درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: حد قذف

« القول: فيما يثبت به‌ الزنا

مسألة 4: من أقرّ على نفسه بما يوجب الحدّ ولم يعيّن لا يكلّف بالبيان، بل يجلد حتّى يكون هو الذي ينهى عن نفسه. به وردت رواية صحيحة، ولا بأس بالعمل بها. وقيّده قوم بأن لا يزيد على المائة، وبعض بأن لا ينقص عن ثمانين»[1]

در مسئله ی 4 مرحوم امام متعرّض 2 فرع شدند:

«مسألة 4 - من أقر على نفسه بما يوجب الحد ولم يعين لا يكلف بالبيان،(این فرع اول است و فرع دومّ اینست:) بل يجلد حتى يكون هو الذي ينهى عن نفسه (شخص حد زده می شود تا اینکه خودِ این مضروب بگوید: حسبُکَ یعنی بس است تو را بیشتر از این حدّ نزن، اگر گفت دیگر ادامه داده نمی شود زیرا حمل می شود بر اینکه اقرارش به همین مقدار از حدّ بوده است و بیشتر نبوده است.) و به وردت رواية صحيحة، ولا بأس بالعمل بها، وقيده قول بأن لا يزيد على المأئة، (قولی گفتند که بیشتر از 100 ضربه نباید باشد، این قول مشهور است و ما آن را بررسی خواهیم کرد، مشهور گفتند اگر او جلوی حدّ زدن را نگرفت بمادون مأة به او حدّ نزنند نه اینکه گفتند: لایزید علی المأة، این تعبیر اشعار دارد به اینکه قومی هم گفتند که یزید علی المأة هم می شود به او حدّ زد و این سخن درست نیست چون قائل ندارد.) وبعض بأن لا ينقص عن ثمانين.» (بعضی گفتند که از ثمانین کمتر نباید بزنند، این سخن درست است و این حرف علامّه در تحریر است اما صاحب ریاض به ایشان اشکال کردند و گفتند این سخن درست نیست.)

در مورد فرع اول صاحب جواهر نفی خلاف کرده، متن جواهر:

«( ولو أقر بحد ولم يبينه لم يكلف البيان ) بلا خلاف على ما في الرياض وظاهره وإن لم نقل بوجوب ضربه كما صرح به في المسالك، (حتّی اگر ما از باب تدرء الحدود بالشبهات بگوییم که ضربش هم واجب نیست، باز هم اینکه نباید الزام به بیان کند بلاخلاف است یعنی واجب نیست.)

سوال: واجب نیست یا جائز نیست؟

جواب: اصل کلام ایشان در وجوب الزام است چون صاحب جواهر دارد با برائت نفی می کند.

ولعله للأصل (مقصود اصل برائت است، شک داریم که آیا واجب است یا خیر، اصل اینست که واجب نیست)

وظاهر بعض النصوص الآتية والأمر بدرء الحد بالشبهة (وقتی اصل حدّ درء می شود، آنوقت الزام به بیان وجوبی ندارد.) ولما تسمعه من خبر أنس ولما في غير واحد من النصوص...»[2]

وجه اول ایشان اصل برائت از الزام به بیان است از این جهت که ما شک داریم آیا الزام واجب است یا خیر و برائت می گوید: واجب نیست،

بعد بحث جوازش هم مطرح می شود که آیا جائز است یا خیر؟

مقتضای قاعده ی اولیه عدم جواز است زیرا الزام، تعذیب در پی دارد و مقتضای قاعده عدم جواز می شود اما چون در مقابل قائلی به وجوب الزام هست کأنّ می خواهد وجوب الزام را نفی کند.

