درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: الاستمتاع بما دون الفرج

«مسألة 16 - في التقبيل والمضاجعة والمعانقة وغير ذلك من الاستمتاعات دون الفرج تعزير ولا حد لها، كما لا تحديد في التعزير، بل هو منوط بنظر الحاكم على الأشبه.»[1]

نکته ی اوّل: اگر زن و مرد در لحاف واحد یافت شوند، در این رابطه ما 2 طائفه نصوص داشتیم:

یک طائفه ثبوت مأة بود مطلقا ، و طائفه ی دیگر مأة إلا سوط .

عرض کردیم که مقتضی، جمع بین این 2 طائفه به 2 شکل است:

1: اگر «الاّ» را وصفیه بگیریم، بر وجه حکومت می شود بر نصوص طائفه ی اوّل، ولو اینکه ممکن است اشکال شود که مستثنای آن مثبت و منصوب است پس نمی تواند وصفیه و به معنای غیر باشد و لکن در نصوص مستفیضه مستقلاً لفظ غیر آمده است، مثلاً در صحیحه ی ابان بن عثمان اینطور آمده:

« وعنه عن أبان بن عثمان قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إن عليا عليه السلام وجد امرأة مع رجل في لحاف واحد فجلد كل واحد منهما مائة سوط غير سوط.»[2]

یا در صحیحه ی عبدالله بن سنان آمده:

«وعنه عن ابن سنان يعني عبد الله، عن أبي عبد الله عليه السلام في رجلين يوجدان في لحاف واحد، قال: يجلدان غير سوط واحد.»[3]

و در روایت زید شحام آمده:

« وعنه عن محمد بن عيسى، عن يونس، عن مفضل بن صالح، عن زيد الشحام، عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل والمرأة يوجدان في اللحاف قال: يجلدان مائة مائة غير سوط.»[4]

اگر الا در اینجا به معنای غیر هم باشد، در واقع دارد تضییق می کند و استثناء و تخصیص نیست یا تقیید هم نیست بنا بر اینکه خودِ لفظ مائة، عام باشد و به عموم دلالت بر اجزایش کند کما اینکه لفظ الا که در آن صحیحه استثناء شده شاهد بر اینست که عموم لحاظ شده است.

در هر حال یا این از باب وصفیه است یعنی مائة ای که مضیَّق است بکونها غیر سوطٍ، پس معلوم می شود به مأة در طائفه ی اول نظر دارد و آن را توصیف می کند که غیر سوط است.

صاحب جواهر هم در جواهر همین مطلب را دارد:

« ولعل التأمل في الجمع بين النصوص يقتضي تعيين كونه مائة إلا سوطا»[5]

2: الا را استثناء بگیریم که نصوص طائفه ی اول را این نصوص تخصیص می زنند.

پس تعارض در اینجا مستقر نمی شود حتّی فقهایی که در اینجا قائل به حمل شدند باز هم نظرشان اینست که تعارض مستقر نمی شود چون در تعارض مستقر حمل معنا ندارد و در تعارض مستقر نوبت به ترجیح می رسد.

سوال: صاحب جواهر حمل بر تقیه کردند؟!

جواب: بله اما این حمل درست نیست زیرا شیخ طوسی در خِلاف گفتند که جمیع فقهای عامّه قائل به تعزیر شدند، این کلامی که بنده از صاحب جواهر خواندم یک کلام مستقل از تقیه است، تقیه زمانی صورت میگیرد که تعارض مستقر شود و یکی را به خاطر مخالفت با عامّه ترجیح می دهیم یعنی کأنّ صاحب جواهر می خواهد بگوید: مقتضای جمع فلان است و اگر هم کسی بخواهد در آن خدشه کند، آن نصوصی که متضمّن مائة هستند حمل بر تقیه می شوند.

*اگر چنانچه این عمل بعد از اینکه دفعه اول تعزیر شد از شخص تکرار شود، یک روایت صحیحه در انجا وجود دارد که به 2 کیفیت نقل شده است، یک کیفیتش در وسائل است و یک کیفیتش در کافی است و طریق هردو هم صحیح است.

البته این 2 روایت راجع به 2 زن است لکن چون فقهای ما در مسئله تفصیلی بین 2 زن و 2 مرد و یک زن و یک مرد نگذاشتند، می توانیم بناء بر عدم تفصیل، مورد روایت را به مرأة و رجل اجنبیه سریان دهیم.

در این روایت حضرت فرمود اگر زیر یک لحاف با هم باشند و بینشان حاجزی نباشد : اول آنها را نهی کنید، اما بعد از آن، بار دوّم هرکدام حدّ زده می شوند که ظاهراً همان تسع و تسعین است، بار سوّم حضرت فرمودند حدّ زده می شوند که مقصود همان حدّ اصطلاحی است، اما در مرتبه چهارم کشته می شوند.

در کافی فقط 3 مرحله ی آخر را دارد یعنی نهی را نیاورده، معلوم است این ثالثه به لحاظ بعد از نهی است و آن رابعه که در وسائل آمده به لحاظ مجموع قبل و بعد از نهی است.

