم با این استصحاب، موافق است.

اما دو استصحابِ عدمی داریم که با هم در تعارض هستند، استصحاب عدم تقدم اسلام، و عدم تقدم ازدواج که با هم تعارض و تساقط می کنند.

نتیجه این می شود که به خاطر استصحاب ارتداد و همچنین برائت، دعوای زوج مقدم می شود.

فرض سوم

هر دو در زمان ازدواج مرتد بودند و بعدا مسلمان شدند، الان شک در مقدار روزهای زوجیت و مقدار نفقه دارند، زن به مرد می گوید که مثلا 50 روز نفقه بدهکاری، ولی مرد می گوید تو هنوز مسلمان نشده بودی و مثلا 20 روز هست که مسلمان شدی و فقط همین قدر نفقه طلب داری، در این فرض هم استصحاب عدم تقدم اسلام از آن زمانی که زوج می گوید قابل فرض است و قول او مقدم است.

به هر حال به شکل یک قاعده کلی می توان گفت که در تمام این فروض، قول زوج مقدم است، چون ارتداد معلوم است و استصحاب می شود، و برائت نیز با آن موافق است، بنابراین قول زوج مقدم است.