درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد غیرمحصن/-

« مسألة 4 : حدّ النفي سنة من البلدة التي جلد فيها، وتعيين البلد مع الحاكم. ولو كانت بلدة الحدّ غير وطنه لا يجوز النفي منها إلى وطنه، بل لا بدّ من أن يكون إلى غير وطنه. ولو حدّه في فلاة لا يسقط النفي، فينفيه إلى غير وطنه. ولا فرق في البلد بين كونه مصراً أو قرية.»[1]

جز الشعر

در 2 روایت «جزّ» آمده بود، صحیحه علی بن جعفر هم «حلق الرأس» دارد منتها از نظر ما صحیحه علی بن جعفر در مقام تحدید است و با این مفهوم تحدید، « جزّ الشعر» را تقیید می زند، «جزّ الشعر» إطلاق دارد و ولو اینکه ممکن است اطلاقش بر حاجب معمول نباشد اما لحیه را شامل می شود، حلق هم تعبیر می شود، جزّ هم تعبیر می شود، جزّ أعم است و شامل از بیخ زدن مو هم می شود.

جز در لغت به معنا قطع است و قطع هم شامل حلق می شود و هم اینکه از بیخ هم بزنند قطع است، لذا جزّ مطلق الشعر هم هست.

ولو اینکه هردو مثبتین هم هستند اما یکی به منطوق در مقام تحدید است و مفهوم دارد لذا غیر حلق رأس را نفی می کند و جزّ الشعر هم به خاطر همین قرینه بر حلق الرأس حمل می شود.

ما این حمل را قبول داریم لکن صاحب حدائق 3 وجه ذکر کردند برای اینکه بگوید مراد از جزّ الشعر، همان حلق الرأس است:

یکی همین حمل است که ما قبول داریم.

دیگری اینست که می گوید متبادر از جزّ الشّعر همان حلق الرأس است، وقتی جزّ الشعر گفته می شود تبادر از آن همان حلق الرأس می شود.

ما این وجه دوّم را قبول نداریم، أهل لغت هم چنین چیزی ندارند که جزّ الشعر یعنی حلق الرأس، اگر متبادر بود کسی از أهل لغت به آن اشاره می کردند و این خلاف متبادر است.

سوال: در عرف متشرّعه از جز الشعر، حلق الرأس به ذهن تبادر می کند!

جواب: وقتی تبادر گفته می شود یعنی باید از أهل لغت آن را جستجو کرد و مربوط به لغت است، اگر تبادر این باشد و استعمالش کثیر شود باید اهل لغت متذکّر آن شوند اما کسی از اهل لغت چنین چیزی نگفته که جزّ الشعر همان حلق الرأس است.

پس اگر متبادر باشد باید در کتب اهل لغت آمده باشد ضمن اینکه اهل لغت استعمال أعم را هم می گویند و بنده کسی را ندیدم که بگوید جزّ الشعر یعنی حلق الرأس.

سوال: با توجه به اینکه زدن ریش در اسلام حرام است نمی توان گفت مقصود از جزّ الشعر همان حلق الرأس است؟

جواب: اینها قرائن شرعیه هستند و ربطی به تبادر ندارد، تبادر به استعمال است، تبادر یکی از علائم حقیقت است و حقیقت لغوی است، بله اینکه بخواهیم قرائن دیگری را در شرع فراهم کنیم، باید تک تک آنها را اثبات کنیم و ببینییم در حدّی هست که به حدّ تبادر رسیده باشد یا خیر؟

ممکن است قرینه داشته باشیم و بگوییم مراد از جزّ الشعر همان حلق الرأس است همانطور که در ما نحن فیه قرینه وجود دارد که مراد از جزّ الشعر همان حلق الرأس است و ما این حمل را پذیرفتیم چون یک نص داریم که جزّ الشعر داریم و یک نص دیگر داریم که حلق الرأس دارد و در مقام تحدید است که معلوم می شود مراد از جزّ الشعر همان حلق الرأس است اما اینکه بگوییم یکی از ادلّه خودِ تبادر است، سخن نادرستی است.