در وسائل آمده:

« وباسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن عبد الرحمن بن أبي هاشم البجلي، عن أبي خديجة قال: لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلا وبينهما حاجز، فان فعلتا نهيتا عن ذلك(کأن باید حمل شود که آنها مطّلع از حد نبودند)، فان وجدهما(وُجدتا بود بهتر بود زیرا با جُلدتا بعدش سازگار است) بعد النهى في لحاف واحد جلدتا كل واحد منهما حدا حدا( مقصود همان 99 ضربه است)، فان وجدتا الثالثة في لحاف حُدّتا(همان حدّ معهود است) فان وجدتا الرابعة قتلتا.»[6]

در کافی اینطور آمده:

« محمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن عبد الرحمن بن أبي هاشم، عن أبي خديجة عن أبي عبد الله عليه السلام قال: ليس لامرأتين أن تبيتا في لحاف واحد إلا أن يكون بينهما حاجز فإن فعلتا نهيتا عن ذلك فإن وجدتا مع النهي جلدت كل واحدة منهما حدا حدا فإن وجدتا أيضا في لحاف جلدتا فإن وجدتا الثالثة قتلتا.»[7]

در این روایت که گفته « وجدتا الثالثه» به لحاظ بعد النهی است و این که در وسائل گفت الرابعه، به لحاظ مجموع قبل و بعد از نهی است.

این روایت صحیحه است و مقتضای قاعده اینست که به آن فتوا دهیم مگر اینکه همه ی اصحاب از آن اعراض کنند و این اعراض نیاز به اثبات دارد و بعید است اصحاب از آن اعراض کرده باشند.

البته موارد مشابه هم زیاد دارد مثلا در روزه خواری و مانند آن بلکه یک باب جداگانه دارد که هر تعزیری اگر 3 مرتبه تکرار شود مرتبه چهارم قتل است.

سوال: در روایات تعزیر همیشه دون حدّ است، با توجه به اینکه حدّ قذف 80ضربه است و این تعزیر 99 ضربه است، اینها چطور جمع می شوند؟

جواب: قبلا بیان شد که ظاهر آن نصوص اینست که در هر نوع حدّی، تعزیر دون آن حدّ است.

سوال: روایات بمایراه الحاکم را هم می فرمایید که چگونه است؟

جواب: روایت بمایراه الحاکم یک روایت است و در بسیاری از روایات حدّ تعیین شده است و عرض کردیم که تقیید می زنیم و می گوییم: تعزیر بمایراه الحاکم است مگر اینکه نص خاصّی بیاید و تعداد آن را تعیین کند.

سوال: آن جایی که نص خاص آمده چرا تسمیه به تعزیر می کنید؟ حدّ نمی شود؟ زیرا در این باب فقط « حدّ» گفته است.

جواب: در ابواب دیگر حضرت تعبیر به تعزیر کردند مخصوصاً در باب تأدیب صبیّ حضرت »یُعَزَّره» گفتند به این مقدار و از بیشتر از آن نهی کردند، یعنی عرض ما اینست که چون در ابواب دیگر با اینکه معیّن شد لکن تسمیه به تعزیر شد، نتیجه می گیریم که در اینجا هم که لفظ حدّ دارد منافاتی با تعزیر بودن ندارد، یعنی تعزیر می شود امّا معیّن و بمایراه الحاکم، در آنجا ملغا می شود ولو اینکه ممکن است در کیفیت زدن و کجا زدن به امر حاکم باشد اما در چند ضربه زدن به امر او توجه نمی شود.

سوال: پس آن ثمره ای که در بحث شفاعت از حدّ بود در اینجا نمی آید؟

جواب: خیر، هیچیک از احکام حدّ بر تعزیر مترتّب نمی شود و حکم تعزیر یعنی همان مایراه الحاکم محکَّم است مگر در موارد خاصّه آن هم فقط از حیث عدد، و در روایت داریم که اُسامه فراوان در تعزیرات نزد پیامبر(ص) شفاعت خواهی می کرد و حضرت هم ترتیب اثر می دادند و عفو می کردند اما در حدّ حضرت می فرمودند در حدّ نمی شود بخشید و باید اجرا شود: لا عفو فی الحدود مگر در مواردی که حاکم اختیار دارد و استثناء است که یکی از آن موارد اقرار است.

یک روایتی در اینجا است که صاحب ریاض به آن اشاره کرده که خدمت شما عرض کردیم و صاحب ریاض گفت: عددِ سوط در چندین روایت مختلف ذکر شده، در بعضی از روایات 100 ضربه آمده و در بعضی از روایات 99 آمده، و در بعضی 33، پس سخن فقهاء که بمایراه الحاکم را اختیار کردند، متعیّن می شود زیرا عدد خاصّی ندارد.

عرض ما اینست که این سخن درست نیست زیرا این روایتی که ایشان گفته(33 ضربه) ضعیف است و فقط همان 2 طائفه روایتی که خدمت شما عرض کردیم باقی میماند الکلام الکلام.

روایت سلیمان بن هلال:

« وعنه عن القاسم بن محمد، عن عبد الصمد بن بشير، عن سليمان ابن هلال قال: سأل بعض أصحابنا أبا عبد الله عليه السلام فقال: جعلت فداك: الرجل ينام مع الرجل في لحاف واحد، فقال: ذوا محرم؟ فقال: لا، قال: من ضرورة؟ قال: لا، قال: يضربان ثلاثين سوطا ثلاثين سوطا...»[8]

کلام در مورد سلیمان بن هلال است که بسیار قلیل الروایة است و توثیقی هم در مورد او وارد نشده است پس این روایت ضعیف و از حیِّز استدلال ساقط می شود.

سوال: ذوا محرمٍ یعنی چه؟

جواب: یعنی مثلاً پدر و پسر با هم خوابیدند یا بغلش می کند.

سوال: فرض سئوال اینست که عریاناً خوابیدند؟ زیرا با لباس خوابیدن که مشکلی ندارد و مراد از حاجز، شامل لباس هم می شود! زیرا مثلا در رجلین که با لباس زیر یک پتو بخوابند مکروه است!

جواب: عریاناً ندارد و تحت لحاف دارد. آیا یک لباس زیر حاجز می شود؟ مگر اینکه گفته شود که حاجز مطلق باشد و عرفا باید صدق کند که مثلا یک شلوار یا لباس، حاجز باشد.