درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اقسام حد/ حد قتل/-

« للحدّ أقسام:

الأوّل: القتل، فيجب على من زنى بذات محرم للنسب كالامّ و البنت والاخت وشبهها، ولا يلحق ذات محرم للرضاع بالنسب على الأحوط لو لم يكن الأقوى.....[1]

جمع بندی نصوص مقام

اگرچه عنوان ذات محرم در موثّقه ی اسماعیل بن زیاد سکونی نیامده، و إمراة الأب آمده، لکن مقصود از إمراة الأب، أم نیست چون از أم تعبیر به أم می شود، إمراة الأب هم به معنای زنِ پدر است در مقابل مادر، هم در فارسی و هم در عربی این دو با هم فرق دارند، این قطعاً از باب محرم بالسبب است نه محرم نسبی، این موثّقه دلالت داشت بر اینکه اختصاص به قتل به سیف ندارد زیرا معلوم است که حدّ زنای غیر محصن رجم نیست و مورد این روایت غیر محصن است، اگر ما بودیم و حدّ زنا طبعاً باید جلد می خورد در حالی که حضرت فرمودند رجم می شود، از اینجا می فهمیم که خصوصیتی وجود ندارد مگر ذات محرم بودن.

همچنین این موثقه دلالت کرد بر انتفاء حدّ زنا و نفی قول ابن ادریس، زیرا ابن ادریس گفته بود بین حدّ زنا و قتل جمع می شود که با بیان این موثقه این قول نفی می شود.

سوال: در تمام موارد زنای نسبی قتل به سیف آمده و در زنای سببی رجم آمده، نمی توان قائل به تفصیل شد؟

جواب: خیر هیچ یک از فقهاء قائل به تفصیل نشدند، زیرا این 2 با هم منافاتی ندارند زیرا رجم یا قتل به سیف را اثبات می کنند، همدیگر را نفی نمی کنند لذا قابل جمع اند، تنها خصوصیت مشترک بینشان اینست که زنا با ذات محرم است، از اینجا می فهمیم که دیگر خصوصیت دیگری در بین نیست، اگر بخواهیم اختصاص بدهیم، اختصاص فرع بر «لیس إلا» هست، لسان این روایات «لیس الا» نیست و مفهوم ندارند، فقط موردشان متفاوت است که دلالت بر اختصاص ندارد و می دانیم موردش خصوصیت ندارد و جز ذات محرم بودن چیز دیگری مانند إمراة الأب بودن دخیل نیست لذا کسی قائل نشده که در خصوص إمراة الأب رجم جاری است اما در بقیه محارم سببی، ضرب به سیف جاری است.

*کما اینکه بعضی گفتند که حمل بر اکراه کنیم، این هم از آن حمل هایی است که هیچ شاهدی ندارد و حمل تبرّعی است.

*آن 2 مرسل دعائم هم که عرض کرده بودیم ضعیف السند هستند اما چون صریحاً دلالت بر اصل قتل دارند لذا می توان گفت که فتوای مشهور که قائل به ثبوت قتل اند، ضعف سند اینها را جبران می کند کما اینکه صاحب جواهر هم این سخن را می گوید:

« بل عباراتهم طافحة بذكر القتل الحاصل بضرب السيف وغيره وبالضربة الواحدة وغيرها ، بل قد سمعت معاقد الإجماعات المحكية وفي‌النبوي المنجبر بما عرفت « من وقع على ذات محرم فاقتلوه»[2]

ایشان این ضعف سند این نبوی را منجبر می دانند چه رسد آن 2 مرسلی که از اهل خاصه نقل شده اند، صاحب دعائم از علمای بزرگ شیعه است و انجبار به این خاطر است که مشهور به اصل قتل فتوا دادند، پس انجبار برای 2 مرسل هم هست که قتل را اثبات می کردند، پس از جهت اصل قتل جبران ضعف سند می کند اما اینکه بخواهیم به اطلاقش أخذ کنیم و بگوییم به هر سببی این قتل صورت گرفت فرقی ندارد، به سیف باشد، به رجم باشد و به انداختن از بالای کوه باشد، به دریا انداختن باشد یا ضربه بر غیر عنق باشد و ....، این اطلاقش قابل أخذ نیست.

