درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد غیرمحصن/-

« مسألة 4 : حدّ النفي سنة من البلدة التي جلد فيها، وتعيين البلد مع الحاكم. ولو كانت بلدة الحدّ غير وطنه لا يجوز النفي منها إلى وطنه، بل لا بدّ من أن يكون إلى غير وطنه. ولو حدّه في فلاة لا يسقط النفي، فينفيه إلى غير وطنه. ولا فرق في البلد بين كونه مصراً أو قرية.»[1]

نفی بلد

شخصی که باید نفی بلد شود باید به کدام بلد نفی شود؟ بلد اسلام است یا بلد شرک است؟

2 روایت دلالت دارد بر اینکه آن بلد، بلدِ شرک است و در روایات دیگر دارد که بلد اسلام است و این 2‌طائفه با هم تعارض دارند.

روایت اوّل؛ معتبره بُکیر بن أعین :

« محمد بن الحسن باسناده عن أحمد بن محمد، عن خلف بن حماد، عن موسى بن بكر، عن بكير بن أعين، عن أبي جعفر عليه السلام قال: كان أمير المؤمنين عليه السلام إذا نفى أحدا من أهل الاسلام نفاه إلى أقرب بلد من أهل الشرك إلى الاسلام، فنظر في ذلك فكانت الديلم أقرب أهل الشرك إلى الاسلام.»[2]

این روایت ظهور دارد در اینکه اصل اینست که باید به بلد شرک او را نفی کنند منتها حضرت ملاحظه می فرمودند و در بلاد شرک، آن بلدی که بیشتر أقرب به اسلام بود را انتخاب می کردند.

أقرب به إسلام بودن 2 جهت دارد:

1: اینکه در آنجا مسلمین بیشتر زندگی می کنند.

2: اینکه آنها اعتقاداتی دارند که در میان عقائد باطله و کفر، این عقیده به اسلام نزدیک تر است.

این 2 می توانند وجه این تعبیر باشند، علی أیّ حالٍ بلد نفی باید أقرب از سائر بلاد به اسلام باشد، پس این روایت أصل ِ اینکه نفی به بلد شرک است را دلالت دارد.

از حیث سند هم این روایت معتبره است بلکه بر وجهی صحیحه است، وجه معتبره بودن این روایت به لحاظ موسی بن بکر است که ایشان از مشاهیر است و بعضی از روایات هم مشعر به مدحش است، بعضی از بزرگواران شهادت دادند در طریقی که ایشان نقل کرده، به صحّت روایت، که اگر ما این را قبول کنیم این روایت صحیحه می شود.

موثقه ابی بصیر

این روایت أدلّ از روایت قبل است:

« وعنه (یعنی محمّد بن الحسن)، عن الحسين بن سعيد، عن الحسن (حسن بن علی بن فضّال)، عن زرعة، عن سماعة عن أبي بصير قال: سألته عن الانفاء من الأرض كيف هو؟ قال: ينفى من بلاد الاسلام كلّها (این صریح است که از تمام بلاد اسلام او را نفی می کنند)، فإن قدر عليه في شئ من أرض الاسلام قتل (اگر بعد از نفی، او را در بلدی از بلاد اسلام یافتند، باید کشته شود) ولا أمان له حتى يلحق بأرض الشّرك.»[3]

این روایت و روایت قبلی اطلاق دارند و شامل تمام موارد می شوند، چون سؤال از «إنفاء» بود، بلکه عموم هم شاید داشته باشد چون دارد حدّ نفی بیان می کند.

سؤال: حدّ «قتل» قرینه ی داخلیه نمی شود که این حدّ زانی نیست بلکه حدّ محارب است ؟

جواب: خیر قرینه داخلیه وجود ندارد و اطلاق دارد.

روایات مقابل که خدمت شما عرض می کنم در باب 4 از ابواب حدّ نفی محارب است.

