درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

در مسئله ی یازده مرحوم امام اینطور آوردند:

(مسألة 13): لا يشترط في الإحصان الإسلام في أحد منهما، فيحصن النصراني النصرانية وبالعكس، والنصراني اليهودية وبالعكس، فلو وطئ‌ غير مسلم زوجته الدائمة ثمّ زنى يرجم، ولا يشترط صحّة عقدهم إلّاعندهم، فلو صحّ عندهم وبطل عندنا كفى في الحكم بالرجم. [1]

در اشتراط اسلام در احصان 3 صورت مطرح است:

صورت اول: آن صورتی است که در إحصان رجلِ مسلِمِ حرّ، اسلام زوجه شرط است، اگر یک رجل مسلمان حرّی با زن مسلمان حرّه ای زنا کند در حالی که زوجه‌ی او مسلمان نیست، در اینجا آیا در حق او حکم إحصان ثابت است و حدّ احصان بر او جاری می شود یا خیر؟ آیا در احصان رجلِ حرّ شرط است که زوجه اش مسلمان باشد یا خیر؟

آن کسی که می گوید اسلام شرط است یعنی این زوجه ی رجل مسلم حرّ، اگر چنانچه یهودیه یا نصرانیه بود، در اینجا اگر این مرد با مرأة مسلمه ای زنا کرد حدّ احصان بر او ثابت نیست.

سوال: اصل ازدواج با یهودیه و نصرانیه صحیح است؟

جواب: آن سخن دیگری است که در کتاب نکاح بیان کردیم که بین فقهاء اختلاف است.

صاحب ریاض متعرِّض این صورت شد که گفت: اسلام شرط است یعنی اگر زوجه ی این رجل مسلمِ حرّ، یهودیه یا نصرانیه باشد، او در چنین حالی با یک مرأة مسلمه ای زنا کند، حدّ احصان بر او ثابت نیست.

صورت دومّ: عکس صورت اول است یعنی در احصان زوجه، اسلام زوج شرط باشد.

زوجه ی مسلمه حرّه که زوج او یهودی یا نصرانی باشد، اگر این زن با مرد مسلمان حرّ زنا کند، احصان در حق او صادق است و حدّ رجم می خورد یا خیر؟

آن کسی که می گوید در احصان زوجه هم شرط است که زوجش مسلمان باشد، باید در چنین فرضی بگوید او حدّ احصان نمی خورد.

صورت سوّم: اینست که بگوییم اسلام در احصان هیچ یک از زوجین شرط نیست به این معنا که هریک از زوجین یهودی و یهودیه و نصرانی و نصرانیه باشند، احصان بر آنها محقق است.

فقط این صورت را سید ماتن متعرض شدند.

پس صورت سوّم: عدم اشتراط اسلام در زوجین است منتها به این تفسیر که: احصان کلّ من الزوجین النصرانی و النصرانیه بالآخر و احصان کلّ من الزوجین الیهودی و الیهودیه بالآخر، یعنی اگر اهل کتاب بین خودشان باشند، زوج و زوجه شان به نفس تزوّج احصان در حقشان محقق می شود و اسلام شرط نیست.

به این معنا اسلام شرط نیست اما به معنای اول اسلام شرط است به این معنا که اگر زوج، رجل حرّ بود اسلام زوجه اش در ترتّب اسلام بر او شرط است و بالعکس هم ممکن است کسی بگوید و کسی هم قائل نشود.

پس 3 محور محل بحث و اختلاف است.

کلام صاحب ریاض اینست که مشهور فقها می گویند اسلام زوجه در ترتّب حکم احصان بر رجل مسلمِ حرّ شرط نیست که این در کلام مرحوم امام نیامده است.

در مقابل مشهور، مخالفی وجود دارد مانند صدوق و عمانی و غیره که می گویند اگر زوج رجل مسلم حرّ باشد اسلام زوجه ی او در ترتب حکم احصان بر او شرط است.

ما هم همین نظر را قبول داریم و قول مشهور را قبول نداریم زیرا نصوص متعارضند و وقتی تعارض داشتند، این نصوصی که نافی اشتراط احصان است به اطلاقات احصان ترجیح دارند، اطلاقات احصان می گوید سواء کان مسلماً او لا.

