درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد قتل/-

« للحدّ أقسام:

الأوّل : القتل، فيجب على .... و يقتل الذمّي إذا زنى بمسلمة مطاوعة أو مكرهة؛ سواء كان على شرائط الذمّة أم لا، والظاهر جريان الحكم في مطلق الكفّار فلو أسلم هل يسقط عنه الحدّ أم لا؟ فيه إشكال؛ و إن لا يبعد عدم السقوط. وكذا يقتل من زنى بامرأة مكرهاً لها»[1]

حد زنای مکره/ نائم/ صغیره

یکی از فروعی که در بحث ثبوت حدّ قتل بر کسی که اکراهاً به مرأة زنا کرده باشد، مطرح است اینست که: زن در حال خواب یا بیهوشی باشد و مرد با او زنا کند، در اینصورت بین أصحاب اختلاف شده، شیخ طوسی این زن را به مکرهه ملحق کرده و حدّ قتل را بر این مرد ثابت می داند، لکن محقق بر ایشان اشکال کردند. حاصل اشکال محقق اینست که: متیقّن از نصوص و اجماع حد قتل خصوص زنای به مرأة مکرها لها است، در حالی که شیخ طوسی این قسم را هم داخل در اجماع کرده است و لکن دلالتی از نصوص نداریم که نائمه را ملحق به مکرهه کند.

صاحب حدائق هم کلام محقق را ترجیح داده و گفته « و هو جیِّد» به لحاظ اینکه نصوص مقام دلالت ندارند.

عرض ما اینست که این کلام درست نیست زیرا دلالت نصوص درباره نائمه هم ثابت است زیرا که غصب و اغتصاب یک عنوان عرفیه محضه است و مخترعه و تأسیسی و مستنبطه نیست، در نائمه هم غصب الفرج صادق است زیرا اصل غصب همانطور که خلیل و دیگران گفتند «أخذ الشیء ظلما و قهرا» است و در اینجا هم «أخذ البُضع» و «الاستیلاء علی البُضع عن ظلمٍ و قهرٍ» است.

از طرفی ظلم است زیرا زن در حال خواب بوده و نتوانسته هیچ دفاعی از خودش کند، این ظلم است.

قهر هم هست به این خاطر که وقتی اختیاری از خود ندارد، شخص مقابل، قاهر بر او است.

فلذا چون مرأة در حال نوم و در حال بیهوشی و غشیان از خودش اختیار ندارد، مطاوعه بر او صادق نیست چون همان مصب اجماع فقهایی که ایشان می گویند زن مکرهه باشد آن را در مقابل مطاوعه گفته اند: مکرهةً لا مطاوعةً، مطاوعه در مانحن فیه به هیچ عنوان محقق نیست چون عنوان مطاوعه آنجایی است که شخص اختیار داشته باشد و موافق و تابع باشد، اما در اینجا که چون هوش و اختیار ندارد فلذا مطاوعه منتفی است.

مضافاً به اینکه در نصوص مقام هم لفظ غصب آمده، در صحیحه ی جمیل اینطور دارد:

«وعن أبي علي الأشعري، عن محمد بن عبد الجبار، عن علي بن حديد عن جميل، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في رجل غصب امرأة فرجها، قال: يضرب ضربة بالسيف بالغة منه ما بلغت.»[2]

یا در صحیحه زراراه آمده:

«وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل، عن زرارة، عن أحدهما عليهما السلام في رجل غصب امرأة نفسها، قال: يقتل»[3]

در مانحن فیه این غصب صادق است، از اینجا معلوم می شود که در بعضی از نصوصی هم که اکراه آمده، آن اکراه موضوعیت ندارد بلکه به عنوان اینکه مصداق غصب است وارد شده است چون ما می دانیم جایی غصب صادق است ولی اکراه صادق نیست، در نصوص ما عنوان غصب آمده و جایی که غصب صادق باشد کافی است.

