درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع:اقسام حد/حکم زنای ذمی به ذمیه_/

«(مسألة 7): قالوا: الحاكم بالخيار في الذمّي بين إقامة الحدّ عليه، وتسليمه إلى أهل نحلته وملّته ليقيموا الحدّ على معتقدهم. والأحوط إجراء الحدّ عليه.هذا إذا زنى بالذمّية أو الكافرة، وإلّا فيجري عليه الحدّ بلا إشكال»[1]

در این مساله معروف و مشهور بلکه ادعای اتّفاق شده که اگر ذمّی به یک کافرة چه ذمّیة و چه غیر ذمّیة زنا کند، حاکم بین اجرای حد و بین ارسال او به ملت و نحله اش مخیّر است.

در این مسأله هم به أدلّه استدلال شده و هم اجماع وجود دارد، بیان شد که اجماع مدرکی است که نهایتاً پشتوانه‌ی قوی برای این ادلّه است.

دیروز عرض کردیم که 2 آیه به عنوان مخالف ذکر شده اند که ما عرض کردیم مخالفتی ندارد:

آیه: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾[2] و آیه: ﴿فَإِنْ جَاءُوكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ﴾[3]

آیه دوم خودش «ما أنزل الله» است فلذا هیچ منافاتی بینهما نیست، بلکه مؤکِّد هم هستند.

روایت اوّل روایت علی بن جعفر است که اینطور دارد:

«عبد الله بن جعفر في (قرب الأسناد) عن عبد الله بن الحسن، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن يهودي، أو نصراني، أو مجوسي اخذ زانيا، أو شارب خمر ما عليه؟ قال: يقام عليه حدود المسلمين إذا فعلوا ذلك في مصر من أمصار المسلمين أو في غير أمصار المسلمين إذا رفعوا إلى حكام المسلمين.»[4]

این روایت در مورد مقام است و ظاهر « يقام عليه حدود المسلمين» ولو اینکه صیغه ی مضارع است أمّا چون در مقام أمر است- همانطور که در أصول بیان شد- جمله ی خبریه که در مقام أمر و إنشاء باشد، آکد در أمر است و اطلاق صیغه که می گویند: «یقتضی التعیینیّة»، روشن است که شامل ملحقات صیغه هم می شود لذا إطلاق این جمله هم اقتضای تعیینیه دارد و تخییر بین إجرا و إقامه حدود اسلامی و بین عدم إقامه حدود اسلامی و فرستادن به آنجا تا خودشان اقامه حدّ کنند، را ردّ می کند.

علاوه بر اینکه می توان گفت امام علیه السلام در مقام تحدید است چون سائل سؤال می کند و امام علیه السلام در مقام جواب و تحدید است، فلذا در دلالت این روایت خدشه ای نیست و این روایت ظهور دارد و قابل إنکار نیست ولو اینکه حمل هایی هم برای آن بیان کردند.

صاحب جواهر در اینجا إشکالاتی بیان کرده است، ایشان بعد از اینکه این روایت را آورده می فرماید:

« بل عن ابن عباس خير الله تعالى نبيه بقوله ( فَإِنْ جاؤُكَ ) إلى آخره وقد سمعت قول أمير المؤمنين عليه‌السلام في ما كتبه لمحمد بن أبي بكر.

روایت دوم: ظهور این روایت مقتضای تخییر است که آن یهودی را به سوی قومش بفرست تا خودشان اقامه کنند:

« وباسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن محمد بن عيسى، عن عبد الله ابن المغيرة، عن إسماعيل بن أبي زياد، عن جعفر بن محمد، عن آبائه عليهم السلام أن محمد ابن أبي بكر كتب إلى علي عليه السلام في الرجل زنى بالمرأة اليهودية والنصرانية فكتب عليه السلام إليه: إن كان محصنا فارجمه، وإن كان بكرا فاجلده مائة جلدة ثم انفه، وأما اليهودية فابعث بها إلى أهل ملتها فليقضوا فيها ما أحبوا.»[5]

صاحب جواهر این روایت را آورد و به آن برای تأیید آیه استدلال کرد، آیه که گفته: ﴿فَإِنْ جَاءُوكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ﴾ [6] که أمر کرده یهودی را به قوم خودش ببرید، پس معلوم می شود که مخیّر بوده که أمر کرده است.