اما آن صورت اخیری که در متن امام هم آمده ما قبول داریم چون صریح نص صحیحه حلبی و صحیحه محمد بن مسلم است و روایت معارضی هم وجود ندارد.

اما در فرض صورت دوم که زوجه مسلمه حرّه باشد و زوج او یهودی یا نصرانی باشد باز هم ما می گوییم باید اطلاقات احصان را محکَّم کنیم زیرا اینجا هیچ نصی نیامده تا متعرض این فرض شود.

در فرض اول نص بود و نصّش علی القاعده بود اما در اینجا نصّی نیست و نیازی هم به نص نداریم و مقتضای قاعده اینست که اسلام شرط نیست.

یک صورت چهارمی هم هست که نص متعرّض آن شده اما در کلام امام و صاحب ریاض نیامده است و آن اینست که این رجل مسلمِ حرّ به غیر مسلمه زنا کند و تحته الحرّة، در این فرض هم در نص اختلاف و تعارض است فلذا صحیحه ی محمد بن مسلم و حلبی دارند که حدّ احصان بر او جاری است اما دیگری می گوید خیر و تخالف دارند و اصل اینست که اسلام هم شرط نیست و به قاعده رجوع می کنیم.

طائفه ای از نصوص می گویند ولو اینکه تحته الحرّة لکن این محصَن نیست و حدّ احصان بر او جاری نمی شود و طائفه ای هم می گویند او محصن هست.

نکته: وقتی می گویند محصن نیست یعنی رجم نمی شود و وقتی می گویند رجم می شود یعنی محصن است.

متن تحریر:

« مسألة 13 - لا يشترط في الاحصان الاسلام في أحد منهما (نه به آن تفسیر که مصب کلام صاحب ریاض است که زوج مسلم و حرّ باشد که در زوجه اش اسلام شرط است یا خیر، این مقصود ایشان نیست و اطلاق کلام ایشان شامل این تفسیر نمی شود بلکه به این معنایی که خود ایشان با «فاء» بر این مطلب مترتّب کردند)، فيحصن النصراني النصرانية وبالعكس (یعنی مرأة نصرانیه برای زوجِ نصرانی إحصان می آورد و او را محصن می کند و بالعکس هم هست) ، والنصراني اليهودية وبالعكس (یعنی نصرانی هم مرأة یهودیه را محصن می کند و بالعکس)

فلو وطأ غير مسلم(یعنی یهودی یا نصرانی) زوجته الدائمة(نصرانیه یا یهودیه) ثم زنى يرجم، ولا يشترط صحة عقدهم إلا عندهم (ممکن است کسی بگوید ما که عقدشان را باطل می دانیم لکن این درست نیست، لکلّ قومٍ نکاحٌ و همان کافی است.) فلو صح عندهم وبطل عندنا كفي في الحكم بالرجم.» [2]

کلام صاحب ریاض را مشاهده بفرمایید:

« (ويستوي المسلمة والذمية) حيث صح زوجيتها دائمة في حصول الإحصان بهما على الأظهر الأشهر (یعنی مسلمه و ذمیه که یا یهودیه است یا نصرانیه است در صورتی که زوجیتشان درست باشد، البته در مورد ذمیه بیشتر قائل به این هستند که اینها تحت ذمّه ی اسلام هستند و حکم اسلام بر آن ها جاری می شود، بنابراین حکم اسلام بر آن ها جاری می شود اما اهل کتابی که اهل ذمّه نیستند بیشتر اختلاف است، به هر حال بحث است که آیا ازدواج با اهل کتاب صحیح است یا خیر، کلام صاحب ریاض در فرض صحّت است یعنی فرقی ندارد که زوجه ی دائمه ی رجل مسلم، مسلمة باشد یا یهودیه و نصرانیه باشد، علی ایّ حالٍ اسلامِ زوجه در احصان زوجِ مسلِمِ حرّ شرط نیست)