عبارت جواهر اینست:

« و جزّ الشعر فی الثانی محمول علی ما فی الاول من حلق الرأس

این حمل درست است و ما هم این حمل را قبول داریم زیرا روایت حلق الرأس در مقام تحدید است و مفهوم دارد و طبعاً جزّ الشعر مقیّد به مفهوم تحدید این حلق الرأس می شود، در ادامه اینطور دارند:

لا ما یشمل جزّ اللحیة و نحوها

این را هم ما قبول داریم، دلیل همه ی اینها همان حمل است.

بل لعلّه المتبادر منه

بعد ترقّی می کند و می گوید: بلکه ممکن است متبادر از جزّ الشعر هم همین حلق الرأس باشد، اما ما این تبادر را قبول نداریم.

و لذا منع الأصحاب من غیره

ما این سخن را در آن حمل قبول داریم که مراد همین است و از نص همین فهمیده می شود اما اینکه بخواهیم تبادر اهل عرف و لغت را بگوییم، باید در کتب لغت این را یافت، به کتب اهل لغت مراجعه کنید ببینید کسی جزّ الشعر را حلق الرأس معنا می کند، چنین چیزی را اهل لغت ندارند، حتّی مورد استعمالش را هم ذکر نکردند.

سوال: جزّ در مورد رأس استعمال می شود و در لحیه استعمال نمی شود.

جواب: یعنی وقتی لحیه اش را از ته زد، بگوییم جزّ شعره، این غلط است؟ خیر، در لغت هم نیامده که جزّ الشعر یعنی حلق الرأس، جزّ الشعر عام است و باید موردش مشخص شود، لحیه را هم کسی بزند جزّ الشعر می گویند.

سوال: لحیه را شعر نمی گویند که گفته شود جزّ الشعر؟

جواب: این سخن را درست نمی دانم، جزّ اللحیة هم اطلاق می شود.

سوال: اینطور استعمال نمی شود.

جواب: برای تشخیص استعمال و عدم استعمال باید به اهل لغت مراجعه کرد که کسی گفته جزّ الشعر، حلق الرأس، گفتند الجزّ الحلق، اما جزّ الشعر به معنای حلق الرأس کسی نگفته است، اگر کثرة استعمال در حلق الرأس داشت باید در لغت ذکر می شد.

ممکن است بعضی از لغات دیگر مانند نتف، حلق و نحو ذلک در مورد لحیه أکثر استعمالاً باشد اما اینکه جزّ الشعر شامل لحیه نمی شود و متبادر از آن حلق الرأس است فقط، مورد قبول نیست.

در ادامه اینطور دارد:

بل عن ظاهر المقنعة و المراسم و الوسیلة تخصیصه بشعر النّاصیة و لعلّعه لأصالة البرائة من الزّائد لزیادة اختصاصها بالشّناعة، لکن ینافیه ظاهر الخبرین المزبورین اللّذین هما الأصل فی الحکم

این سخن هم، سخن درستی است که حلق الرأس که گفته می شود ظهور در حلق از تمام رأس دارد، این چیزی که این بزرگواران گفتند خلاف ظاهر نص است، وقتی که نص ظهور داشت دیگر أصالة البرائة و زیادة در شناعت و زیادة در عقوبت همه وجوه تحلیلی می شود که اجتهاد در مقابل نص است که اعتباری ندارد.

سوال: در روایت هم جزّ اللحیة وارد شده است.

جواب: بله درست است.

اینکه حلق الرّأس ظاهر در حلق جمیع رأس است، را قبول داریم، عند الاطلاق وقتی حلق الرأس وارد شده، یعنی تمام موهای سر زده شود و الا از اطلاق اراده ناصیه کردن خلاف ظاهر است.

سوال: خود ماده حلق به معنای تمام مو را زدن نیست؟

جواب: خیر، حَلَقَ ناصیته هم درست است.

نعم لم أجد فی غیرهما ذکر الجزّ

در غیر صحیحه حنّان جزّ نیامده است چون در روایت علی بن جعفر حلق آمده است، البته ممکن است به این خاطر «غیرهما» گفته که اعم از جزّ و حلق را اراده کرده یعنی غیر از این 2 روایت، روایتی متعرّض حلق و جزّ نشده است. و موردهما فی من أملک و لم یدخل یعنی متزوّج قبل الدخول اما غیر المُملک فلادلیل علی جزّه اللهم إلا أن یکون فی المسألة إجماع

که اجماع بر این باشد که جزّ اختصاص به متزوّج قبل از دخول نداشته باشد و کسی که اصلاً ازدواج نکرده هم جزّ شود، البته چنین چیزی مورد اجماع نیست، قولی هست که مطلق غیر متزوّج هم جزّ می شود.