روایت أوّل:

« محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن عمرو بن عثمان، عن عبيد الله المدايني، عن أبي الحسن الرضا عليه السلام في حديث المحارب قال: قلت: كيف ينفى؟ وما حدّ نفيه؟ قال: ينفى من المصر الذي فعل فيه ما فعل إلى مصر غيره (یعنی شهر دیگر که اطلاق دارد أعم از بلاد اسلام و بلاد کفر)ويكتب إلى أهل ذلك المصر أنه منفى فلا تجالسوه ولا تبايعوه ولا تناكحوه ولا تواكلوه ولا تشاربوه، فيفعل ذلك به سنة، (یک سال با او اینطور معامله می شود) فان خرج من ذلك المصر إلى غيره كتب إليهم بمثل ذلك حتى تتم السنة،(اگر جای دیگر هم برود به حاکم دیگر هم همینطور نوشته می شود) قلت: فان توجه إلى أرض الشرك ليدخلها؟(اگر خواست به أرض شرک برود چطور؟) قال: إن توجه إلى أرض الشرك ليدخلها قوتل أهلها.(حاکم با قتال مانع می شود که او به آن أرض شرک برود، اگر آنها او را بردند یا خودش رفت و آنها ممانعت نکردند، حتّی اگر به قتال هم کشیده شود، او را به بلاد مسلمین بر می گردانند)»[4]

سؤال: مصر در لغت به شهر بسیار بزرگ اطلاق می شود، آیا بزرگ بودن شهر موضوعیت دارد؟

جواب: خیر، عنوان شهر است یعنی اسم جنس برای شهر است، در لغت مصر یک اسم عَلَم دارد که همان مصر معهود است ﴿ادْخُلُوا مِصْرَ إِنْ شاءَ اللَّهُ آمِنِينَ﴾[5] ، معنای دیگر آن شهر است در این روایات مصر به معنا بلد است.

این روایت کاملاً در مقابل آن 2 روایت أول است، الان با موردش کاری نداریم که این روایت در محارب است و آن 2 روایت مطلق اند، در جمع بین روایات عرض خواهیم کرد.

در روایت بعدی اینطور آمده:

« ورواه أيضا عن إسحاق المدائني، عن أبي الحسن عليه السلام نحوه إلا أنه قال: فقال له الرجل: فان أتى أرض الشرك فدخلها؟ قال: يضرب عنقه إن أراد الدخول في أرض الشرك.»[6]

این روایت هم صریح است که اگر خواست به أرض شرک برود، گردنش زده می شود یعنی متعیّن در أرض اسلام شده است.

روایت سوّم:

« وعنه، عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن محمد بن سليمان، عن عبيد الله بن إسحاق، عن أبي الحسن عليه السلام مثله إلا أنه قال في آخره: يفعل ذلك به سنة فإنه سيتوب وهو صاغر، قلت: فان أمَّ (یعنی قَصَدَ) أرض الشرك يدخلها؟ قال: يقتل.»[7]

این روایت هم مثل 2 روایت قبلی دلالت دارد.

پس 3 روایت دلالت دارند بر اینکه بلد منفی یقیناً بلد اسلام است و اگر خواست از این بلد اسلام خارج شود و به بلد شرک برود، حاکم جلویش را می گیرد، از اوّل اگر حاکم بفهمد، جلوی او را می گیرد و اگر بعد از اینکه رفت حاکم متوجّه شود، در بعضی روایات دارد که او را می کشد، در بعضی دیگر دارد که با أهل آن بلاد شرک قتال می شود تا او را برگردانند.

طائفه متعارض

اما آن 2 روایت اوّل که خوانده بودیم مطلق اند، صاحب وسائل یک حملی دارد که در ذیل روایت موثّقه سماعه که خواندیم آورده:

«أقول: هذا والذي قبله

یعنی آن 2 روایتی که می گویند نفی به بلد شرک می شود یعنی حدیث 6 و7

لا تصريح فيهما بنفي المحارب فلعل المراد نفى غيره، ويمكن الجمع بتخيير الامام في كيفية النفي،

یعنی می توانیم بگوییم که مقصود از این 2 روایت هم محارب است و حمل کنیم که حاکم مخیّر است که به بلاد شرک نفی کند یا بلاد مسلمین، هرکدام را که حاکم اختیار کرد، اگر او بر خلاف عمل کند، حاکم او را یا به قتال و قتل یا انواع دیگر مؤاخذه می کند وبالحمل على التقسيم

