درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد رجم/-

« الثالث: الجلد خاصّة، و هو ثابت على الزاني غير المحصن إذا لم يملك؛ أي لم يزوّج، وعلى المرأة العاقلة البالغة إذا زنى بها طفل؛ كانت محصنة أو لا، وعلى المرأة غير المحصنة إذا زنت.»[1]

الجلد خاصة وهو ثابت على الزاني غير المحصن إذا لم يملك أي لم يزوج

در حد غیرمحصن اتفاق نص و فتوا است و هیچ اختلافی نیست، البته باز هم به آن اشکال می شود زیرا در «من لم یتزوّج» به مشهور نسبت داده شده و حتّی بر آن ادعای اجماع هم شده که بین عقوبات ثلاثه جمع می شود بنابراین خود اینکه زانی غیر محصن فقط جلد می شود محل دغدغه می شود.

سوال: الجلد خاصّة نسبت به جز و غیره نیست بلکه در مقابل رجم است، یعنی زانی غیرمحصن رجم نمی شود.

جواب: بله می توان گفت که: قوله الجلد خاصّة، إذا کان مراده عدم ثبوت الرجم فیصح، و الا ففیه خلاف بل نُسِبَ إلی المشهور الجمع بین الجلد و التغریب و الجز.

صاحب جواهر 2 قول را در مقام نقل می کند: مشهور همان قول اوّل است یعنی مطلق است چه اینکه غیر متزوّج باشد یا اینکه تزوّج و لم یتحقّق الإدخال که بین عقوبات ثلاثه جمع می شود.

وعلى المرأة العاقلة البالغة إذا زنی بها طفل کانت محصنة أو لا

چه محصنه باشد و چه محصنه نباشد جلد می شود.

و على المرأة غير المحصنة إذا زنت.

در غیر محصن فرقی بین زن و مرد نیست و شامل بکر و بکره هم می شود.

در این مرأة محصنه ای که زنی بها طفل که فقط جلد می شود، این خلاف قاعده است، بنابر قواعد اوّلیه شخص عاقل و بالغ که به اختیار زنا کرده، چه زن و چه مرد حدّش رجم است پس اطلاقات شامل این مورد هم می شود، امّا نص صحیح داریم که اگر آن کسی که به این مرأة عاقلة بالغة زنا کرده، غیر بالغ و طفل باشد، این زن فقط جلد می شود، نصّ صریح در این مسئله وجود دارد نه ظاهر و آن صحیحه أبی بصیر است:

«محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد جميعا، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب الخزاز، عن سليمان بن خالد، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام في غلام صغير لم يدرك ابن عشر سنين زنى بامرأة، قال: يجلد الغلام دون الحد، (کمتر از 100 ضربه شلاق می خورد چون صبیّ است و حدّ ندارد و فقط تعزیر می شود.) وتجلد المرأة الحد كاملا، (زن تازیانه به اندازه حدّ می خورد که 100 ضربه است، تا اینجا ظهور بود چون مرأة أعمّ از محصنة و غیر محصنة است و ممکن بود ما این روایت را حمل بر غیر محصنة کنیم، اما ذیل روایت صریح است.) قيل: فان كانت محصنة؟ قال: لا ترجم، لانّ الذي نكحها ليس بمدرك، ولو كان(الزانی) مدركا رجمت(المرأة).»[2]

ذیل این روایت صریح است.

نظیر این صحیحه، صحیحه أبی مریم است:

« وعنه، عن أحمد، عن ابن فضال، عن ابن بكير، عن أبي مريم قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام في آخر ما لقيته عن غلام لم يبلغ الحلم وقع على امرأة وفجر بامرأة، أي شئ يصنع بهما؟ قال علیه السلام: يضرب الغلام دون الحد، ويقام على المرأة الحد،...»[3]

