درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

در مسئله ی یازده مرحوم امام اینطور آوردند:

(مسألة 13): لا يشترط في الإحصان الإسلام في أحد منهما، فيحصن النصراني النصرانية وبالعكس، والنصراني اليهودية وبالعكس، فلو وطئ‌ غير مسلم زوجته الدائمة ثمّ زنى يرجم، ولا يشترط صحّة عقدهم إلّاعندهم، فلو صحّ عندهم وبطل عندنا كفى في الحكم بالرجم. [1]

موضوع بحث عدم اشتراط اسلام در زوجین است به این معنا که اگر هر دو مسلمان نباشند مثلاً هردو یهودی یا نصرانی باشند یا یکی یهودی و دیگری نصرانی باشد، هر کدام از این زوج و زوجه ی غیر مسلمه موجب إحصان دیگری می شوند و هردو محصن می شوند.

صحیحه ی حلبی بر این مطلب دلالت دارد:

« وَ الْيَهُودِيُّ يُحْصِنُ النَّصْرَانِيَّةَ وَ النَّصْرَانِيُّ يُحْصِنُ الْيَهُودِيَّةَ» [2]

اختصاص به این مورد هم ندارد و وقتی یهودی نصرانیه را و نصرانی یهودیه را احصان می کند طبعاً نصرانی نصرانیه و یهودی یهودیه را احصان می کند و بالعکس.

عرض ما اینست که این صحیحه هیچ معارضی ندارد و صحیحه محمد بن مسلم هم براین مطلب دلالت دارد.

روایت بعدی موثقه ی اسماعیل بن ابی زیاد است، این روایت متعرِّض این معنا است که اگر چنانچه یک رجلِ مسلمی(اینکه می گوییم مسلم، مسلم در روایت نیامده اما سیاق این روایت کاملاً گویای این معنا است که رجلِ مسلم است) به یک مرأة یهودیه یا نصرانیه زنا کند، حضرت فرمود: اگر چنانچه محصن بود رجم می شود و اگر چنانچه بکر بود جلد می شود، یعنی می خواهد بگوید اینکه مزنی بها یهودیه یا نصرانیه باشد، مانع از ثبوت حدّ زنا بر رجل مسلم نمی شود.

البته ذیل این روایت یک نکته ای دارد و آن اینست که حضرت می فرماید مرأه حدّی ندارد یعنی در اسلام حدّی ندارد و باید به مرام و مسلک دین خودشان با او برخورد کنند و حضرت در مقام بیان هم بودند ولی نفرمودند مرأه هم در اسلام حد دارد پس همین حدّ را از مرأة نفی می کند.

پس مورد این روایت آنجایی است که مرأة یهودیه باشد و با القاء خصوصیت یا تنقیح ملاک اگر نصرانیه هم باشد و زانی رجل مسلم باشد، در چنین جایی مرأة غیر مسلمه حدّی ندارد اما اگر زانی یهودی یا نصرانی باشد، حدّ دارد و پس هم صحیحه ی حلبی دلالت بر این مطلب دارد و هم سیاق این روایت دلالت بر آن دارد و در مورد مرد مسلم است.

در موثقه ی سکونی که دارد: الرجل زنی بالیهودیه، می خواهد بگوید که رجل مسلم با این یهودیه زنا کرده در فرضی که رجل مسلم زن مسلمه دارد و نظر به این ندارد که یهودیه محصنه است یا خیر و فقط نظر به اصل ترتّب زنا دارد، در مورد مرد زانی گفت اگر بکر باشد جلد می شود و اگر تحته الحرّه باشد رجم می شود و برای یهودیه چه محصنه باشد چه غیر محصنه، در اسلام حدّی بر او مترتب نمی شود و به اهلش سپرده می شود، پس موثقه ی سکونی فقط به یک مطلب نظر دارد که نه در کلام صاحب ریاض است و نه در کلام سید ماتن.

روایت سوم صحیحه ی ابن مسلم است:

« وبإسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن الحسن بن محبوب ، عن العلاء ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي جعفر عليه‌السلام في الذي يأتي وليدة امرأته بغير إذنها ، عليه مثل ما على الزاني يجلد مائة جلدة (این مرد با دختر همسرش( از یک شوهر دیگر دختر داشته) زنا کرده که حضرت فرمود جلد می خورد و حدّ زنا ثابت است) ، قال : ولا يرجم إن زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة (یعنی در مرأة مزنی بها حریّت و اسلام با هم شرط اند و وقتی گفتیم حریّت و اسلام با هم شرط اند یعنی اگر أمه باشد مطلقا و اگر یهودیه یا نصرانیه باشد باز هم مطلقا حدّ زنا بر او مترتب می شود و رجم نمی شود، یعنی این دو شرط اند پس اگر هر یک از این دو شرط منتفی شوند رجم منتفی می شود لذا با لفظ «أو» عطف کرده: أو أمة، یعنی اگر أمه باشد که شرط حریّت را ندارد و اگر چنانچه یهودیه و نصرانیه باشد، شرط اسلام را ندارد، پس این روایت می گوید در مزنی بها اسلام و حریّت شرط است. پس این فقره ی این روایت با موثقه ی سکونی معارضه دارد که گفته بود: زانی اگر محصن باشد رجم می شود اما در این روایت می گوید: لا یُرجم، یعنی اگر مزنی بها مسلمه بود، رجم می شد چون در فرض احصان است، اما چون مسلمه نیست او رجم نمی شود) فان فجر بامرأة حرة وله امرأة حرة فان عليه الرجم (این فقره مربوط به بحث ما نیست.) ، وقال : وكما لا تحصنه الأمة واليهودية والنصرانية إن زنى بحرة (یعنی اگر زوجه ی رجل مسلمان یهودیه باشد یا نصرانیه باشد یا أمه باشد این مرد محصن نمی شود، این مورد با صدر روایت یکی است.) كذلك لايكون عليه حد المحصن إن زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة وتحته حرة.»[3]