واضح است که بر استدلال ایشان اشکال وارد است چون أولا فرض اینست که زانی مسلم بود و نگفت که ذمّی بود، ظاهر اینکه « الرجل زنى بالمرأة اليهودية والنصرانية» که حدّ بر او اقامه می شود، اینست که فاعل مسلم باشد، فلذا تمام فقهاء این روایت را جایی ذکر کردند که زانی مسلم باشد « إذا زنی مسلمٍ مٌ بیهودیّة»، خود صاحب جواهر و صاحب ریاض هم این روایت را در جایی آوردند که زانی مسلم است، اما در مقام ما زانی ذمّی است، معلوم می شود اگر کسی بخواهد سخن از أولویّت هم بزند، سخن اشتباهی است چون ذمّی و ذمیّة اگر کاری کردند، مربوط به خودشان می شود اما در این روایت که فاعل مسلم است، معلوم است که حدود الهی بر او جاری می شود.

ضمن اینکه در ذیل این روایت أمر کرده و تخییر نکرده و گفته: یهودیه را « فابعث» که أمر است و ظهور در وجوب تعیینی دارد و اختیاری در کار نیست.

این 2 اشکال اساسی به صاحب جواهر است که این روایت را تأیید بر این آیه قرار داده، موضوع این روایت مربوط به آیه نیست و ثانیاً اینکه أمر ظهور در تعیین دارد، یعنی با مسلم باید اینطور کرد و با یهودیه آنطور، اینکه مخیّر باشد حدود اسلامی را بر یهودی اجرا کند یا او را به قوم خودش بفرستد، این مخالف مدلولِ ظاهر این أمر است.بل لعل التخيير المزبور مناسب للوفاء لهماین یک قاعده است که بالاخره تخییر علاوه بر آیه، یک وجه قاعده مندی هم دارد به این خاطر که شرائط ذمّه اینست که اگر چنانچه تجاوزی کردند، أحکام خودشان بر آنها جاری شود، یعنی حاکم اسلامی وقتی شرائط ذمّه با آنها می بندد، اینطور است که اگر جنایتی در میان مسلمین مرتکب شوند و برای حاکم ثابت شده، آنها موظّف اند این را اجرا کنند، از شرائط وفاء به ذمّه اینست، حاکم موظّف است که او را به قوم خودشان بفرستد تا او را عقاب کنند، این مقتضای ذمّه است، ایشان اینطور استدلال کردند و می گویند تخییر موافق با وفای به ذمّه است، ظاهر کلام ایشان اینست که تعیین حدود اسلامی مخالف وفاء به ذمّه است اما تخییر موافق با آن است، وقتی تخییر موافق با وفای به ذمّه شد، معنایش این می شود که فرستادن او به سوی قومش موافق با ذمّه می شود.

پس وقتی تخییر موافق با وفای به ذمّه است، تعیین مخالف آن است، پس معلوم می شود اگر حدود اسلامی تعیین شود، از نظر صاحب جواهر در راستای وفای به ذمّه نیست، ظاهراً هم همینطور است که وفای به ذمّه ای که با أهل ذمّه می بندند اینطور است که اگر در بلاد اسلامی مرتکب جنایتی شوند، وقتی حاکم اسلامی او را به سوی قوم خودش فرستاد، آنها موظّف اند بر اساس معتقدات خودشان حدّ بزنند، حاکم این حق را دارد که او را به بلاد خودش بفرستد تا آنها بر او اجرای حدّ کنند.

پس تخییر دو وجه دارد:

یک وجه اینست که او را به سوی قوم خودش بفرستد که این موافق با وفای به ذمّه است.