در مورد زنی که در حال خواب است یا در حال غشیان است، غصب صادق است همانطور که اگر مال او را کسی بگیرد، غصب صادق است مثلاً شخصی خواب است و کسی مال او را بگیرد، اینجا هم غصب صادق است، در اینجا هم همینطور است، یعنی غصب أعم از ظلم و قهر است.

در نصوص غصب آمده است پس اکراه موضوعیت ندارد چون همیشه ملاک موضوع أعم (غصب) است.

مع ذلک در حدائق اینطور آمده:

«الحق الشيخ(طوسی) بالمكرهة النائمة، قال في المعتبر: و نحن نساعده على المكرهة وقوفا على ما ادعاه من إجماع الإمامية،(اجماعی که ایشان گفتند قبول داریم) أما النائمة فلا(شیخ در اجماع گفته که نائمه هم ملحق به مکرهه است اما ما این را قبول نداریم) لأن في الإكراه نوعا من تهجم ليس موجودا في النائمة،(زیرا در اکراه نوعی هجوم أخذ شده اما در نائمه چنین چیزی نیست زیرا باید هجومی باشد و او نتواند از خودش دفاع کند تا اکراه صاق باشد، عرض ما اینست که در نصوص غصب آمده) و لأن ذلك ثبت على خلاف الأصل(اصل اینست که حدّ زنا باشد و اینکه بخواهد مطلقا حدّ قتل باشد بلافرق بین المحصن و غیر المحصن، خلاف اصل است، پس ما باید به موضع متیقّن که همان اکراه است اقتصار کنیم) فلا يلزم من ثبوت الحكم هناك(یعنی فی الاکراه) لوجود الدلالة(فی الاکراه) ثبوته(حدّ قتل) هنا(یعنی در نائمه) مع عدمها.(با اینکه در نائمه دلالت نصوص وجود ندارد) انتهى. و هو جيد.»[4]

اشکال بر صاحب حدائق و محقق وارد است زیرا اساس اشکال شما بر شیخ اینست که دلالتی در نص وجود ندارد، اما ما این را قبول نداریم زیرا دلالت نصوص بر نائمه تام است چون زنای با نائمه هم غصب فرجش است، موضع النص هم غصب است که شامل نائمه می شود.

سوال: اگر از خواب بیدار شود چطور؟

جواب: فرض ما در جایی است که از خواب بیدار نشود و اگر بیدار شود از نائمه بودن خارج می شود.

مهر مکرهه

آیا زانی مهر زنی را که اکراه کرده ضامن است یا خیر؟

مشهور گفتند که ضامن است همانطور که در مسالک به مشهور تصریح کرده، اما مسالک یک تعلیلی کرده و آن اینست که ضامن مَهر است به این خاطر که بُضع محترم است، فرض هم اینست که این زن که زناکارو بغی نیست تا گفته شود: لا مَهرَ لبغیٍّ، که در روایت آمده، پس بُضعش محترم است، مَهر المسمّی هم که ندارد زیرا عقدی نیست پس عاری از مَهر به نسبت به این مرد است و لو اینکه ممکن است خودش شوهر داشته باشد و مَهر از آن شوهر داشته باشد، وقتی اینطور شد این مرد باید مهر المثل این بُضع را بدهد.

علاوه بر اینکه آن نصّی هم که دارد « لا مَهر لبغیٍّ» خودش اشعار دارد به اینکه اگر بغی نباشد مهر برای او ثابت است، این حاصل استدلال صاحب مسالک است، عبارت ایشان را ملاحظه بفرمایید:

«هذا(ضمان مهر المثل للمرأة المکرهة) هو المشهور بين الأصحاب، بل لم يذكر كثير منهم فيه خلافا،(بسیاری از اصحاب وقتی این مسئله را بیان کردند اشاره ای به خلاف نکردند کأن تلقّی به اتفاق کردند) لأن مهر المثل عوض البُضع إذا كان(البُضع) محترما عاريا عن المهر،(یعنی نسبت به این مرد متجاوز مهری برایش تعیین نشده و الا ممکن است آن زن شوهر داشته باشد و از آن شوهر مهر داشته باشد) كقيمة المتلف من المال و البضع و إن لم يضمن بالفوات لكنّه يضمن بالتفويت و الاستيفاء، لأنها ليست بغيّا،) مال را اگر تلف کند چطور ضامن است، در اینجا هم بُضعش را تلف کرده، در هیچ خبری نیامده که باید بکارتش را از بین ببرد ولو اینکه در خبر طلحه افتضّ آمده است لکن عرض خواهیم کرد که این از باب مورد است و الا صحیحه عبد الله بن سنان صریح است در اینکه در ضمان مرد، إزاله بکارت شرط نیست) و النهي عن مهر البغيّ يدلّ على ثبوته لغيرها.(آن نصّی هم که می گوید مَهری برای بغیّ نیست در مقام تحدید است و دلالت دارد بر اینکه اگر غیر بغی باشد مهر برایش ثابت است، الاصل فی القید الاحتراز، اگر این دلالت را نداشته باشد لغویت لازم می آید زیرا اگر بغی و غیر بغی یکسان باشند دیگر لامَهر لبغیٍّ معنا ندارد) و القول بعدم ثبوت المهر للشيخ في موضع من الخلاف، محتجّا عليه بنهي النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) عن مهر البغيّ، قال: «و البغيّ: الزانية»(شیخ به همین روایت استدلال کرده بر انتفاء مَهر چون گفته بغیّ یعنی زانیه و این زن هم الان زانیه است) و هو- كما قال ابن إدريس- استدلال عجيب.(این استدلال از «شیخ» عجیب است) و أوجبه في موضع آخر من الخلاف و كذلك في المبسوط ( در همین کتاب خلاف در جای دیگر گفت مهر ثابت است، در مبسوط هم گفته ثابت است) فلذلك(که هم علی القاعده است و هم مشهور به آن قائل شدند و شیخ در خلاف و مبسوط گفته مهر ثابت است) لم يعدّها كثير من مسائل الخلاف(بسیاری از اصحاب این را از مسائل اتّفاقی دانستند و اختلافی ندانستند).»[5]

بعد صاحب جواهر کلام ایشان را نقل می کند و بعد می فرماید ما در یک قسمت سخن ایشان را قبول نداریم، اینکه مشهور گفتند درست است اما اینکه ایشان استدلال کردند به اینکه بُضع محترم است و قیمت دارد و مهر المثل به آن تعلّق می گیرد و بُضع مانند مال است، این سخن درست نیست بلکه دلیل اصلی خبر است که بر ضمان مهر دارد و با فتوای مشهور ضعف سند این خبر جبران می شود. اینکه صاحب مسالک استدلال کرده است که لامهر بغی را قبول داریم که اشعار دارد غیر بغی مهر دارد و مکرهه غیر بغی است پس مهر برایش ثابت است.

کلام صاحب جواهر[6]