دلیل دوّم ایشان قاعده ی درء است:

«والأمر بدرء الحد بالشبهة ... وأقل مراتب الأمر الاستحباب»

یعنی وقتی قرینه داریم که در اینجا اقامه ی حدّ حرام نیست پس جائز است و وقتی جائز بود حاکم می تواند این حدّ را جاری کند، حال اگر شبهه شد به قاعده ی درء تمسّک می شود، در قاعده ی درء امر به درء شده«ادرء وا»، وقتی امر به درء شد یا باید بگوییم درء واجب است که یعنی اقامه ی حدّ در اینجا جائز نیست، یا لاأقل باید بگوییم درء مستحب است و امر(ادرءوا) دال بر استحباب است، بر عدم جواز قرینه داریم پس باید بگوییم استحباب است، عدم اقامه ی حدّ در اینجا مستحب است پس الزام به بیان هم منتفی است.

علی ایّ حالٍ برای امر به درء که ایشان استدلال می کنند یعنی چون خودِ موضوع مشتبه است و قاعده ی درء جاری است، پس بالملازمه الزام به بیان هم منتفی است، خلاصه کلام ایشان همین است.

اما اینکه چگونه دال بر استحباب می شود که ترک اقامه ی حدّ در اینجا مستحب است در حالی که (إدرئوا) فعل امر است یعنی اصلاً اقامه ی حدّ در مورد شبهه جائز نیست، شاید مقصود ایشان از این استحباب الزام بر بیان باشد که می خواهد بگوید: ترک الزام به بیان مستحب است، مستحب است که او را الزام به بیان نکنند در عین حالی که جائز است،

البته باز هم این مشکل است زیرا زمانی که قاعده ی درء جاری شد و حدّ منتفی شد و انتفاء حدّ الزامی است، واجب است الزام به بیان ترک شود نه اینکه مستحب باشد چون تعذیب است.

در این استحبابی که ایشان گفتند اشکال است اما اصل مطلبشان درست است که می خواهد بگوید اگر در آنجا قاعده ی درء جاری شد، طبعاً وجوبِ الزام به بیان هم منتفی می شود.

سوال: وقتی حدّ منتفی شد تعزیر ثابت است؟

جواب: بله ممکن است بگوییم تعزیر می شود.

وجه سوّمی که ایشان آوردند اینست که نصوصی وجود دارند که دلالت دارند بر تعلیق اقامه ی حدّ بر بروز موجبش مانند این روایت:

« من أتى من هذه القاذورات شيئا فستر ستره الله(اگر نزد حاکم ابراز نکند و در مَحکَمه آشکار نکند، خدا هم گناه او را ستر می کند) وأن من بدا صفحته أقمنا عليه الحد(اما کسی که درونش آشکار شد و به اقرار خودش همه چیز را گفت، آنوقت حدّ بر او جاری می شود)»[3]

صاحب جواهر می خواهد بگوید این روایت وجوبِ اقامه ی حدّ را معلَّق بر اقرار کرده و این شخص هم در مقام اقرار تصریح نکرده و مقداری ستر کرده فلذا مشمول این نص می شود.

اشکال استاد بر وجه دوّم و سوم صاحب جواهر:

اما ما بر آن قاعده ی درء و این روایت که ایشان استدلال کردند، اشکال کردیم که این شخص بر اصل ارتکابِ موجبِ حدّ اقرار کرده است و علم قطعی داریم که این شخص مستحق حدّ است و مرتکب موجبِ حدّ شده است اما شک ما در اینست که این کدام یک از حدود است؟ حدّ قیاده است، حدّ قذف است، حدّ زنا است؟

پس ما در اینجا علم اجمالی داریم که این شخص مرتکبِ موجبِ حدّ شده است و این علم اجمالی منجّز است و دائر مدار اقل و اکثر است و در أقلّ منجّز می شود حال یا به عنوان خودِ قوّاد یا به عنوان جزئی از اکثر، لذا اینکه بگوییم شبهه است در قاعده ی درء شبهه در اصل ارتکاب و اصل تحقّق موضوع است اما در اینجا علم به تحقق موضوع داریم.

این روایت هم همینطور که می گوید: کسی که در خفاء مرتکب شده و به محکمه نیامده، پس موضوع روایت قبل از اقرار است اما در مانحن فیه فرض اینست که او اقرار کرده و علم داریم که مستحق است، ما نحن فیه با مورد روایت قابل مقایسه نیست.