این فقره دقیقاً بر وِزان صحیحه أبی بصیر است یعنی غلام کمتر از 100 ضربه تازیانه زده می شود پس اینجا از لفظ حدّ همان جلد اراده شده، این قرینه است که مقصود از «الحدّ» در «یقام علی المرأة الحدّ» همین حدّی است که در صدر این صحیحه آمده، مضافاً به اینکه خودِ صحیحه أبی بصیر هم صریح در این معنا است فلذا صاحب جواهر گفته که این روایت هم به همان معنا است، صاحب جواهر اینطور آورده:

«( وكذا المرأة لو زنى بها طفل ) أي لا رجم عليها و إن كانت محصنة لا يخلو من قوة وفاقا لجماعة لصحيح أبي بصير»[4]

اگر ادامه ی کلام ایشان را ملاحظه بفرمایید می بینید این روایت را همان به همان معنای صحیحه أبی بصیر گرفته است.

سوال: اگر غیر محصن باشد و ازدواج هم نکرده باشد، حکمش فقط جلد است؟

جواب: در فرع بعدی خواهد آمد که مشهور بین فقهاء اینست که حکمش 3 عقوبت با هم است و رجم نیست مطلقا یعنی چه ازدواج کرده باشد و لم یدخل و چه اینکه ازدواج نکرده باشد و فرقی هم بین بکر و بکره نیست.

الرابع‌: الجلد و الرجم معاً، و هما حدّ الشيخ و الشيخة إذا كانا محصنين، فيجلدان أوّلًا ثمّ يرجمان. [5]

نصوص مستفیضه بالصراحه بر این مطلب دلالت داشت، چند روایت صحیحه هم بود، شهرت عظیمه هم بر همین است و فقط به یک نفر در ریاض نسبت خلاف داده شده و آن هم عمّانی است که صاحب جواهر به ایشان اشکال کردند و اشکالشان هم وارد است که اصل این نسبت هم ثابت نیست چون عمّانی به طور مطلق محصن گفت که أعم از شیخ و شیخه و شاب و شابّه است، در نصوص هم محصن مطلق آمده و از آن اراده ی شیخ و شیخه شده است، فلذا این استفاده از کلام عمّانی که ایشان مخالف است، درست نیست.

الخامس‌: الجلد(تازیانه) و التغريب(تبعید) و الجزّ(تراشیدن سر یعنی از بیخ زدن به خلاف حلق)، و هي حدّ البكر، و هو الذي تزوّج و لم يدخل بها على الأقرب.» [6]

اگر به متن نگاه کنید، گمان می کنید فقط مربوط به بکر است و بکره اینطور نیست لکن هر دوی اینها یکی است، در صحیحه محمد بن مسلم خوانده بودیم: البکر و البکرة هما اللذان أملکا و لم یدخل بها، تزوّج کردند أما دخول انجام نشد.

کلام اینست که بین اصحاب اختلاف شده، جاعتی که به مشهور نسبت دادند، قائل به اطلاق هستند یعنی فرقی بین این موردی که در کلام ماتن آمده نیست یعنی این کلامی که ایشان گفتند طبق بیان صاحب جواهر بر خلاف مشهور می شود، بعضی هم گفتند که اطلاق أشهر است چه لم تزوّج أو تزوّج و لم یدخل، در کلام صاحب جواهر این اطلاق گاهی به أشهر و گاهی به مشهور نسبت داده شده، ولی در مقابل هم که متن باشد، آن هم به شهرت نسبت داده شده حتّی طرفین دعوای اجماع هم کردند، متن جواهر را ملاحظه بفرمایید:

«( وأما الجلد و التغريب فيجبان على الذكر غير المحصن ) وكذا الجز ( فــيجلد ) حينئذ ( مائة و يُجَزُّ رأسه و يغرب عن مصره عاما مملّكاً أو غير مملك -چه متزوّج باشد چه غیر متزوّج- ) وفاقا لظاهر المحكي عن العماني و الإسكافي و الحلبي و صريح المحكي عن المبسوط و الخلاف و السرائر، بل في المسالك نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل عن غيرها إلى الشهرة (به مشهور نسبت داده شده است چه متزوج باشد و لم یدخل، و چه تزوج نکرده باشد) بل عن ظاهر السرائر و صريح الخلاف الإجماع عليه (تا اینجا در مورد ذَکَر است) و قيل و القائل الشيخ في صريح النهاية و ابنا زهرة وسعيد و الكيدري في ما حكي عنهم ( يخص التغريب بمن أملك (تملک یعنی تزوج، کنایه از ازدواج و در اختیار قرار گرفتن است چه ملک یمین باشد و چه ازدواج باشد )، و لم يدخل) بل قيل : هو ظاهر الصدوق و المفيد و سلار و ابن حمزة و في تحرير الفاضل دعوى الشهرة عليه و اختاره فيه (دو طرف ادعای شهرت و اجماع کرده اند) ، و في المختلف و ولده في الإيضاح و أبو العباس (ابو العباس دوتا داریم، یکی بقباق که راوی است. اینجا ابوالعباس صیرافی است که از اقدم قدمای فقهاست که از شیخ مفید هم مقدمتر است و کتابش المقتصر است) في المقتصر بل عن ظاهر الغنية الإجماع عليه و هو مبني على أن البكر الذي هو عنوان هذا الحكم في معقد إجماع المسالك و في غيره كما ستسمع ما هو(در مقام سوال است که تفسیر بکر چیست) و الأشبه الأشهر، بل المشهور، بل سمعت الإجماع على ما يقتضيه أنه عبارة عن غير المحصن و إن لم يكن مملكا (نظر صاحب جواهر، اشهر اعم از مزدوج و لم یدخل و غیرمزدوج است.) ....[7]

کلام صاحب ریاض:

«و اختلف الأصحاب في تعريف (البكر) من هو فقيل: الذي (من ليس بمحصن) مطلقا (دخول واقع نشده، چه اینکه ازدواج کرده و دخول نکرده و چه اینکه ازدواج نکرده است) ، كما في صريح المبسوط و الخلاف و السرائر و ظاهر العماني و الإسكافي و الحلبي، و اختاره أكثر المتأخرين كما في المسالك، بل المشهور كما في غيره، و ظاهر السرائر و صريح الخلاف كونه مجمعا عليه بين الطائفة. و هو الحجة; .... و قيل كما عن صريح النهاية و الجامع و الغنية و الإصباح و ظاهر المقنع و المقنعة و المراسم و الوسيلة أنه (الذي أُملِك) و عقد له (املک یعنی عقد له، زیرا مُنشِإ عقد نکاح مرأة است و زوج ملِّک له و اُملِک له و زُوِّج له است) أو عليها دواما (ولم يدخل) وادعى في التحرير عليه الشهرة واختاره فيه ، وفي المختلف وولده في الإيضاح وأبو العباس في المقتصر»[8]

در کلام صاحب ریاض قسم اول مشهور است.

از کلام صاحب ریاض و صاحب جواهر مشخص می شود:

1-قول به اطلاق مشهور و اکثر قائلاً است، قول تزوج و لم یدخل، در حد مشهور نیست شاید اشهر باشد.

2-بحث در اینجا اناطه به تعریف بکر شده است.

عرض ما این است که این اناطه در دو فرض صحیح نیست، در فرض اول که در نصوص بکر و بکره آمده است و لفظ غیرمحصن نیامده باشد، باید ببینیم که مراد امام از بکر و بکره چیست؟ هر طور که تفسیر شد همان موضوع حکم می شود. کلام ایشان با این فرض موافق است، در این فرض هم کلام ایشان درست نیست زیرا در صحیحه قیس حضرت بکر و بکره را تعریف کرده است« الذین املکا و لم یدخل بها»، این تعریف حاکم بر همه نصوصی است که بکر و بکره در آن آمده است.

در فرض دوم، در نصوصی که غیرمحصن است و قبل ازدواج است، عنوان غیرمحصن آمده باشد، اینجا بستگی به تفسیر غیرمحصن دارد و بگوید که تزوج و لم یدخل، غیرمحصن است، همانطور که گذشت که زوجی که ازدواج کرده و دخول نکرده است حد رجم نمی خورد، پس این هم اناطه به عنوان بکر و بکره نکرده است.