*خصوصیت جبر ضعف سند به عمل مشهور اینست که به همان نحوی که مشهور فتوا دادند، ضعف جبران می شود و بیش از آن را آن روایت دیگر نمی تواند اثبات کند زیرا اصل سببِ اعتبارش همین فتوای مشهور بود به خلاف روایتی که خودش معتبر است که می توان به اطلاقش أخذ کرد.

سوال: وقتی جبران ضعف سند شد یعنی این روایت از امام علیه السلام صادر شده، بعد فهم فقیه ملاک می شود.

جواب: خیر، ثابت می شود که فی الجمله این روایت فی القتل بود که مشهور هم به قتل فتوا دادند، به بیشتر از این که فتوا ندادند ما نمی توانیم به اطلاق این روایت هم أخذ کنیم، ضعف این روایت به همان میزانی که در فتوای مشهور آمده است جبران می شود، اما اینکه بخواهیم به اطلاقش أخذ کنیم که هیچ کسی هم به آن فتوا نداده، مشکل می شود.

یک نصّی با تمام این نصوصی که خواندیم معارض است و آن موثّقه ی أبی بصیر است:

«وباسناده عن محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد، عن الحسين عن صفوان بن يحيى، عن إسحاق بن عمار، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا زنى الرجل بذات محرم حد حد الزاني إلا أنه أعظم ذنبا.»[3]

این روایت معارض است زیرا می گوید فقط حدّ زانی است.

این روایت ردّ می شود زیرا در باقی روایات، شهرت رواییه وجود دارد، این روایت صلاحیّت معارضه را ندارد و قطعاً مردود است.

علاوه بر اینکه کسی به این روایت فتوا نداده، هم با شهرت رواییه مخالف است و هم با شهرت فتواییه بلکه با اجماع مخالف است، مگر اینکه مانند شیخ طوسی بگوییم به نحو تخییر است یا مانند ابن ادریس بگوییم هم باید حدّ زنا بخورد و هم قتل، لذا شیخ وقتی به این روایت تخییر می گوید یک تقریبش اینست که این یک روایت موثّقه است که دالّ بر ثبوت حدّ زنا برای کسی که با ذات محرم زنا کرد، روایات دیگر دلالت بر قتل به ضربه سیف دارند، مقتضای صناعت اینست که قائل به تخییر شویم و حاکم مخیّر است.

اما عرض ما اینست که این سخن درست نیست چون ظاهر این روایت حدّ زانی است و لاغیر، که در مقام تحدید است، آن روایات هم می گویند قتل است و لاغیر یعنی حدّ زنا را رد می کنند، مضافاً به اینکه آن موثقه‌ی سکونی که داشتیم بر خلاف این روایت است زیرا در آن روایت می گوید غیر محصن رجم می شود اما این روایت می گوید: حدّ، حدّ زانی است.

*مجموع این نصوص دلالت کردند بر ثبوت حدّ قتل بر مطلق مَن زنی بالمحارم بلافرقٍ بین النسبی و السببی که وجهش را هم عرض کردیم.

*مشهور فقط خصوص إمراة الأب را ملحق کردند اما غیر مشهور فرقی بین سببی و نسبی نگذاشتند اما برای ما این شهرت و غیر شهرت اعتباری ندارد زیرا این روایات ضعف سند ندارند و مطلق هستند و در هیچکدام لفظ نسبی نیامده و فقط در یک روایت أخت وارد شده که از باب ذکر مورد بود و مفهومی ندارد که غیر أخت نمی شود، اگر بخواهیم این را قید بزنیم باید خودِ محارم نسبی را هم قید بزنیم در حالی که کسی این را نگفته است.