وفي المسالك الاتفاق على وجوب الثلاثة على البكر.»[2]

سوال: حلق الرأس یک عمل مستحب است چطور شارع یک عمل مستحب را عقوبت قرار داده است؟ روایت داریم که مستحب است مو را کوتاه کنند، لذا باید طوری تراشیده شود که مشخص باشد که این عمل عقوبت بوده است!

استاد: وقتی این شخص را در بین طائفه ای از مسلمین شلاق می زنند و بعد نفی بلد می کنند و بعد حلق الرأس می شود مجموع این عقوبتها به مردم می فهماند که حلق الرأس برای چه بوده است و قرینه برای عقوبت وجود دارد.

حد تغریب در مورد بکره

آیا این 3 عقاب یعنی نفی و جلد و جز در بکر و بکره هردو است؟ شکّی نیست که جمع این 3 باهم در بکر است چون هم در صحیحه حنّان و هم در صحیحه علی بن جعفر موضوعشان بکر است و در بکره نیست.

پس جزّ را کنار می گذاریم زیرا هم در جواهر ادّعای اجماع کرده که جزّ اختصاص به بکر دارد، نصوص هم جزّ در مورد بکرة ندارد.

اما در نفی به شدّت اختلاف شده است، در نفی که همان تغریب و تبعید است نصوص مستفیضه وجود دارد که در بکر و بکره است.

مشهور اصحاب قائلند که بکره، نفی نمی شود و اساساً زن تغریب ندارد چه غیرمتزوّجه باشد چه متزوّجه قبل الدخول باشد.

در ریاض اینطور آمده:

« ولا تغریب فی المرأة مطلقا

أعم از غیر متزوّجه و متزوّجه قبل الدخول، مرأة زانی مطلقا نفی ندارد.

سوال: مقصود از مطلقا این نیست که هم شامل بحث زنا می شود و هم غیر زنا؟

جواب: بعید است چون بحثش در زنا است که ما 2 شق داشتیم: یکی غیرمتزوّجه و دیگری متزوّجه قبل الدخول، ظاهر مرادش همین است و اگر همین باشد درست هم هست، می خواهیم بگوییم همین مربوط به مقام است و بین فقهاء بین این 2 قول اختلاف است.

بل عليه عامة متأخري أصحابنا على الظاهر المصرح في النهاية والمختلف، بل عليه في صريح الخلاف والغنية وظاهر المبسوط الإجماع عليه.

ادعای اجماع هم شده که زن تغریب ندارد.

وهو الحجة المترجحة على نحو الصحيحة المتقدمة بالأصل والشهرة العظيمة،

یک صحیحه آورده که مشتمل بر نفی مرأة است و ایشان می گوید بین این اجماع و شهرت و آن صحیحه تعارض است و اجماع و شهرت مقدم بر صحیحه است و اخذ می شود.

الظاهرة والمحكية في كلام جماعة (این اجماع در کلام فقها آمده است)، وتعدد النقلة له ... خلافا للعماني فقال تغرب أيضا ، وربما يحكى عن الإسكافي وهو شاذ وإن دل عليه نحو الصحيح المتقدم، لما تقدم (شهرت و اجماع)، مضافا إلى ما قيل عليه من أنه ليس نصا في تغريبها لجواز أن يراد أنه (عليه السلام) «قضى فيما إذا زنى بكر ببكرة بجلد مائة ونفي سنة إلى غير مصرهما» (حضرت در واقعه ای حکم به نفی کرده، اما اینکه این نفی برای بکره و بکر باشد خیر، فقط اختصاص به بکر دارد) أي المصر الذي زنيا فيه وهو ليس صريحا في تغريبها فيجوز اختصاصه به (این توجیه غیروجیه است زیرا قضا دارد ولی در نصوص دیگر تصریح در بکر و بکره دارد که منطوق این روایات است، لذا قابل نفی نیست و حرف درستی نیست.)