وجه دیگر اینست که محکوم بما أنزل الله است و باید حدود اسلامی بر او إجرا شود که موافق با خبر عبدالله بن حسن است.

تعیین هم یعنی اینکه فقط حدود اسلامی باید اجرا شود.

صاحب جواهر می گوید تخییر طبق قاعده است، البته بدون در نظر گرفتن آیه و روایت-روایت عبدالله بن حسن را هم کنار بگذارید- فی نفسه 2 وجه دارد، هر حکمی که ذو وجهین شد حاکم علی القاعده مخیّر می شود، اولا: بعث به آنها که موافق با وفای به ذمّه است، از طرفی هم حدود اسلامی اقتضاء می کند که چون در میان جامعه ی اسلامی مرتکب شده و حاکم اسلامی مأمور است به اینکه به ما أنزل الله حکم کند و حدود اسلامی بر او جاری شود، پس ذا وجهین است و وقتی اینطور شد، حاکم مخیّر است و می تواند به هر وجهی حکم کند.

در ادامه متن « مناسب للوفاء عنهم» اگر اینطور می گفت بهتر بود: « و الاقتضاء الکتاب و السّنة اقامة الحدود الاسلامی»، اطلاقات کتاب و سنّت اقتضاء حدود اسلامی می کند مانند روایت عبدالله بن حسن، از این طرف هم وفاء به ذمّه اقتضای بعث به قومش را دارد.

پس اگر ما هیچ نصی نداشتیم معنای «حکم بما أنزل الله» اجرای حدود اسلامی می شود.كعدم التعرض لباقي ما يصنعونه في ملتهم مما هو غير موافق لشرعنا.یعنی تعرّضی در اینجا نسبت به غیر حدّ زنا نشده است از باقی چیزهایی که مسلک آنها مخالف مسلک اسلام است.

سوال: آیه اختصاص به رجم دارد چون یهودی ها هم رجم دارند، ادامه کلام صاحب جواهر« لباقي ما يصنعونه في ملتهم مما هو غير موافق لشرعنا» هم یعنی در غیر رجم.

جواب: متیقّن از سخن ایشان اینست که تخییر مناسب این وفاء است.

ولكن قد يشكل ذلك بأن دفعه إليهم لذلك أمر بالمنكر،کشف اللثام اشکال کرده که اگر او را بفرستید، این أمر منکری است چون حاکم دارد به او می گوید تو حکم غیر اسلام را جاری کن، اگر حاکم اسلامی چنین حکمی کند، این أمر به منکر است.

وبالمروي‌عن قرب الاسناد « عن يهودي أو نصراني أو مجوسي أخذ زانيا أو شارب خمر ما عليه؟ قال : يقام عليه حدود المسلمين إذا فعلوا ذلك في مصر من أمصار المسلمين أو في غير أمصار المسلمين إذا رفعوا إلى حكام المسلمين » ‌ولعله لذا فسره في كشف اللثام بالاعراض عنهم حتى يحكم فيه حاكمهم بما يرى،و لذا در کشف اللثام روایت عبدالله بن حسن را تفسیر کرده به اینکه حاکم اعراض کند نه اینکه أمر کند، اعراض غیر از أمر کردن است، اعراض یعنی کاری با او ندارد، آیه هم کأنّ اعراض دارد.