نتیجه: در مورد محارم نسبی و سببی، اطلاق این روایات محکَّم است « کلّ اطلاقٍ یدخل فی ظهور الخطاب و کلّ ظاهر حجّة»، هیچ مقیّدی وارد شده، آن روایتی که إمراة الأب دارد و آن روایتی که أخت دارد مقیِّد نیستند، نص دیگری هم نیست که مقیِّد باشد، بنابراین ما هستیم و این نصوص که باید به آنها أخذ کنیم،

مشهور که امراة الأب را ملحق کردند، فوقش بگوییم شهرت بر عدم الحاق است و ما میگوییم شهرت حجّت نیست.

سوال: ممکن است کسی بگوید وقتی ذات محرم گفته می شود انصراف استعمالی به محرم نسبی دارد نه سببی؟

جواب: خیر ما این را قبول نداریم، عنوان ذات محرم همانطور که در فارسی محرم می گوییم هم نسبی است و هم سببی و اینکه بخواهیم بگوییم فقط نسبی به ذهن می آید، این خلاف وجدان است، در آیه شریفه هم که محارم دارد، هم سببی است و هم نسبی، البته منکر این هستیم که محرم بالرضاع داخل در این عنوان محارم باشد زیرا از جهت عرفی رضاع به ذهن نمی آید، در رضاع مثلاً می گویند خواهر رضائی یا برادر رضائی اما در محرم هیچ پسوندی نمی آورند، می گویند محرم.

سوال: آیا تبادر و استعمال در زمان شارع ملاک نمی شود؟!

جواب: هر چه که در زمان فعلی متبادر باشد یعنی در آن زمان هم همینطور بود مگر اینکه بر خلافش ثابت شود، این بر اساس سیره ی عقلاء است که در متون قدیم و عتیق به ظهور فعلی آن أخذ می کنند مگر اینکه خلافش در زمان نویسنده اثبات شود، فلذا امام راحل در اصالة عدم النقل به استصحاب قهقری استدلال نمی‌کند زیرا رکن استصحاب قهقرایی مختل است، لکن می گوید این داخل در همان اصالة الظهور است یعنی عقلاء در أخذ به ظهور فرقی بین متون قدیم و عتیق نمی گذارند مگر اینکه بر خلاف این ظهور فعلی، ثابت شده باشد که قبلاً ظهور دیگری داشته، تا مادامی که خلافش ثابت نشده باشد به ظهور فعلی أخذ می کنند.

سوال: لازم نیست قبل أخذ به ظهور فعلی، در مورد ظهور قدیم فحص شود؟ چون احتمال قوی وجود دارد که آن ظهور بر خلاف این ظهور باشد؟

جواب: این هم لازم نیست زیرا اگر چنانچه بر خلافش بود قطعاً به ما می رسید و علماء ذکر می کردند.

سوال: گاهی فحص تخصّص می خواهد زیرا از هزار سال پیش تا الان ممکن است تغییراتی کرده باشد؟

جواب: بله کسی که اهل فنّی باشد چه در فقه و چه در سائر متون، مسلّط در آن اقوال و در آن فن است، مقصود تبادر اهل همان فن است، اگر تبادری باشد به اذهان آنها نزدیک و متبادر می شود، لذا تا وقتی خلاف این تبادر برای آنها ظاهر نشود، همان تبادر آنها برای ظهور گرفتن کافی است.

محرم رضاعی

وجدان عرفی و تبادر و انسباق از ذات محرم، بین سببی و نسبی تفاوتی قائل نیست زیرا کثرت استعمال در نسبی و سببی وجود دارد اما محرم رضاعی به ذهن نمی آید، همین برای بحث ما کافی است و از مثل اخت، اخت رضاعی به ذهن نمی آید و باید قید رضاعی آورده شود، یا مثلا از مادرزن، برداشت ذات محرم می شود.

از جهت اجماع و اتفاق، در بحث محرم رضاعی، ظاهر کلام شیخ طوسی در کتاب خلاف این است که ذات محرم شامل محرم رضاعی می شود و داخل در مصب اجماع است.