تقسیم یعنی این را بر موارد نفی حمل و تقسیم کنیم، یعنی بعضی از موارد نفی می طلبد که حاکم او را اینگونه نفی کند و این 2 موردی که اطلاق دارند، حمل کنیم بر آن موردی که یستحقّ هذا النوع من النفی که بنده تعبیر می کنم که معیار این باشد که یک جنایتی کرده که خرج بذلک عن ربقة الاسلام مثل باغی و محارب و أمثال ذلک بأن يكون كلّ نفى موافقا للحد الخاص بتلك الحالة، وهذا أقرب.» خود ایشان جمع سوّم را ترجیح دادند و ما هم قائل به همین جمع هستیم، اولین چیزی که به ذهن انسان می رسد همین است فلذا در مورد حدّ نفی زنا اگر خاطرتان باشد هیچ یک از اینها اشاره ای به بلاد شرک ندارد و بر همان بلاد اسلام حمل می شود منتها در بلاد اسلامی ما « أقصی البلاد» را قبول می کنیم به این خاطر که اولاً با غربت بیشتر سازگار است چون در مقام تأدیب و ضیق کردن او است و نفی هم برای همین است، ماهیت نفی اینست که او از اهل و خویشاوند و دوستانش دور شود تا اینکه از این ناحیه درد و رنج و غربت بکشد فلذا این با «أقصی» بیشتر سازگار است.

اگر در بلاد اسلامی باید باشد چون او مسلمان است که مرتکب فسادی شده، بلاد کفر که خودش أفسد الفساد است و با این کار فسادش ادامه پیدا می کند، نفی برای تأدیب او است که اصلاح شود، در بلاد کفر که بیشتر فاسد می شود، این با مثل زنا و أمثال ذلک من الفواحش نمی سازد و ملائمتی با نفی ندارد که او را به بلاد شرک تبعید کند.

3 روایتی که خوانده بودیم که در محارب دلالت بر بلاد اسلام داشت، هر 3 روایت ضعیف اند چون هر 3 روایت ختم به « عبید الله بن إسحاق مدائنی» می شوند که قلیل الروایة است و هیچگونه توثیق و مدحی در رابطه با او وارد نشده است.

عرض ما اینست که این 3 روایت در مورد خودِ محارب هم حجیّت ندارند و فقط همین 2 روایت آخری که خواندیم حجیّت دارند، چون محارب یعنی کسی که « شَهَرَ سیفه فی مقابل المسلمین»، کأنّ او با این کار از ربقه‌ی مسلمین خارج شده فلذا علی القاعده نفی به بلاد شرک با محارب بیشتر سازگار است همانطور که آن چیزی که عرض کردیم که ماهیت نفی برای غربت است و دیگر اینکه جلوگیری از فساد و فحشاء است با زنا مناسب تر است.

پس آن 3 روایتی که در محارب می گوید باید به بلاد اسلامی نفی شود، ضعیف اند و ما هم باید تعبّد به نص کنیم و نمی توانیم این 3 روایت را حجّت قرار دهیم.

بنابراین حمل آخری که صاحب وسائل کردند بهتر است، 2 روایت آخر را حمل بر محارب و ما یشبه بالمحارب مثل باغی کنیم نه بر سائر مواردی که به وسیله ی آن از ربقه ی اسلام خارج نمی شود مثل زانی.

سوال: می توان این خصوصیت را گفت که در محارب وقتی تبعید می شود دیگر برگشتی ندارد اما در زانی بعد از یکسال بر می گردد؟

جواب: خیر، در محارب هم تعیینش به دست حاکم است که چه مقدار باید باشد، در روایت هم داشتیم که محارب تا یکسال در بلد شرک باید بماند و اگر به بلد شرک دیگری رفت باید نوشته شود که با او همانطور برخورد شود، نفی أبد برای محارب نه در نص و نه در فتوا نیامده است و تصریح به نفی أبد نشده است ، اگر چنانچه اجماعی باشد باید ملاحظه کرد و الا از این ادلّه استفاده نمی شود.

با اینکه نفی هم تخییری است و به دست حاکم است اما اگر نفی أبد باشد باید ذکر شده باشد مثل حبس مؤبّد.

پس 3 روایت ضعیف شد، این دو روایت که در سرزمین شرک است درست است ما موردش محارب نیست اما شایسته است که بر مورد محارب حمل کنیم.

مسئله تفریق

نصوص در تفریق بین زوجین فرقی گذاشته نشده است بین اینکه زانی زوج باشد و اینکه زانیه زوجه باشد، همین‌که هر یک از طرفین مطاوعةً اقدام به زنا کنند کافی است و اگر بعد از تزویج و قبل دخول باشد حکم تفرق جای می شود، نصوصی که دلالت دارند:

صحیحه حنان و علی بن جعفر (باب 7 از ابواب زنا)[8] و همینطور موثقه سکونی (وبإسناده عن إسماعيل بن أبي زياد، عن جعفر بن محمد، عن أبيه عليهما السلام قال: قال علي عليه السلام في المرأة إذا زنت قبل أن يدخل بها زوجها، قال: يفرق بينهما ولا صداق لها لان الحدث كان من قبلها.)[9]

چون مرأه اقدام به زنا کرده است صداق به او تعلق نمی گیرد زیرا با اقدام خودش صداق را از بین برده است، اما اگر مرد زنا کند باید نصف مهریه را بپردازد.