قال(کلام کشف الثام :) : « فان الدفع ليقيم عليه من الحد ما يراه أمر بالمنكر(اگر به خودشان دفع کند، این أمر منکری است) إن خالف الواجب في شرعنا(در صورتی که حکم آنها مخالف حکم ما باشد) ، نعم يجوز إذا وافقه » ولكن فيه أنه كالاجتهاد في مقابلة النص والفتوى ، وخبر قرب الاسناد غير مناف للتخيير المزبور.نعم هو مختص بما إذا كان زناؤه بغير المسلمة»[7]

اما اگر زنای مسلمان به غیر مسلمه باشد، در آنجا خبر محمد بن أبی بکر را قبول می کنیم لکن اگر بخواهیم در مانحن فیه این را بگوییم که یعنی منع از بعث و ارسال کنیم، مخالف اتفاق اصحاب و مخالف روایات است و اجتهاد در مقابل نص است، نص همان آیه است و جانب وفای به ذمّه و جانب حدود اسلامی، این دو، قاعدةً خودشان اقتضای تخییر دارند، ﴿فَإِنْ جَاءُوكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ﴾[8] نص در مورد ما نحن فیه است، یعنی آنها به خاطر تخاصم که خودشان کردند، به شما مراجعه کردند.اما خبر عبدالله بن حسن هم که معارض با آیه است که عرض کردیم ظهورش به خاطر قاعده ی اصالة التعیینیة است که مخالف تخییر است و همچنین در مقام تحدید است و ظهور هم دارد.لکن عرض کردیم که روایت آن ضعیف است چون عبدالله بن حسن از مشاهیر نیست، ما در قاعده ی مشاهیر باید احراز کنیم که شخص از مشاهیر است و به صرف کثرت روایات مشهور نمی شود.

در اینجا مثلاً نجاشی اسم ایشان را مستقلا نیاورد و حتّی در طریق عبدالله بن جعفر حمیری، هم اسمی از عبدالله بن حسن نیاورد، ایشان طریق قرب الاسناد را اسم برد اما اسمی از عبدالله بن حسن نیاورد.

همچنین شیخ در فهرست کتاب قرب الاسناد عبدالله بن جعفر حمیری را اسم برد و طریق خودش را گفته أما اسمی از عبدالله بن حسن نیاورد.

علامه، ابن داوود، کشّی و مفید و باقی رجالیون معروف ما اسمی از ایشان نیاوردند، حتّی کتب أربعه این روایت را نیاورده، این روایت فقط مختص به کتاب قرب الاسناد است، یعنی عبدالله بن حسن فقط در طریق عبدالله بن جعفر حمیری واقع شده و دیگران هم اسمی از ایشان نبردند، آیا ممکن است ایشان از مشاهیر باشند؟ خیر، درست است که روایتش در خصوص طریق عبدالله بن جعفر حمیری کثیر است اما مجرّد کثرت با این اوصاف نمی تواند باعث این شود که او از مشاهیر شود، لذا سند این روایت ضعیف است.

سوال: اهل ذمه تعهد می دهند که در سرزمین اسلام اعمال خلاف اسلام انجام ندهند اما در غیر ارض مسلمین که تعهد ندارند فلذا ذیل روایت قرب الاسناد قابل التزام نیست؟!

استاد: به نص تعبّد می شود، اگر امام معصوم علیه السلام اینطور می فرمود: چه اینکه ذمّی و ذمّیه در بلاد خودشان، در غیر بلاد مسلمین این کار را کنند، حاکم وظیفه اش چنین است، باید به آن عمل شود.

کسی که به این روایت استدلال می کند کاری با شرائط ذمّه ندارد. این روایت هم ذمّی ندارد و اعم است لذا شامل ذمّی می شود و صلاحیت استدلال برای ذمّی دارد و برای غیر ذمّی هم می شود، حتّی اگر ذمّی هم باشد منافاتی ندارد، اگر امام می فرمود ذمّی در غیر بلاد اسلامی با ذمیّه این کار را کند، حدّش فلان است و حاکم خیار دارد، یا اینکه اصلاً یقام علیه حدود المسلمین چون درست است که در بلاد غیر اسلامی رفتند، اما اینها داخل در شرائط ذمّه بودند، به غیر بلاد اسلامی رفتند و مرتکب این عمل شدند، یقام علیهم حدود المسلمین، این خلاف قاعده هم نمی شود چون عوض کردن مکان حرمت و تعهّد را بر نمی دارد، علی ایّ حالٍ اگر امام علیه السلام تصریح می کرد، چطور برای ما حجّت بود، الان هم ظهور دارد، اگر شما یهودی و یهودیه را ذمّی بگیرید که عرض کردم مانعی ندارد و تعبّد به نص می کنیم.

