درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد قتل/-

« للحدّ أقسام:

الأوّل :القتل، فيجب على .... ويقتل الذمّي إذا زنى بمسلمة مطاوعة أو مكرهة؛ سواء كان على شرائط الذمّة أم لا، والظاهر جريان الحكم في مطلق الكفّار فلو أسلم هل يسقط عنه الحدّ أم لا؟ فيه إشكال؛ و إن لا يبعد عدم السقوط. وكذا يقتل من زنى بامرأة مكرهاً لها»[1]

حد زنای ذمّی یا مطلق کافر با زن مسلمان

*مستفاد از کلمات اصحاب اینست که از کافر ذمّی به مطلق کفّار تعدّی کردند و از کلام صاحب ریاض و صاحب جواهر و بقیه روشن می شود که این متسالم بین اصحاب است چون مخالفی در این قضیه نقل نشده است و ما 4 وجه را ذکر کردیم، البته عمده ی آنها 2 وجه است:

1: عمومِ تعلیلی که حضرت به آیه شریفه: ﴿فَلَمَّا رَأَوْا بَأْسَنَا قَالُوا آمَنَّا بِاللَّهِ‌ وَحْدَهُ‌ وَ کَفَرْنَا بِمَا کُنَّا بِهِ‌ مُشْرِکِينَ﴾[2] استدلال کردند و چون «بما کنّا مشرکین» در آیه اعم است و اختصاص به ذمّی ندارد، فقهاء هم فرقی بین ذمّی و غیر ذمّی نگذاشتند، ضعف سند این روایت هم با عمل مشهور جبران می شود.

2: وجه دوم: اتفاق و تسالم بین اصحاب است و مخالفی هم نقل نشده است.

*وجهی که صاحب جواهر بیان کرده بود: «الکفر ملة واحدة» خیلی مورد پذیرش نیست زیرا این عبارت در روایت به این نظر دارد که کفّار از جهات مشترکی که از حیث کفر بینشان است، ملّت واحدة هستند و الا اگر ما مطلق بگوییم «الکفر ملة واحدة» و استدلال کنیم که تمام احکامشان یکی است بنابراین ذمّی هم کافر است و نباید احترامی داشته باشد در حالی که کسی چنین چیزی نگفته است پس معلوم می شود که قطعاً عموم و اطلاق «الکفر ملة واحدة» قابل أخذ نیست.

*از صحیحه حنّان بن سدیر[3] هم نمی توان اطلاق استفاده کرد که یهودی هم شامل ذمّی و هم غیر ذمّی می شود چون وقتی یهودی گفته می شود انصراف به ذمّی دارد زیرا آن زمان یهودی و نصرانی در میان مسلمین زندگی می کردند و تحت شرائط ذمّه بودند و منصرف از آن کفاری است که در بلاد کفر بودند لذا این ادعا که به مطلق کفّار اشاره دارد مشکل است.

*ضعف سند روایت جعفر بن رزق الله هم به عمل مشهور منجبر است، مشهورِ قریب به اتّفاق به این روایت فتوا دادند و ریاض به این قضیه تصریح کرده که دارد:

«و بمضمونه أفتی الشیخان فی المقنعة و النهایة و الحلّی فی السرائر والفاضل في التحرير وشيخنا في الروضة ، ولا خلاف فيه أجده إلا من بعض متأخري متأخري الطائفة»[4]

بنابراین عمل به این روایت بین قدماء و متأخرین اتّفاقی است.

کلام صاحب جواهر:

«أما إذا لم يكن كذلك(اسلام آوردن شخص قبل از قیام بینه و رفع نزد حاکم باشد) بأن أسلم بعد أن كان ممتنعا عن ذلك(بعد از اینکه از گرفتنش و امتناع کرد حقیقتاً توبه کرد) على وجه يظهر كونه حقيقة(ضمیر کونه به اسلام بر میگردد یعنی اسلامش حقیقی است) فقد يقال بسقوط الحد عنه كما احتمله في كشف اللثام لأن الإسلام يَجُبُّ ما قبله ، والاحتياط في الدماء(اولاً اسلام آثار کفر قبلش را ردّ می کند و ثانیاً اینکه در دماء باید احتیاط کرد و اگر شک هم کنیم قاعده ی درء جاری می شود)، وفي كشف اللثام « وحينئذ يسقط عنه الحد رأسا ولا ينتقل إلى الجلد للأصل » لكن في الرياض « هو ضعيف في الغاية لكونه اجتهادا في مقابلة الرواية المعتبرة(صحیحه حنّان می گوید اگر ذمّی زنا کند حدّ قتل بر او جاری می شود، حدیث جعفر هم هست) بفتوى هؤلاء الجماعة المؤيدة باستصحاب الحالة السابقة(قبل اینکه اسلام آورد حدّ بر او ثابت بود، حال که اسلام آورد شک داریم که حدّ قتل مرتفع شده یا خیر، استصحاب حدّ قتل بر او می شود ولو بعد از اسلامش. قبلاً عرض کردیم در مورد حدود الهی و احکام قضائی نمی شود استصحاب جاری کرد و با تکیه بر اصول نمی شود حکم به حدّ قتل کرد) ، وأضعف منه قوله : « في ما بعد ، وحينئذ يسقط عنه الحد » إلى آخره (چرا أضعف است؟) لفحوى ما دل على عدم سقوط الحد مطلقا عن المسلم‌ بتوبته إذا ثبت عليه بالبينة(زیرا مسلمان اگر بعد از بیّنه توبه کند حدّ از او ساقط نمی شود، به فحوا از کافر هم ساقط نمی شود)، وغاية الإسلام أن يكون توبة»(وقتی مسلم بعد از قیام بیّنه توبه کند حدّ از او برداشته نمی شود، کافر هم وقتی اسلام می آورد یعنی از کفرش توبه کرده، این استدلال صاحب ریاض بود که ایشان نقل کردند) ولا يخفى عليك ما فيه(این سخن صاحب ریاض مورد قبول نیست) بعد الإحاطة بما ذكرنا من الخبر المزبور المشهور بين العامة والخاصة(مقصودش حدیث جبّ است) ، بل لا حاصل لقوله : « وأضعف منه » إلى آخره؛ ضرورة(این سخن صاحب ریاض با هیچ وجهی قابل توجیه نیست) أنه المتجه مع فرض سقوط الحد عنه للأصل وغيره (متّجه با فرض سقوط حدّ از او است، اصل یعنی قاعده ی درء)، والقياس على التوبة ليس من مذهبنا(اسلامِ کافر با توبه ی مسلم فرق دارد) مع ظهور الفرق بينهما(فرقش اینست که توبه ی مسلم بعد از قیام بیّنه است اما محل کلام ما که داریم به کشف اللثام اعتراض می کنیم قبل از قیام بیّنه است که در خودِ مسلم هم قبل از قیام بیّنه توبه قبول می شود) على أنه لا يقتضي ثبوت الجلد ، كما هو واضح.»[5]

با این بیانی که داشتیم که قیاس مع الفارق است و این اشکالات وارد نیست، ضعف کلام مرحوم خوئی هم معلوم شد.

مرحوم خوئی عرض کردیم 4 استدلال کردند:

1-اطلاق صحیحه حنّان.

عرض کردیم این روایت نظر به اسلام و توبه اش قبل قیام بیّنه ندارد، این روایت فی الجمله می خواهد بگوید اگر ذمی با مسلمه زنا کند حدّ قتل بر او ثابت است اما اینکه قبل از أخذ اسلام بیاورد، این صحیحه نظر ندارد، اطلاق فرع بر نظر است، بله اگر راوی سوال می کرد مثلاً حتّی بعد از اسلام، و حضرت کلّی جواب می دادند، می شد به این اطلاق تمسّک کرد اما اینطور نیست.

ثانیاً خبر جعفر رزق الله ضعیف است.

عرض کردیم که درست نیست زیرا مشهور به آن فتوا دادند و صاحب ریاض گفت در عمل به خبر جعفر بن رزق الله لاخلاف است مگر بعضی از متأخرین از متأخرین.

ثالثاً حدیث جبّ را تضعیف کردند

ایشان استدلال کردند که این حدیث از طرق خاصه وارد نشده و از طرق عامه وارد شده که گفتیم این درست نیست علی بن ابراهیم هر روایتی که نقل کند یعنی از اهل خاصّه است مگر اینکه در جایی تصریح کند من از عامّه نقل کردم، به هیچ عنوان دأب ایشان این نبود که به روایت عامّه استدلال کنند به خلاف شیخ که در کتب فتوائی اش اینگونه است، مبنای شیخ طوسی در خلاف این است که اختلاف با عامه را ذکر می کند، اگر روایت هم آورده شود بازهم از اهل خاصه است اما در کتابهای دیگر مثل مبسوط، ممکن است به روایتهای استدلال شود که مصادرش از اهل عامه باشد، اما علی بن ابراهیم اینگونه نیست، همینطور سیدرضی در المجازات النبویه نقل کرده است و همینطور عوالی اللئالی آورده است.

استدلال چهارم: کلمات مشهور اطلاق دارد همانطور که در ریاض و جواهر و ... آمده بود که بر مطلق کفار که به مسلمه زنا کند حد قتل جاری است، چه این اسلام بیاورد و چه اسلام نیاورد.