این فقره صریح است که اگر رجل مسلم که زن مسلمان حرّه دارد با یهودیه یا نصرانیه زنا کرد، حدّ احصان بر او مترتب نمی شود.

پس این روایت در دو فقره اش با موثقه تعارض دارد.

سوال: این فرض روایت: في الذي يأتي وليدة امرأته بغير إذنها ، عليه مثل ما على الزاني يجلد مائة جلدة با روایات دیگر تعارض ندارد؟ چون محصن هست و دختر زنش هم مسلم و حرّ است.

جواب: ممکن است بر این فرض حمل شود که این مرد زنش را طلاق بائن داده و بعد با دخترش زنا کرده که در این صورت جلد می شود، عرفاً هم می گویند که با دختر زنش که قبلاً زنش بود زنا کرده، مشتق در ممانقضی عنه المبدأ می شود.

این قسمت از روایت: ، قال : ولا يرجم إن زنى بيهودية أو نصرانية أو أمة، محل بحث است که موافق با صحیحه‌ی اول است و این 2 با هم با موثقه سکونی معارضه دارند و از نظر ما موثقه ی سکونی مقدّم است، موثقه ی سکونی را بنده دوباره می خوانم ملاحظه بفرمایید:

این روایت موثقه است و در باب تعارض نمی توان گفت که صحیحه مقدّم بر موثقه است و با آن 2 روایت صحیحه معارضه می کند و هر دو ملاک اعتبار را دارند مگر اینکه در شهرت روایی پیدا کنند.

سوال: شیخ در عدّه گفته اصحاب به منفردات سکونی عمل نمی کنند و این از منفردات است معارض هم دارد.

جواب: این از منفردات نیست زیرا منفردات یعنی در جایی که اصحاب بر خلافش گفته باشند اما در اینجا اصحاب بر خلافش چیزی نگفتند.

سوال: مقصود منفردات در نقل است نه اعراض اصحاب!

جواب: مقصود شیخ از منفردات آنجایی است که شاذ هم باشد و نه صاحب جواهر و نه سید خوئی و نه احدی این کار را نکردند که در باب تعارض روایات سکونی را از کار بیاندازند و مقصود شیخ هم آنجایی است که اصحاب بر خلافش باشند.

سوال: شیخ در عدّه تصریح می کند که یکی از مرجحات، ترجیح به صفات راوی است و عملاً در جایی که روایت سکونی معارض با روایت راویِ عدل امامی باشد، ترک می کند، علامه حلّی هم قائل به این مطلب است.

جواب: علی فرض اینکه مقصود شیخ همین باشد و البته عرض کردم که مقصودش این نیست و بنده در کتاب مصباح الرجال این را آوردیم که مقصود شیخ آنجایی است که اصحاب به آن عمل نکنند، علی فرض اینکه شیخ همین را بگوید اما اصحاب به آن عمل نکردند و هیچ کسی در باب تعارض موثقه ی سکونی را به خاطر راوی عامّی از کار نمی اندازد، اگر این باشد باید بگوییم تمام موثقات حین تعارض با صحیحه باید از کار بیافتند اما گفتند که موثقه می تواند با صحیحه معارضه کند.

این روایت موافق کتاب هم هست، نصوص احصان را ملاحظه بفرمایید: یغدو و یروح و غیره، اطلاق دارند چه مزنی بها مسلمه باشد یا نباشد فلذا این موثقه سکونی با این اطلاق موافق است و مقتضای قاعده عدم اشتراط اسلام است و آن 2 صحیحه بر خلاف این اطلاقات آمده اند و با این موثقه معارضه می کنند و در نصوص علاجیه داشتیم: ما وافق الکتاب و السنة یعنی أو السنّة، یعنی با هرکدام موافق بودند آن مقدّم است.

لذا ما به موثقه ی سکونی اخذ می کنیم و اسلام شرط نیست بنابراین مرد مسلمان دارای زوجه ی مسلمه حرّه اگر با یهودیه و نصرانیه هم زنا کند حدّ رجم بر او جاری می شود.

«أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى(اینها از مشاهیر و ثقاتند) عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ(ابو محمد بجلی که نجاشی گفته: ثقةٌ ثقةٌ، بلکه از اصحاب اجماع هم هست) عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ أَبِي زِيَادٍ (سکونی) عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ ع‌أَنَّ مُحَمَّدَ بْنَ أَبِي بَكْرٍ كَتَبَ إِلَى عَلِيٍّ ع يَسْأَلُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَزْنِي بِالْمَرْأَةِ الْيَهُودِيَّةِ وَ النَّصْرَانِيَّةِ فَكَتَبَ ع إِلَيْهِ إِنْ كَانَ مُحْصَناً فَارْجُمْهُ وَ إِنْ كَانَ بِكْراً فَاجْلِدْهُ مِائَةَ جَلْدَةٍ ثُمَّ انْفِهِ الْيَهُودِيَّةُ فَابْعَثْ بِهَا إِلَى أَهْلِ مِلَّتِهَا فَلْيَقْضُوا فِيهَا مَا أَحَبُّوا.» [4]

و اما محصَّل الکلام اینست که ما 4 صورت داریم:

    1. در متن تحریر آمده است: اسلام در هیچ یک از زوجین شرط نیست به این معنا که اگر هردو غیر مسلمان باشند به نفس تزویج احصان تحقق پیدا می کند که عرض کردیم صحیحه ی حلبی دلیلش است و هیچ معارضی هم ندارد.

صحیحه ی دیگری مؤیِّد صحیحه ی حلبی وجود دارد:

« محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن العلاء ، عن محمد ابن مسلم ، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال : سألته عن الحر أتحصنه المملوكة؟ قال : لا تحصن الحر المملوكة ولا يحصن المملوك الحرة ، والنصراني يحصن اليهودية ، واليهودي يحصن النصرانية.» [5]

    2. آیا دراحصان رجل مسلم، شرط است که زوجه اش مسلمان باشد یا اگر دارای زوجه یهودیه یا نصرانیه باشد محصن است؟ مشهور می گویند که شرط نیست، اما صدوق و اسکافی و عمانی می گویند شرط است. نصوص هم دلالت بر اشتراط اسلام زوجه دارد. بین موثقه سکونی و صحیحه ابن مسلم، تعارض بود و موثقه سکونی را به خاطر موافقت با اطلاقات سنت ترجیح دادیم. عبارت روایت صحیحه ابن مسلم : «کما لاتحصنه الامة و الیهودیة و النصرانیة ان زنی بحرة» (اسلام شرط احصان است چون یهودیه و نصرانیه است موجب احصان نمی شود)

این نص معارضی ندارد، صاحب ریاض گفته که اشهر متقدمین و مشهور متاخرین شرط نمی دانند؛ در مقابل و مخالف اشهر، مشهور است(کثیر و اکثر) ، مخالفین در مقابل مشهور، کم هستند (کثیر و قلیل)؛ پس اجماعی در مساله نیست و شهرت فتوایی هم حجیت ندارد و نص روایی هم موید این قول نیست. فقط روایت ابن مسلم می ماند که قائل هم دارد مثل صدوق که واحد کالف است، لذا اسلام زوجه در احصان زوج شرط است.

    3. آیا در احصان مرأه، اسلام زوج شرط است؟ اهل عامه، ازدواج مرأه مسلمان با اهل کتاب را جایز می دانند، بنابر فرضی که این ازدواج صحیح باشد، اطلاقات احصان اینجا را شامل می شود پس اسلام زوجه شرط نیست. اگر ازدواج صحیح نباشد، سالبه به انتفاء موضوع می باشد.

اینکه گفته شده بود که آنچه در احصان زوج معتبر است همان در احصان زوجه معتبر است و بر آن اجماع وجود دارد، چون دلیل لبی است به قدر متیقن اکتفا می شود و باید نصوص موید وجود داشته باشد، ملازمه ندارد که در اینجا چون اسلام زوج شرط است پس در احصان مرأه، اسلام زوج هم شرط باشد، در همه موارد قبول نیست مثلا در بحث تمکن، صاحب جواهر تمکن مرأه را شرط ندانسته و زیر سئوال برده است که در هر ساعتی بخواهد متمکن باشد، زیرا اطلاقات نصوص احصان به ما می گوید که «یغدوا و یروح» موجب احصان می شود.

    4. مرأه مسلم، همسر مسلمه دائمه داشته باشد و با زن یهودی زنا کرده است.

این فرع در تحریر الوسیله نیامده است، آیا تمکن زوجه همانطور که تمکن زوج معتبر است، اعتبار دارد؟ در إحصان رجل شرط است که در هر وقتی که مرد خواست تمکن و دسترسی به مرأه داشته باشد، که اگر در سفر بود یا متمکن از مرأه نبود، تمکن محقق نیست و محصن نیست. آیا در زوجه هم همینطور معتبر است؟

دو قول در اینجا داریم، صاحب جواهر می گوید شرط نیست، همینکه زوج به زوجه تمکن داشته باشد در تمکن زوجه کافی است و لازم نیست که زوجه هر وقت بخواهد دسترسی و تمکن داشته باشد همان چهارماه یکبار حق دارد و همین کافی است. ایشان یک نصی را می آورد که برعکس کلام ایشان دلالت دارد .[6]