بل عليه عامة من تأخر، وفي صريح الانتصار والغنية وظاهر غيره دعوى الإجماع عليه. وهو الحجة(معلوم است که اتفاق الکل فی الکل در مرام صاحب ریاض چندان شرط نیست و ایشان این شهرت را حجّت دانستند، البته اشکال بر ایشان وارد است که اینجا اصلاً اجماع محقق نیست پس چطور می توان گفت این حجّت است با اینکه مخالفین از قدماء هستند اما ایشان می گوید این حجّت است) مضافا إلى عموم جملة من المستفيضة المتقدمة. (معلوم می شود این عموم مستفیضه را مؤکِّد می داند و با این عموم آن اجماعِ را حجّت می داند) خلافا للمحكي عن الإسكافي والعماني والصدوق ، فاعتبروا إسلامها، للصحيح المتقدم»[3]

و اما روایات:

    1. صحیحه حلبی:

« عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ:سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ الْحُرِّ أَ يُحْصِنُ الْمَمْلُوكَةَ فَقَالَ لَا يُحْصِنُ الْحُرُّ الْمَمْلُوكَةَ وَ لَا تُحْصِنُ الْمَمْلُوكَةُ الْحُرَّ(تا اینجا به مقام ما ربطی ندارد و در اشتراط حریّت است که قبلاً گذشت و عرض کردیم که این نصوص معارض زیاد دارد و اشتراط حریّت نیست) وَ الْيَهُودِيُّ يُحْصِنُ النَّصْرَانِيَّةَ وَ النَّصْرَانِيُّ يُحْصِنُ الْيَهُودِيَّةَ»[4]

یعنی فی احصان اهل الکتاب لایشترط الاسلام یعنی الاحصان ثابت بین اهل الکتاب ولو لم یکونوا المسلمین، پس این دلیل همان متنی است که در تحریر آمده است.

    2. موثقه ی اسماعیل بن ابی زیاد یعنی سکونی:

« أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ أَبِي زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ ع‌أَنَّ مُحَمَّدَ بْنَ أَبِي بَكْرٍ كَتَبَ إِلَى عَلِيٍّ ع يَسْأَلُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَزْنِي بِالْمَرْأَةِ الْيَهُودِيَّةِ وَ النَّصْرَانِيَّةِ فَكَتَبَ ع إِلَيْهِ إِنْ كَانَ مُحْصَناً فَارْجُمْهُ وَ إِنْ كَانَ بِكْراً فَاجْلِدْهُ مِائَةَ جَلْدَةٍ ثُمَّ انْفِهِ(سپس نفی بلاد کن، این همان قسمتی است که گفتم قسم سوّم است که رجل حرّ مسلم با یک یهودیه یا نصرانیه زنا کرده، این موثقه 2 صحیحه ی معارض دارد که عرض خواهیم کرد) وَ أَمَّا الْيَهُودِيَّةُ فَابْعَثْ بِهَا إِلَى أَهْلِ مِلَّتِهَا فَلْيَقْضُوا فِيهَا مَا أَحَبُّوا.»

یهودیه ای که مزنی بها است به اهلش بسپار هر کاری خواستند با او کنند.

اطلاق این شامل می شود که کلاً در ثبوت حدّ زنا چه جلد باشند چه رجم باشد در مرأة، اسلام شرط است زیرا اگر اسلام شرط نبود حضرت باید امر می فرمود که این زن را هم حدّ زنا بزنند، اما حضرت نفرمودند و در مقام بیان هم بودند پس معلوم می شود که از نظر اسلام حدّ زنا بر او ثابت نیست.

سوال: ممکن است از این باب باشد که آنها مکلّف به فروع نیستند و باید به اهل خودشان سپرده شوند؟

جواب: اگر ذمّی باشند همانطور که ظاهرش همین است مکلّف به فروع هستند و حدود اسلام بر آنها جاری می شود.

این روایت به آن 3 صورتی که ما تصور کردیم مربوط نیست و فقط در یک مورد به درد ما می خورد و آن آنجایی است که اگر مزنی بها یهودی و نصرانی باشد و زانی رجل مسلم باشد، این روایت با آن 2 صحیحه تعارض پیدا می کند که ما این روایت را بر آن 2 صحیحه ترجیح می دهیم که عرض خواهیم کرد.