موثقه فضل بن یونس

«محمد بن الحسن بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن الفضل بن يونس، قال: سألت أبا الحسن موسى بن جعفر عليهما السلام عن رجل تزوج امرأة فلم يدخل بها فزنت، قال: يفرق بينهما وتحد الحد ولا صداق لها».[10]

موثقه طلحه

«وباسناده عن طلحة بن زيد، عن جعفر بن محمد، عن أبيه عليهما السلام قال: قرأت في كتاب علي عليه السلام إن الرجل إذا تزوج المرأة فزنا قبل أن يدخل بها لم تحل له لأنه زان، ويفرق بينهما ويعطيها نصف المهر.»[11]

بعضی «یفرق» را به معنای ترک مصاحبه و ارتباط بین زوجین به مدت یکسال گرفته اند، اما «لم تحل له» قرینه است که یفرق به معنای طلاق است.

روایت معارض

صحیحه رفاعه با این طایفه از روایات معارضه دارد: «وعن محمد بن الحسن، عن الصفار، عن أحمد بن محمد، عن الحسين ابن سعيد، عن ابن أبي عمير وفضالة بن أيوب، عن رفاعة، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله أيرجم؟ قال: لا، قلت: أيفرق بينهما إذا زنا قبل أن يدخل بها؟ قال: لا» [12]

این روایت صریح در «تزوج و لم یدخل بها و زنا» است که حضرت فرمود که تفریق لازم نیست.

صاحب وسایل چند روایت را بر استحباب طلاق حمل کرده است زیرا روایت رفاعه صریح در عدم جواز طلاق است. عرض ما این است که این حمل صحیح نیست و خلاف متبادر عرفی و مقتضای صناعت است، زیرا اگر در مقابل این امر به تفرق، متضمن جواز بود می توان آن را حمل بر استحباب کرد، اما چون نهی است سازگار با استحباب ندارد زیرا اقل نهی کراهت است و کراهت با وجوب سازگاری ندارد و تعارض مستقر است لذا جای حمل بر استحباب نیست.

سوال: شاید مراد صاحب وسائل اینست که سوال از امام در مقام توهم وجوب است که حضرت می فرماید واجب نیست.

استاد: بعید است. در «یفرق» هم احتمال وجوب دارد و هم احتمال حرمت، زیرا زوجین هستند و تفرق شبهه حرمت هم دارد، اما اینکه بخاطر وجود روایات مخالف بگوییم شبهه توهم وجوب دارد این درست نیست، زیرا به هر حال حکم تفرق مشکوک است و حکم آن را از امام می پرسند، اما اگر این احتمال وجوب به حدی باشد که مرتکز شود مثلا مقتضای قاعده باشد، در این صورت امکان دارد بگوییم توهم وجوب وجود دارد، اما مانحن فیه اینگونه نیست.

فقها تعارض را قبول دارند، صاحب وسایل جمع را اینگونه بیان کرده است: «أقول: هذا وما قبله محمولان إما على استحباب الطلاق، وإما على التفريق مدة النفي لما مضى ويأتي.» [13] روایتی که تفرق دارد حمل بر مدت یکسال می شود، اما روایتی که «لا» دارد تفریق مطلق را نهی کرده است.

عرض ما این است که مقتضای قاعده این است که حمل بر استحباب نمی شود زیرا طرف مقابل در مقام توهم وجوب نیست تا ظهور در جواز داشته باشد لذا هم وجوب و هم حرمت احتمال دارد. اگر نهی را حمل به کراهت کنیم این کراهت با امر سازگاری ندارد، لذا قابل جمع نیستند.

