درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/حد غیرمحصن/-

« الخامس: الجلد و التغريب و الجزّ، و هي حدّ البكر، و هو الذي تزوّج ولم يدخل بها على الأقرب.

مسألة 3 : الجزّ: حلق الرأس، ولا يجوز حلق لحيته ولا حلق حاجبه والظاهر لزوم حلق جميع رأسه، ولا يكفي حلق شعر الناصية.

مسألة 4 : حدّ النفي سنة من البلدة التي جلد فيها، وتعيين البلد مع الحاكم. ولو كانت بلدة الحدّ غير وطنه لا يجوز النفي منها إلى وطنه، بل لا بدّ من أن يكون إلى غير وطنه. ولو حدّه في فلاة لا يسقط النفي، فينفيه إلى غير وطنه. ولا فرق في البلد بين كونه مصراً أو قرية.»[1]

جز الشعر

در 2 روایت صحیحه، یک مرتبه جز الشعر آمده و یک مرتبه حلق الرأس آمده، جز به معنای قطع کردن و بریدن است، حلق هم به معنای تراشیدن است، جز می تواند أعم باشد، مثلاً از بیخ هم اگر بزند، جز بر آن صادق است و اگر بتراشد و از بیخ هم نباشد، باز هم جز بر آن صادق است، جز الشعر اعم است و شعر هم شامل لحیه می شود و هم شامل شارب می شود، جلوی سر را هم شامل می شود یعنی طبیعی جز الشعر، تراشیدن و زدن مو از هر جای بدن را شامل می شود، متعارف این است،که موی جاهایی که ظاهر است و شخصیت اشخاص به آن است، را بزنند.

کلمات اصحاب؛ متن جواهر :

« ( وأما الجلد والتغريب فيجبان على الذكر غير المحصن ) وكذا الجز فـ ( ـيجلد ) حينئذ ( مائة ويجز رأسه ويغرب عن مصره»[2]

در کلمات اصحاب همین «یجز رأسه» آمده است اما از بعضی از اصحاب نقل شده که گفتند باید موی جلوی سر زده شود، متن جواهر را ملاحظه بفرمایید:

« وجز الشعر في الثاني محمول على ما في الأول من حلق الرأس

2 روایت را آورد که روایت اول حلق الرأس داشت و روایت دوّم جز الشعر، بعد گفته این جز الشعر محمول بر همان حلق الرأس است که در روایت اول آمده، ما آن 2 روایت را خواندیم، یکی صحیحه حنّان بود و دیگری صحیحه علی بن جعفر بود، در ادامه می فرماید:

لا ما يشمل جز اللحية ونحوها بل لعله المتبادر منه

جز الشعر هم که گفته می شود علی الاطلاق بر همان جز شعر الرأس گفته می شود، در عقوبت ها غالب این است یعنی موی سر را می زنند، به هر حال ایشان می گویند چون در روایت اول حلق الرأس دارد، جز الشعر حمل بر آن می شود.

ولذا منع الأصحاب من غيره ، بل عن ظاهر المقنعة والمراسم والوسيلة تخصيصه بشعر الناصية ،

جلوی مو گفتند، ایشان یک دلیلی برای این قول ذکر می کنند:

ولعله لأصالة البراءة من الزائد

اصل حلق الرأس یک طبیعی است، اگر موی جلوی سر را بزند آیا حلق الرأس صدق می کند یا خیر؟ جز الشعر که قطعاً صدق می کند، حلق الرأس هم چون روی رأس واقع شده، صادق است، در بقیه شک داریم که آیا واجب شده یا خیر، اصل برائت است زیرا شک در اصل تکلیف داریم، به عبارت دیگر این یک خطاب یدور بین الأقل و الاکثر که ما باید به اقل تمسّک کنیم و در اکثر، نص مبهم و مجمل می شود و از حجیّت ساقط است و کأن لم یکن محسوب می شود لذا مجرای اصل برائت می شود.

سوال: جز الرأس حاکم نیست؟

جواب: این سخن مبنی بر اینست که این بزرگوار از نص همین را استظهار کرده باشد یعنی صدق حلق الرأس فی الجمله، سخن این بزرگواران مبنی بر این استظهار است، البته ما آن را قبول نکردیم و داریم کلام جواهر را توجیه می کنیم.

وزيادة اختصاصها بالشناعة ،

یعنی اگر ما حلق الرأس را به شعر ناصیه اختصاص دهیم، مقداری شنیع تر است چون تراشیدن کل سر معمول است پس رسوایی زیادی ندارد اما اگر چنانچه فقط ناصیه تراشیده شود و باقی موی سر باشد، این شناعت دارد، البته امروزه زیاد شناعتی ندارد، بعضی شخصیت خودشان را در غربی تراشیدن موهایشان می دانند.