« و كيف كان فــيثبت للمكرهة على الواطئ مثل مهر نسائها (نساء قبیله و طائفه« مثل خودش »)على الأظهر الأشهر بل المشهور، بل في المسالك تارة لم يذكر كثير‌منهم الخلاف فيه (در مسالک دو تا تعبیر آورده و مسئله اتفافی دانسته شده است)، وأخرى لم يعدها كثير من مسائل الخلاف لا لما في المسالك (دلیل صاحب مسالک از نظر صاحب جواهر قبول نیست) من أن مهر المثل عوض البضع إذا كان محترما خاليا عن المهر كقيمة المتلف ، والبضع وإن لم يضمن بالفوات لكن يضمن بالتفويت والاستيفاء (فوات یعنی بکارت به هر دلیل زائل شود، تفویت، یعنی کسی با اختیار و عمد بکارت را زائل کند)، ضرورة عدم رجوعه إلى حاصل يعتد به (قیاس این بحث با مال، اساسی در شرع ندارد و گفته شده است که نکاح توقیفی و تعبدی است)، بل لقول علي عليه‌السلام في خبر طلحة المنجبر بفتوى الأصحاب « إذا اغتصب الرجل أمة (امة در مقابل حره است) فافتضها (در بعضی روایات اقتضها دارد، افتضاض و اقتضاض هر دو به معنای ازاله بکارت است) فعليه عشر ثمنها ، فإذا كانت حرة فعليه الصداق » ‌المؤيد ( شاید بخاطر این باشد که از ادات وصف باشد و مفهوم نداشته باشد مخصوصا جایی که معتمد بر موصوف نمی باشد، اما قرینه سیاق و ضرورت شرع در این کلام، تحدید است، هرچند کلام مثل فی الغنم السائمه زکاة است اما چون در شرع ثابت است که زناکار احترامی ندارد و حضرت دو قسم کرده است و چون بغی حرمت ندارد مهر ندارد، پس اگر زناکار نباشد و محترم باشد باید مهر داشته باشد) بمفهوم‌قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : «لا مهر لبغي » ‌بل و بما يفهم من غيره مما ورد في الشبهة وغيرها من ضمان منفعة البضع في غير الزناء ( در وطی به شبهه هم نصوص وارد شده که ضامن است لذا موید اینجا می شود)، فما عن الخلاف والمبسوط من عدم المهر لها للأصل ولأنه لا مهر لبغي واضح الضعف دعوى ودليلا(یک اختلافی بین کلامی که ایشان از مبسوط آورده و تعبیر صاحب مسالک وجود دارد، صاحب مسالک گفته که مهر واجب می شود که حرف صاحب مسالک اضبط است)

و من العجب ما يحكى عنه في المبسوط « إذا استكره امرأة على الزناء فلا حد عليها، لأنها ليست بزانية (تا اینجا موید صاحب مسالک می شود، چون حد ندارد و محترم است، مهر دارد)، وعليه الحد لأنه زان (چون مرد اکراه کرده حد دارد) ، فأما المهر فلها مهر مثلها عند قوم ، وقال آخرون : لا مهر لها ، وهو مذهبنا ، لأن الأصل براءة الذمة(صدر و ذیل کلام صاحب جواهر همخوانی ندارد )» مع أنه قال متصلا به : « والأحكام التي تتعلق بالوطء على ثلاثة أضرب (حکم مربوط به وطی سه قسم است:) أحدها معتبر فيهما ، وهو الغسل ، فالغسل‌ على كل واحد منهما ، والحد معتبر بكل واحد منهما ، فان كانا زانيين فعلى كل واحد منهما الحد ، وإن كان أحدهما زانيا فعليه الحد دون الآخر وأما المهر فمعتبر لها ، فمتى حدت فلا مهر ، وإذا سقط الحد وجب لها » وعنه (در کتاب مبسوط:) أيضا في فصل اجتماع العدتين « والأحكام المتعلقة بالوطء على ثلاثة أضرب ـ إلى أن قال ـ : وضرب آخر يعتبر بالموطوءة ، إن كانت زانية لم يجب ، وإن لم تكن زانية وجب وإن كان الرجل زانيا ، وهو المهر » وعنه أيضا في كتاب الصداق « إن أكره امرأة أو وطأها شبهة فأفضاها وجب المهر والدية (تصریح شده که در زنای مکره، مهر واجب است) » وعنه في الديات « لا مهر لها إن كانت ثيبا للزناء وإن كانت بكرا فلها المهر والدية..... أما إذا كان غيره (اگر شخص دیگری غیر از زانی اکراه کند) فهل المهر عليه أو على المكره؟ مقتضى ما سمعته في كتاب الغصب أن الضمان على المكره الذي هو أقوى من المباشر ، ولكن قد ذكرنا هناك أنه إن لم يكن إجماعا أمكن القول بالرجوع عليه (مقتضی قاعده این است که باید به شخص زانی مراجعه شود و شخص زانی خودش باید به مکره رجوع کند که برخلاف حرف قبلی ایشان است) وإن رجع على الآخر ، هذا كله في المهر. [7]