صاحب حدائق کلام شیخ صدوق را اینگونه بیان می کند[14] « و بمضمون هذه الأخبار أفتى الصدوق في كتاب المقنع فقال: و إذا تزوج الرجل المرأة فزني قبل أن يدخل بها لم تحل له لأنه زان، و يفرق بينهما و يعطيها نصف الصداق»...و نقل بعض مشايخنا المحققين من متأخري المتأخرين عن الشيخ المفيد و سلار و ابن البراج و ابن الجنيد و أبي الصلاح أنه ترد المحدودة في الفجور (یعنی طلاق)، و يمكن أن يكون مستندهم هذه الأخبار، و المشهور بين المتأخرين عدم الفسخ و التفريق هذا(مشهور این است که تفرق به معنای طلاق نیست).

و قد ورد ما يناقض هذه الأخبار فيما دلت عليه من هذه الأحكام (حدیث رفاعه)و به أفتى الصدوق في علل الشرائع حيث قال- بعد إيراد حديث طلحة المذكورة-: و الذي افتى به و أعتمد عليه في هذا الباب ما حدثني به محمد بن الحسن (رحمه الله) عن محمد بن الحسن الصفار عن أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسين بن سعيد عن ابن أبي عمير و فضالة بن أيوب عن رفاعة قال: «سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يزني قبل أن يدخل بأهله، أ يرجم؟ قال: لا قلت: يفرق بينهما إذا زنى قبل أن يدخل بها، قال: لا» و هو كما ترى صحيح السند صريح الدلالة فيما قلناه، و العجب من اختلاف فتوى الصدوق في هذه المسألة كما عرفت (ایشان تعجب می کند زیرا شیخ صدوق مثل شیخ طوسی کسی نیست که در کتب مختلف اختلاف فتوا داشته باشد)، فإنه غير معهود من قاعدته، و لا موجود في طريقته و عادته.

(صاحب حدائق روایت رفاعه را تایید می کند:) و مما يؤيد العمل بهذا الخبر ظهور مخالفة هذه الأخبار المقابلة له لما قدمناه من الأخبار، و ما يأتي في القسم الثالث، فإن الأخبار المتقدمة منها ما دل على جواز تزويج المشهورة بالزنا مع العلم بالتوبة (کسی که مشهور به زناست است جایز است تزویج کند، حال یکبار زنا کرده تفریق واجب می شود؟ پس سایر نصوص موید می شود که تفریق واجب نیست)، و منها ما دل على جواز التزويج بغير المشهورة (کسی که مشهور به زنا نیست ) و إن لم يعلم منها توبة.

و الأخبار الآتية قد دلت على جواز تزويج من زنى بها سابقا بشرط ظهور التوبة، و جملة منها مطلق في الجواز، و الجميع دال على جواز تزويج الزانية إما مع شرط التوبة أو مع عدمه، و حله من غير أن يترتب عليه شيء، فكيف يترتب على هذا الزاني و إن كان مرة واحدة قبل الدخول هذه الأحكام المغلظة من وجوب التفريق، و بطلان النكاح، و أن يحلق رأسه، و ينفى من بلده سنة و نحو ذلك... و يقرب عندي احتمال خروج هذه الأخبار مخرج التقية، فإن ما اشتملت عليه من هذه الأحكام المغلظة لا يوافق مقتضى قواعد الشريعة السمحة السهلة المبنية على التخفيف، سيما مع مقابلتها بما هو أكثر منها عددا و أصح سندا من الأخبار المشار إليها. [15]

ایشان سه مورد را بیان می کند: 1- زناکار مشهوره با توبه 2-زناکار غیرمشهوره بدون توبه 3- زناکاری که با کسی که قبلا با او زنا کرده ازدواج کند. ایشان با بیان این سه مورد استبعاد می کند که تفرق واجب باشد و بحث حمل بر تقیه را هم محتمل می دانند.

نتیجه: ما عرض می کنیم که در احکام توقیفی قیاس صحیح نیست. در ضمن مقتضی صناعت این است که پنج روایت مشهور را باید مقدم کرد و با شهرت روایی یک طائفه نوبت به حمل بر تقیه و تقدم طائفه مخالف عامه نمی رسد همانطور که شیخ صدوق در المقنع فتوا داده است. (البته فقها تصریح به مخالفت عامه نکرده اند و حتی شیخ طوسی هم این مخالفت را بیان نکرده است. البته مبنای صاحب حدائق این است که به محض تعارض می توان حمل بر تقیه کرد هرچند مذهب عامه احراز نشود زیرا حضرات معصومین برای حفظ خون شیعیان، احکام را مختلف بیان می کردند، اما ما تقیه به این عرض عریض را نمی پذیریم.)