کلام شیخ طوسی[4] :

« مسألة 29 إذا عقد النكاح على ذات محرم و وطأها

إذا عقد النكاح على ذات محرم له كأمه، و بنته، و أخته، و خالته، و عمته من نسب أو رضاع، أو امرأة ابنه، أو أبيه، أو تزوج بخامسة، أو امرأة لها زوج و وطأها، أو وطئ امرأته بعد أن بانت باللعان، أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحريم، فعليه القتل في وطء ذات محرم، و الحد في وطء الأجنبية. و به قال الشافعي إلا أنه لا يفصل (شافعی حکم همه را قتل می داند و تفصیل قائل نشده).

و قال أبو حنيفة: لا حد في شيء من هذا، حتى قال: لو استأجر امرأة ليزني بها فزنى بها لا حد عليه (در زنا به ذات محرم، بخاطر خواندن عقد، ابوحنیفه حدی را جاری نمی داند اما اینکه بدون عقد زنا شود، حد را جاری می داند که این بین عامه و خاصه اتفاقی است) ، فان استأجرها (مراد از اجاره همان صیغه-و هن مستأجرات- است) للخدمة فوطأها فعليه الحد. دليلنا: إجماع الفرقة (دلیل شیخ طوسی برای داخل کردن رضاعی در ذات محرم، اجماع می شود) و أخبارهم. و أيضا قوله تعالى «وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ مِنَ النِّساءِ إِلّا ما قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ كانَ فاحِشَةً» فسماه فاحشة، فإذا ثبت أنه فاحشة، فقد أمر الله تعالى بحبس من أتاها، فقال تعالى «وَ اللّاتِي يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ- إلى قوله تعالى- أَوْ يَجْعَلَ اللّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا» ثم بين النبي (عليه السلام)، فقال: خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة و تغريب عام، و الثيب...)

هرچند مصب کلام شیخ طوسی، زنا با ذات محرم همراه با عقد است و مصب کلام ما زنای با ذات محرم بدون عقد است، اما از حیث اینکه محرم رضاعی داخل در ذات محرم است داخل در محل استشهاد ما می شود و به فحوی شامل بحث ما می شود زیرا وقتی با عقد نکاح زنا کند حکم آن قتل است پس به فحوی شامل جایی که بدون عقد نکاح زنا کند می شود، پس ظاهر کلام شیخ طوسی، داخل شدن محرم رضاعی در معقد اجماع است.

البته چون اجماعات شیخ طوسی بر مبنای لطف است و مبنای ایشان مورد قبول نیست -همانطور که مرحوم خوئی و دیگران هم این مبنا قبول را قبول ندارند- این اجماع مردود است. لطف به اجماع عصر شیخ طوسی –عصر واحد- محقق می شود هرچند که قدمای قبل شیخ طوسی مخالف باشند!! اما عرض ما این است که لطف به اجماع عصر واحد محقق نمی شود لذا غالبا اجماعات شیخ طوسی مبتلا به مخالف از اقدمین است.

در مقام چون روایات وجود دارد این اجماع مدرکی هم می شود. البته صاحب ریاض می فرماید که این اجماع هم محقق نیست. کلام صاحب ریاض [5] : « ومن هنا يظهر ضعف إلحاق المحرم للرضاع بالنسب، مع عدم ظهور قائل(چقدر تفاوت بین کلام صاحب ریاض و شیخ طوسی است که ایشان می فرماید: قائل این الحاق را ندیدیم مگر شیخ طوسی و ... ) به عدا الشيخ في الخلاف والمبسوط وابن عم الماتن وهما شاذان ...(این کلام شیخ طوسی شاذ است و در مقابل مشهور است) »