«و كذا لا جز عليها اتفاقا (مورد اتفاق است) في الظاهر المصرح به في بعض العبائر. وهو الحجة; مضافا إلى أصالة البراءة هنا، السليمة عن المعارض بالكلية من الفتوى والرواية، لاختصاص ما دل منهما عن الجز بالرجل دون المرأة. [3]

کلام صاحب جواهر

« وأما المرأة فعليها الجلد مائة ولا تغريب عليها ولا جز ) بلا خلاف معتد به أجده ، بل في كشف اللثام الاتفاق عليه في الظاهر في الثاني (مراد جز و تغریب است)، وعن الخلاف والغنية وظاهر المبسوط الإجماع عليه في الأول (مقصود تغریب است)، بل في الأول منهما نسبته إلى الأخبار أيضا (عدم تغریب را به اخبار نسبت داده اند)، بل زاد في الاستدلال عليه بقوله تعالى فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَى الْمُحْصَناتِ ) ولو كانت المرأة الحرة يجب عليها التغريب لكان على الأمة نصف ذلك (نصف ذلک در تغریب معنا ندارد لذا تغریب موضوع ندارد. در جز و تغریب قابل نصف شدن نیستند لذا این دو در مورد مرأه منتفی است)، وقد أجمعنا على أنه لا تغريب عليها ، كما أنه زاد غيره الاستدلال بأنها لو غربت (با محرم باشد تغریب نیست و اگر با محرم نباشد فساد می آورد و ...) فاما مع محرم أو زوج ( وَلا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى .... إذ الجميع كما ترى لا يصلح دليلا شرعيا ، ومن هنا توقف فيه في المسالك (صاحب مسالک در این که مشهور گفته اند که بکره تغریب ندارد توقف کرده است، عرض ما این است که ایشان حکم به تغریب بکره داده است) ، وقال : « (شیخ طوسی اینجا ادعای اجماع کرده است. صاحب مسالک این اجماع را مخالف نص می داند، اما اگر اجماع الکل فی الکل باشد از نص رفع ید می کنیم اما ایشان اجماع را تام نمی داند لذا نص باید اخذ شود. ابن عقیل و ابن جنید مخالف هستند.) إن تم الإجماع وإلا كان مقتضى النص ثبوته عليها كما هو خيرة ابني أبي عقيل والجنيد » ولكن فيه (اشکال صاحب جواهر به صاحب مسالک: أن النص المزبور مع أنه غير صريح، معارض بالإجماع المزبور المعتضد بالشهرة العظيمة وبالأصل وغيره ، فلا ريب في أن الأصح عدم التغريب فيها ، والله العالم. ‌[4]

از نظر ما، حق با صاحب مسالک است زیرا اجماع معتبر نزد ما اجماع قدمائیه است و با مخالفت ابن جنید و ابن ابی عقیل، اجماع قدماء محقق نیست. مبنای اجماع معتبر نزد ما حدسی است و اجماع لطفی را قبول نداریم. البته در اینجا شهرت عظیمه وجود دارد و در مقابل هم نصوص مستفیض داریم لذا این شهرت عظیمه موجب وهن نصوص مستفیضه نمی شود. علاوه بر اینکه تعلیلات هم مستند به نص نیست و قاعده کلی هم در نفی عقوبت از مرأه نداریم، لذا نص اخذ می شود و حد تغریب بر مرأه جاری می شود.

البته چون موضوع دو روایت (صحیحه علی بن جعفر و حنان) بکر بوده و مبنای قدما (که در کتاب معارج الاصول آمده است) این است که در مثبتین قائل به تقیید و تخصیص هستند لذا ممکن است قدما روایاتی که بکر و بکره دارد را به روایتی که فقط بکر دارد تخصیص بزنند، لذا شهرت عظیمه معلل به نص می شود.

البته ما مبنای تخصیص مثبتین را رد کرده بودیم مگر اینکه وحدت مطلوب احراز شود یا مفهوم تحدید داشته باشند تا تقیید بتوان زد، در روایت بکر، مفهوم ندارد بلکه فقط موضوع روایت، بکر بوده است و همینطور روایات بکر و بکره صریح هستند، لذا بر مبنای ما تقیید امکان ندارد.

اعراض شهرت عظیمه در صورتی که یک روایت باشد موجب وهن می شود اما موجب وهن نصوص مستفیضه نمی شود.