سوال: تعبّد به نص نیست، شهر یهودی بودند اما حاکمش مسلمان بود، در خود عربستان هم شهرهای مثل منطقه خیبر که همه یهودی بودند اما تحت نظر مسلمان ها بود.

جواب: در هر حال کلام اینست که آنها آمدند و به حاکم اسلامی تحاکم کردند، « إذا رفعوا إلی حکّام المسلمین»، شما هر فرضی کنید، چه محل ارتکابشان بلاد اسلامی باشد چه غیر بلاد اسلامی، به نص تعبّد می کنیم، اما اشکالش همان ضعف سندش است، توجیهاتی که صاحب جواهر هم گفتند، خلاف ظاهر است.

به یک روایت دیگری هم استدلال شده است، صحیحه حفص بن غیاث:

« محمد بن علي بن الحسين باسناده عن سليمان بن داود المنقري، عن حفص بن غياث قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام من يقيم الحدود؟ السلطان؟ أو القاضي؟ فقال: إقامة الحدود إلى من إليه الحكم.»[9]

استدلال کردند که « إقامة الحدود إلى من إليه الحكم» یعنی اینکه خودش خواست اقامه حدود کند یا خواست اقامه حدود نکند و اعراض کند.

این استدلال بی ربطی است و این روایت فقط در مقام اینست که می خواهد بگوید غیر من إلیه إقامة الحدود حقّ اجراء ندارد، سلطان اگر حاکم شرعی نباشد و طاغوت باشد حق اقامه حدود ندارد، حضرت نخواست صریح بگوید که سلطان حق اجرای حد ندارد، تا اگر حاکم امام را به زندان ببرد امام امکان تقیه و توجیه داشته باشد وگرنه مراد من الیه الحکم، حاکم شرع است نه سلطان. همانطور که اینکه حاکم حیره حضرت امام موسی بن جعفر را برای عید فطرـ به نظر خودشان ـ دعوت کرد، افطار را به حضرت تعارف کرد، حضرت فرمودند امروز را مگر شما عید می دانید، گفت: بله وقتی که حاکم مسلمین أمر کند، أمر، أمرِ او است، بعد شروع به خوردن کرد، اطرافیان حضرت به ایشان گفتند شما امروز را عید نمی دانید؟ حضرت فرمودند اگر یک مرتبه مخالفت شود بهتر است از اینکه گردن من زده شود، این بهتر است از اینکه گردن مؤمنی زده شود که دیگر لا یُعبد الله، غرض اینست که ائمه چنین تقیه ای داشتند و این روایت هم همینطور است.

سوال: در روایت داریم« هنّ بمنزلة الإماء» یعنی حدّ أمه بر او جاری می شود چون روایات زیادی داریم که یهودی و نصرانی به منزله إماء هستند، در ما نحن فیه مسلمان با یک حرّه زنا نکرده بلکه با یک أمه زنا کرده است!

جواب: آن روایات احتمال خصوصیت دارند و اختصاص به همان باب دارند.

زنای مسلم به ذمیه

اما اگر زانی مسلمان باشد که فرض همان روایت محمد أبی بکر است که عرض کردیم که حضرت فرمودند حدّ اسلامی بر این زانی اجراء می شود و آن یهودیه به نحله اش فرستاده می شود.

اما عکس این قضیه چگونه می شود که یعنی مرد ذمّی به مسلمه زنا کند؟

در اینجا اتّفاق است که قتل می شود و روایتی هم بود که موثّقه حنان بن سدیر بود:

« محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن حنان بن سدير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن يهودي فجر بمسلمة قال: يقتل.»[10]

که این روایت اطلاق دارد و روایت جعفر بن رزق الله هم همینطور است.