محرم از طریق زنا

از عبارت صاحب جواهر استفاده می شود که محرم بالزنا عرفا محلق به ذات محرم می شود و البته بعد تشکیک کرده است، کلام ایشان[6] : « قلت : لا فرق على الظاهر بين الدم وغيره بعد فرض حصول الظن الاجتهادي الذي يجب العمل به ، سواء كان ضعيفا أو قويا ، وسواء كان ناشئا من خبر واحد أو متعدد ، نعم قد يقال : المنساق من ذات المحرم النسبي (البته ایشان قائل به الحاق سببی به نسبی است) وإن قال في الصحاح وغيره : « يقال : هو ذو محرم منها إذا لم يحل له نكاحها (اهل لغت ذات محرم را اعم از سببی و نسبی می دانند که حرمت آنها نکاح دارند)» لكن مراده من حيث النسب لا مطلق حرمة النكاح ، واشتمال الآية على الحرمة بالسبب والنسب لا ظهور فيه ( بحث در مقام است است، یکی آیه «حرمت علیکم ...» است که حرمت ازدواج را بیان می کند و در مقام منساق از ذات محرم نیست، ولی یکبار بحث در انسباق عرفی از ذات محرم است که هر جا این لفظ آمد معنای متبادر آن چیست) في تحقق صدق ذات المحرم حقيقة على السببية فضلا عن الرضاعية (آیه دلالت نمی کند که ذات محرم اعم از سببی و نسبی باشد فضلا اینکه ذات محرم شامل رضاعی هم شود) التي نص على تحريمها (رضاعی) في الكتاب أيضا ، والإطلاق في بعض الأحيان لبعض القرائن‌ أعم من الحقيقة (استعمال اعم از حقیقت و مجاز است) ومن الانسياق ، وحينئذ فلا تدخل السببية ولا الرضاعية من هذه الجهة ، وأما ما دل على أن الرضاع لحمة كلحمة النسب ونحوه مما يقتضي ثبوت حكم النسب له إلا ما خرج فيضعفه عدم عمل معظم الأصحاب به في أكثر المقامات كالمواريث والولايات وغيرها (فقط احکام نکاح را بر محرم رضاعی مترتب کردند و احکام میراث و ولایت و سایر احکام را مترتب نکرده اند لذا در نزد فقها محرم در رضاع استعمال نمی شود) مما يفهم منه إرادة خصوص النكاح في ذلك (از قرائن نص و فتوا فهمیده می شود که از «الرضاع لحمة کلحمة النسب» فقط مراد نکاح است)، وثبوته في العتق لدليل خاص ، وما تسمعه في زوجة الأب من النص وفتوى المشهور لا يقتضي ثبوت الحكم في غيرها من المصاهرة (فتوای مشهور در غیر سببی یعنی رضاعی، فایده ای ندارد) ، نعم قد يقال باختصاص ذلك بالنسب الشرعي (بعید نیست که گفته شود که مراد از نسب، فقط نسب شرعی است)، أما المحرم من الزناء فلا يثبت له فيها الحد المزبور للأصل وغيره ، ولم يحضرني الآن نص لأصحابنا فيه ، والله العالم.

اگر نسب را هم بپذیریم، محرم نسبی شرعی مراد است و شامل نسب از زنا را شامل نمی شود و حد ضربه بالسیف جاری نمی شود و مراد از اصل، قاعده درء و اصل عدم ثبوت حکم در توقیفیات و ... می باشد.

نتیجه: منسبق به اذهان از ذات محرم در نصوص، محرم به نکاح مشروع است، در نصوص دال بر ثبوت حکم، لفظ ام و ... نیامده است که اشکال شود که بر مادری که از زنا فرزندی را به دنیا آورد ام صادق است، بلکه ذات محرم در نصوص آمده است لذا منسبق از آن، محرم حاصل از نکاح شرعی است. اما در باب ارث، وقتی لفظ ام و اب و اخت آمده است و ذات محرم نیست، پس ارث شامل فرزند ام زانیه می شود و همینطور فرقی بین کافر و مسلمان هم نیست زیرا عنوان ام بر کافر هم صادق است، مگر مواردی که نص خارج کرده است که مثلا کافر از مسلمان ارث نمی برد ولی مسلمان از کافر ارث می برد.