لكن ينافيه ظاهر الخبرين المزبورين اللذين هما الأصل في الحكم »

صاحب جواهر می گوید این امر توقیفی است و باید به نص رجوع کرد و ملاک تحلیل نص باشد،اگر تحلیل بر خلاف ظاهر و اطلاق باشد و بعد به خاطر آن تحلیلات، نص را تقیید بزنیم و از ظاهر نص رفع ید کنیم، خلاف میزان اجتهاد است، میزان اجتهاد اینست که هرچیزی که نص فی نفسه در آن ظهور داشت حجّت می شود، کلّ ظاهر حجّة، اگر بخواهید از آن ظاهر دست بکشید باید یک نص دیگری داشته باشیم که نص قبلی را تقیید بزند، متفاهم عرفی از حلق الرأس اینست که کلّ رأس زده شود، اینکه بخشی از سر تراشیده شود متبادر به ذهن از الاطلاق نیست، آن حلق بعض الرأس است.

نعم لم أجد في غيرهما الجز ،

در غیر این 2 روایت، من جز ندیدم

وموردهما في‌ من أملك ولم يدخل ،

که موردش در خود روایت هم بیان شده است.

أما غير المُملَك فلا دليل على جزِّه ، اللهم إلا أن يكون إجماعا، وفي المسالك الاتفاق على وجوب الثلاثة على البكر.»[3]

غرض اینست که در این 2 روایت یکی جز آمده و دیگری حلق آمده، ایشان می گویند حلق الشعر قرینه است که باید جَز را بر حلق الشعر حمل کنیم، ما در اطلاق و تقیید عرض کردیم که اصل بر اینست که اگر مثبتین بودند دلیلی بر این حمل نیست و باید هر یک از اینها کفایت کند.

اما در اینجا چون می دانیم اولاً غرض یکی است و ثانیاً روایت دوّمی که حلق را گفته در مقام تحدید است و متفاهم عرفی و متبادر به ذهن از جز الشعر که در باب عقوبات گفته می شود، همان حلق رأس است، و اینکه در روایت حلق الرأس آورده شده، همان متبادر را تأیید می کند و در مقام تحدید هم هست لذا مفهوم دارد و می شود عدم کفایت حلق لحیه را یا حلق خصوص ناصیه را یا حلق شارب را از آن استفاده کرد

سوال: مگر حلق لحیه حرام نیست پس چطور می شود به حلق لحیه ملتزم شد؟

جواب: اگر از باب عقوبت باشد، به خاطر اینکه شنیع باشد و همه او را به استهزاء بگیرند و بخواهد رسوا شود، ممکن است او را حلق لحیه کنند تا آن مردانگی و وجاهت و شخصیت و أبهتش را از دست بدهد، از باب عقوبت که شد اینطور است.

اینکه وسط موهایش هم تراشیده شود أشد شناعةً است اما خلاف ظاهر نص است فلذا کلام همان فقهایی که حلق الرأس گفتند، درست است و طبق قاعده هم هست.

سوال: شناعت در روایت نیامده، وجهش شناعت نیست!

جواب: شناعت یک مفهوم عرفی است، کسی را که عقوبت می کنند باید یک شکل و هیئتی پیدا کند که در نزد عرف عام آن هیئت شنیع و قابل تمسخر باشد ، عقوبت بدون شناعت حاصل نمی شود، او باید رنج ببرد و هرچه شناعت بیشتر باشد، عقوبت هم بیشتر می شود، عقوبتش یکی به جلدش است و یکی به تراشیدن سرش است و یکی هم اینست که او را تبعید کنند.

سوال: اگر بخشی از مویش زده شد اما خودش کل موهایش را تراشید، عقابی دارد؟

جواب: بله اگر حاکم ببیند که با عقوبت مخالفت می کند حاکم می تواند او را تعزیر می کند.

نکته: ممکن است در زمان ها و مکان های مختلف و بین عرف های مختلف شدّت این عقوبت و شناعت فرق کند و ممکن است در بعضی عرف ها شناعت نداشته باشد لذا آن کسانی که به أشد شناعت استدلال کردند، اشکال به آنها وارد می شود که دارند به یک وجه و حکمت و مستنبط العلّة و تنقیح ملاکی استدلال می کنند، سخن صاحب جواهر درست است، یعنی ما هستیم و ظاهر نص فی کلّ زمانٍ بلافرقٍ، این عقوبتی است که شارع تعیین کرد.

البته غالباً اینطور است که کسی که مو داشته، اهل محل ببینند موهایش تراشیده شده، عقوبت است، مگر اینکه کسی بوده باشد که همیشه موهایش را می زده و یکدفعه فقط بلند شده، ما باید اگر مو داشت، موهایش را بزنیم و تعبّداً بالنص به آن عمل کنیم، باقی عقوبات هم در جای خود محفوظ است، غالب اینست که شناعت دارد.

اختصاص حد جمع به بکر

بحث در ذیل کلام صاحب جواهر است که گفته: « وفي المسالك الاتفاق على وجوب الثلاثة على البكر»، در جاهای دیگر هم ظاهر کلمات اصحاب در بکر است. ظاهرش کلام ایشان اینست که ادعای اتفاق در مورد بکر است، در متن تحریر هم بعداً می آید که در بکره هست یا خیر، محل اختلاف است.