عرض ما این است که این ادعا درست نیست، زیرا روایت حنان هم از این حیث مطلق نیست چه برسد به کلمات اصحاب، که دلیل لبی است و قدر متیقن آن اخذ می شود، و خود اصحاب هم فرع دیگری -«فلو اسلم»- را مطرح کرده اند، بعد در اسلام قبل و بعد از عمل، اختلاف کرده اند! پس این اطلاق قابل تمسک نیست و فقط حکم قتل را در ذمی اثبات می کند. اتفاق در اینجا هم مدرکی است و در ضمن اینکه شهرت فتوائی هم اگر باشد حجت نیست و حتی مدعی-مرحوم خوئی- آن را منجبر ضعف سند هم نمی داند، پس دو تا لاحجة نمی توانند یک حجت را شکل بدهند.

نتیجه: عمده دلیل سقوط حد از زانی ذمی یا مطلق کافر، که قبل از اخذ و اقامه بینه اسلام آورد:

    1. اطلاق حدیث جب (الاسلام یجب ما قبله)، همه فقها عموم این حدیث را اخذ کرده اند مگر جایی که با صراحت مخالفش احراز شود. پس این اطلاق و عموم حجت است و مانعی در بین نیست. هر کس که مسلمان شود تمام آثار قبل از اسلام او قطع می شود، حدیثی هم در مخالفت عموم این حدیث و قاعده وجود ندارد.

    2. حدیث در وفاق این مضمون قاعده جب است که مفهوم حدیث جعفر رزق الله است که ضعف سند آن به عمل مشهور –همانطور که صاحب ریاض تصریح کرده که کل اصحاب به این خبر فتوا داده اند- جبران می شود که حضرت به آیه « فَلَمْ يَكُ يَنْفَعُهُمْ إِيمَانُهُمْ لَمَّا رَأَوْا بَأْسَنَا»[6] استدلال کرده است و ظهور واضح دارد که حضرت می فرماید چون بأس –بینه- در مقابل حاکم آمده است این ایمان قبول نیست، منطوق و مفهوم هر دو در یک وزان دلالت دارند و تعلیل به مفهوم هم ثابت می شود، و آنچه که در منطوق آمده است حجت است و مفهوم هم دارد.

کلام مشهور در اصل قتل ثابت است و کلام مشهور متعرض فرض اسلام نشده است.

زنای با اکراه

اگر مسلمانی از روی اکراه، با زنی زنا کند شامل دو قسم اکراه می شود:

1-اجبار و قهر و سلب اختیار 2- اکراه غیراجباری که با تهدید به گرفتن جان و یا ضرر عمده غیرقابل جبران محقق می شود.

این حکم مورد اتفاق اصحاب است. صاحب ریاض و دیگران هم تصریح کرده اند.

کلام صاحب جواهر: « وكذا يقتل ( من زنى بامرأة مكرها لها ) بلا خلاف أجده فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه »[7]

نصوص مقام

صحیحه عجلی

« محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، وعن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد جميعا، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب، عن بريد العجلي قال: سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجل اغتصب امرأة فرجها قال: يقتل محصنا كان أو غير محصن»[8]

صحیحه زراره

« وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل، عن زرارة، عن أحدهما عليهما السلام في رجل غصب امرأة نفسها، قال: يقتل»[9] (نفسها یعنی با او زنا کرد)

صحیحه برید (در کتاب من لایحضر الفقیه)

« وفى رواية ابن محبوب ، عن أبي أيوب ، عن بريد عن أبي جعفر ( عليه‌السلام) « في رجل اغتصب امرأة فرجها ، قال يقتل محصنا كان أو غير محصن »[10]

نصوص در حد استفاضه است. اما این نصوص معارض دارد:

صحیحه ابی بصیر

« وعنه عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا كابر الرجل المرأة على نفسها ضرب ضربة بالسيف مات منها أو عاش»

اگر کابر به معنای اکراه باشد -همانطور که فقها برداشت کرده اند- حکم مکره ضربه با شمشیر است، زنده بماند یا بمیرد.

* آن نصوص شهرت فتوائی دارد و این روایت ندارد، لذا آن روایات مقدم می شوند. اصحاب هم بلاخلاف به آن نصوص فتوا داده اند، لذا این روایت معرض عنها می باشد.

البته ممکن است که دلالت این روایت معارض هم قابل توجیه باشد مثل رجم که برای قتل است اما معذلک در روایت آمده است اگر فرار کرد کاری به او نداشته باشید( البته در صورت اقرار، نه صورت قیام بینه)، پس این ضرب هم برای قتل است و اصل حکم را بیان می کند و اگر فرار کرد کاری به او نداشته باشید.

البته شاید گفته شود که اگر گفتیم قتل یعنی واجب است به قتل برسد و دیگر عاش در کار نیست.