سوال: از جانب اقل که مقدار حدّ معلوم است اما از جانب اکثر ممکن است حدّ رجم جاری شود، پس چرا گفته می شود: مأة؟

جواب: بله درست است اما مدرک این حکم(مأة) صحیحه محمد بن قیس است که در آن ، فرض جلد کرده است و فقهاء دیگر از آن به رجم تعدّی نکردند، البته 3 روایت مدرک ما هستند و در هر 3 روایت فرض جلد شده است و فقهاء نخواستند رجم را بگویند زیرا بر مورد نص اقتصار کردند.

دلیل چهارم صاحب جواهر اینست که ترک اقرار و عدم ابراز افضل است همانطور که در مرفوعه وارد شده: «ما أقبح بالرجل منكم أن يأتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه على رؤوس الملا ، أفلا تاب في بيته ، فوالله لتوبته فيما بينه وبين الله أفضل من إقامتي عليه الحد. »[4]

در اینجا هم شبهه وجود دارد و امر حاکم دائر بین اقامه حدّ و ترک حدّ است و ترکش فی نفسه أفضل است زیرا این شخص که کیفیت را بیان نکرده مقداری ستر کرده است، پس حاکم باید او را امر به توبه کند و توبه افضل از اقامه ی حدّ است.

اما این سخن هم درست نیست زیرا این در جایی است که اصل اقرار را نکرده اما در مانحن فیه او اقرار کرده و اصلِ موجبِ حدّ را مرتکب شده است.

در مجموع تمام وجوهی که ایشان آوردند مخدوش است و نتیجه این می شود که در خصوص الزام به بیان یک حکمی است که ما دلیل بر این الزام نداریم.

قدر متیقّن از دلیل بر الزام آنجایی بود که شخص به موجب حدّ بعینه اقرار می کرد و وقتی اقرار می کرد حضرت برای اینکه آن حدّ را مترتّب کند خصوصیت را سوال می کرد و البته این کار ایشان هم به خاطر این بود که کاری کند حدّ ثابت نشود بنابراین آن دلیل نمی شود که در اینجا که نوع موجبِ حدّ را هم بیان نکرده، الزام به بیان واجب باشد.

نتیجه این می شود که وقتی که ما شک داشته باشیم این در اینجا دلیلیت دارد یا خیر، برائت نسبت به وجوب الزام جاری می شود همانطور که صاحب جواهر گفتند.

ما 2 موضوع داریم:

یکی الزام به بیان است

یکی هم اقامه حدّ است.

سوال: وجوب الزام به بیان وقتی نفی شد آیا جواز باقی می ماند یعنی برای قاضی جائز است یا خیر؟

جواب: در دلیل توقیفی ما آمده که او را شلاق بزنید، فقط همین مقدار را دارد، پس معلوم می شود که قاضی جواز ندارد تا تفصیلاً از او سوال کند چون نصوص در مقام بیان تکلیف قاضی اند و قاضی را مکلّف به ضرب کرده تا خودش نهی کند یعنی کأنّ الزام به بیان جائز نیست و به اطلاق مقامی نفی جواز می شود.

در مورد جواز دلیلی هم نداریم زیرا جواز الزام به بیان نوعی تعذیب است و باید از جانب شارع دلیل بر آن واقع شود و اگر چنانچه جائز بود باید در این نصوص وارد می شد در حالی که نصوص اصلاً متعرِّض این مطلب نشدند.

اما در فرع دوّم که اجرای حدّ است مشهور می گویند او را حدّ بزنند تا اینکه خودش بگوید: حسبُکَ، اگر گفت حق ادامه ندارد و اگر نگفت باید او را بزنند تا 100 ضربه برسد و در اینصورت که منع نکرد، اکتفای بمادون المأة جائز نیست چون وقتی نگفت: حسبک، یعنی دارد به اکثر اقرار می کند.