*عرض ما اینست اگر اجماعی هم باشد، مدرکی است، ما در نصوص بکر و بکره داریم، در بعضی نصوص بکر داریم و در بعضی دیگر بکر و بکره داریم، شاید دلیل آن بزرگوارانی که بکر گفتند همان نصوصی است که در آنها لفظ بکر آمده، اما در عین حال چند روایت داریم که بکر و بکره هم دارد:

صحیحه محمد بن قیس

« وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي نجران، عن عاصم بن حميد، عن محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام في الشيخ والشيخة أن يجلدا مائة، وقضى للمحصن الرجم، وقضى في البكر والبكرة إذا زنيا جلد مائة، ونفى سنة في غير مصرهما، وهما اللذان قد أملكا ولم يدخل بها.»[4] در این روایت جلد و نفی را برای هم بکر و هم بکره دارد.

روایت حلبی

« وعنه عن ابن أبي عمير، عن عبد الرحمن وحماد، عن الحلبي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: في الشيخ والشيخة جلد مائة، والرجم، والبكر والبكرة جلد مائة، ونفى سنة.» [5]

صحیحه عبدالرحمن

«وباسناده عن محمد بن الحسن الصفار، عن الحسن بن الحسين اللؤلؤي عن صفوان بن يحيى، عن عبد الرحمن، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: كان علي عليه السلام يضرب الشيخ والشيخة مائة ويرجمهما، ويرجم المحصن والمحصنة، ويجلد البكر والبكرة، وينفيهما سنة. [6]

روایات اختصاص به بکر

صحیحه حنان

«محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد، عن علي بن الحكم، عن سيف بن عميرة، عن حنان قال: سأل رجل أبا عبد الله عليه السلام وأنا أسمع عن البكر يفجر وقد تزوج ففجر قبل أن يدخل بأهله؟ فقال: يضرب مائة ويجز شعره وينفى من المصر حولا ويفرق بينه وبين أهله.»[7]

صحیحه علی بن جعفر

«وعنه عن بنان بن محمد، وموسى بن القاسم، عن علي بن جعفر، عن أخيه، موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن رجل تزوج امرأة ولم يدخل بها فزنى ما عليه؟ قال: يجلد الحد ويحلق رأسه ويفرق بينه وبين أهله وينفى سنة»[8]

هر دو روایت جمع حد در مورد بکر است.

اما جمع بین نفی و جلد، در مورد بکر و بکره داریم. در مورد نفی، فقها مخالفت کردند در مورد نفی بکره و تعلیل کرده اند که مرأه عورت است و در غربت واقع شود فساد دارد.

کلام صاحب مسالک: «و عللوا عدم تغريبها بأنها عورة يقصد بها الصيانة و منعها عن الإتيان بمثل ما فعلت، و لا يؤمن عليها ذلك في الغربة (در غربت امنیت ندارد). و هذا التعليل لا يقابل النصّ (این تعلیل نمی تواند در مقابل نص واقع شود، اجتهاد درمقابل نص است) ، و إنما يتّجه مؤيّدا للحكم و حكمة له. (فقط موید برای حکم و حکمت است.)[9]

صاحب جواهر هم اشکال کرده است :

«بل وكذا ما قيل من أن الشهوة غالبة فيهن والغالب أن انزجارهن عن الزناء لاستحيائهن من الأقارب والمعارف (آشنایان و دوستان) ووجود الحفاظ لهن من الرجال (شوهر و خویشان حصار او هستند) وبالتغريب تخرج من أيدي الحفاظ لهن من الرجال ويقل حياؤهن (بعد از تغریب حافظش را از دست می دهد و حیاء او کم می شود) لبعدهن من أقاربهن ومعارفهن ، وربما اشتد فقرهن (فقیر می شود) فيصبر مجموع ذلك سببا لانفتاح هذه الفاحشة العظيمة عليهن ، وربما يقهرن عليه إذا بعدن من الأقارب والمعارف ، (ایشان هم این دلیلها را رد می کند) إذ الجميع كما ترى لا يصلح دليلا شرعيا ، ومن هنا توقف فيه في المسالك ، وقال :«ان تم الإجماع وإلا كان مقتضى النص ثبوته عليها كما هو خيرة ابني أبي عقيل والجنيد » ولكن فيه أن النص المزبور مع أنه غير صريح معارض بالإجماع المزبور المعتضد بالشهرة العظيمة وبالأصل وغيره ، فلا ريب في أن الأصح عدم التغريب فيها ، والله العالم.[10]

مشهور قائلند که نفی و تغریب برای مرأة نیست و با نص مخالفت کرده اند، صاحب جواهر می گوید کلام ایشان اجتهاد در مقابل نص است.

مقتضی تحقیق جمع بین حدین در مورد بکر و بکره است که نصوص مستفیضه بر آن دلالت می کند البته مادامی که تغریب موجب فساد نشود چون لازم است که تغریب به گونه ای صورت بگیرد که مانع فساد شود مثلا حاکم حکم به تغریب می دهد و اقرباء را موظف می کند که مواظب او باشد، خرجش را هم بدهند یا اینکه برای او مراقب بگذارند.

غرض تشریع برای جلوگیری از فساد است و اگر تغریب موجب فساد شود، قطعا نص شامل این موارد نمی شود زیرا نقض غرض تشریع است.