عبارت ریاض:

« (ولو أقر) أحد (بحد ولم يبينه) ما هو زنا أو غيره لم يكلف البيان بلا خلاف و (ضرب حتى ينهي) ويمنع الضرب (عن نفسه) بأن يقول يكفي، كما في الصحيح على الصحيح(یعنی علی الاقوی که این روایت سندش صحیح است)، وبه أفتى القاضي ورواه في النهاية، مشعرا برضاه به، ووافقهما الحلي والفاضلان في الشرائع الإرشاد والتحرير والقواعد وغيرهما. ولكنهم قيدوهم(باید قیّدوه باشد یعنی آن ضرب را مقیّد کردند) بما إذا لم يزد على المائة،(چرا بیشتر از 100 نباید باشد؟ چون حداکثر حدّ در مسئله ی زنا 100 ضربه است)

سوال: می توانیم بگوییم مقصود حضرت اینست که فقط حدّ بزنند و منحصر در زنا نیست ولو اینکه قتل باشد یا لواط باشد یعنی کأنّ حضرت منع می کنند که به اقرار کلّی این شخص به حدّ، قتل و رجم ثابت شود و فقط باید شلاق بخورد.

جواب: فی نفسه این سخن درستی است که ما بگوییم که ولو اینکه احتمال این وجود دارد که شخص که مستحق حدّ می گوید، حدّ قتل هم حتّی باشد یا سائر حدود باشد، و لکن ما تعبّد به این نص کنیم که گفته 100 ضربه.

در مقابل این سخن اینست که این نص در مورد زنا و مادون زنا باشد.

ومع الزيادة لا يضرب وإن لم ينه عن نفسه،(ولو اینکه حسبک هم نگفته اینها بیشتر از 100 ضربه نباید بزنند) إذ لا حد فوقها،(چون فوق از مأة حدّی نیست، پس معلوم می شود که اینها همان زنا گرفتند پس هم مقصود روایت زنا است و هم فقهاء اینطور فهمیدند) وما يزاد عليها لشرف المكان أو الزمان تعزير زائد على أصل الحد،(یعنی اگر بیشتر بخواهند او را حدّ بزنند مثلاً به خاطر اینکه در کعبه مرتکب مستحق حدّ شد یا در مسجد، آن زائد از باب تعزیر است و داخل در حدّ نیست) والأصل عدمه. قيل: نعم إن علم بالعدد والمسألة وطلب الزيادة توجه الضرب إلى أن ينهي عن نفسه(این قیل قائلی ندارد) وزاد الحلي(علاوه بر اینکه حرف مشهور را گفته یک چیزی اضافه کرده) فقَيَّدَ في طرف النقيصة، فقال: لا يضرب أقل من ثمانين، إذ لا حد دونه وفيه منع واضح، فإن حد القوّاد خمسة وسبعون.»[5]

نتیجه این شد که مشهور فقهاء(شهرت عظیمه) قائل به این شدند که او زده می شود تا اینکه خودش منع کند و اگر منع نکرد و نگفت: حسبک یا یکفی، باید زده شود تا 100 ضربه و بیشتر از 100 ضربه جائز نیست مگر اینکه یک مستحق تعزیری هم به خاطر آن مناسباتی که شده اضافه شود که مربوط به حاکم و از باب تعزیر است.

سوال: اگر بین 2 حدّ بگوید حسبک که کفایت نمی کند؟ زیرا بین 2 حدّ که حدّی نیست!

جواب: هر کجا که گفت حسبک باید دست کشید زیرا او مستحق آن مادون محسوب می شود لکن زیر 75 ضربه اصلاً جائز نیست او را بزنند، مشهور گفتند تا 100 ضربه باید بزنند اما اسم 75 ضربه را نبردند لکن گفتند باید حدّ زده شود تا 100 ضربه، اقل حدّ هم 75 ضربه است اما حلّی گفته که مادون 80 ضربه نمی شود و این سخن ایشان بدون دلیل است.