درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

در مسئله ی یازده مرحوم امام اینطور آوردند:

(مسألة 11): الطلاق الرجعي لا يوجب الخروج عن الإحصان، فلو زنى أو زنت في الطلاق الرجعي كان عليهما الرجم، ولو تزوّجت عالمة كان عليها الرجم. وكذا الزوج الثاني إن علم بالتحريم و العدّة. ولو جهل بالحكم أو بالموضوع فلا حدّ، ولو علم أحدهما فعليه الرجم دون الجاهل، ولو ادّعى أحدهما الجهل بالحكم قبل منه إن أمكن الجهل في حقّه، ولو ادّعى الجهل بالموضوع قبل كذلك. [1]

روایات در مسئله عدم مانعیت طلاق رجعی (به خلاف طلاق بائن) از ثبوت احصان برای رجل و مرأه بیان شد. از کلام صاحب مسالک با قطع نظر از نصوص خاصه، دو دلیل استفاده شد، و بعد از ایشان کسی متعرض بیشتر از این دو دلیل نشده اند، مگر اینکه فقط کلام ایشان را آورده اند، مثل صاحب جواهر و صاحب ریاض، که یک وجه از کلام ایشان را گفته اند، درحالی که ایشان دو دلیل اقامه کرده اند:

دلیل اول: اتفاق نص و فتوی که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، وقتی که این ثابت شد تمام احکام زوجه برایش مترتب میشود لذا این زوجه اگر بخواهد برود تزوج کند یا زنا کند مثل زنای ذات بعل میشود.

دلیل دوم: اطلاقات خصوص مقام است که در خصوص مسئله ی احصان اطلاقاتی وارد شده است که شامل این زوجه میشود، زیرا حکم طلاق رجعی اینست که او در دسترس زوجه است و برای زوج شرعا جایز است که هر استمتاع ولو دخول را، در ماقبل انقضای عده ی طلاق رجعی، انجام بدهد، تمام آن عناوین باب احصان: «يَغْدُو عَلَيْهِ وَ يَرُوحُ» [2] ، «امرأة يغلق عليها بابه.»[3] الی آخر، صادق میشود.

این دو وجه اول مقتضای قاعده بود، و در ریاض و در جواهر فقط دلیل اول آمده است. بعد از آن صاحب مسالک به نصوص خاصه استدلال کرده است، دیگران هم تبعیت کرده اند.

نصوص خاصه

صحیحه ی یزید کناسی که پنج فقره دارد که هر فقره ای متضمن یک حکمی است، فقره ی اولی فرمود:

«وباسناده عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن الحسن بن محبوب عن أبي أيوب، عن يزيد الكناسي قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة تزوجت في عدتها فقال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة فان عليها الرجم» ، ( این فقره دلالت دارد که طلاق رجعی مانع ثبوت رجم و ثبوت احصان نیست، ؛ فقره ی دوم دلالت دارد بر اینکه طلاق بائن مانع رجم است زیرا وقتی که طلاق بائن محقق شد، زوجه در حکم مرئة اجنبیة میشود، و عده اش به خاطر اختلاط میاه و کذا است ولی بخاطر نفس طلاق بائن لازم نیست مثل طلاق رجعی عده نگه داشته باشد، در طلاق رجعی باید عده منقضی شود تا زوجه مثل اجنبیه شود ولی در طلاق بائن به محض تحقق طلاق، اجنبیه میشود، اینجا این نص دلالت دارد، در فقره ی دوم فرمود: « وإن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها الرجعة فان عليها حد الزاني غير المحصن» ، (غیر محصن یعنی احصان و رجم ثابت نیست. فقره ی سوم دلالت دارد بر اینکه: رجم در عده ی وفات ثابت نیست، زوجه ای که زوجش فوت کرده، او محصنه نیست، حکم احصان بر او مترتب نمی شود، و رجم در صورت زنا، بر او مترتب نمی شود) «وإن كانت تزوجت في عدة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر والعشرة أيام فلا رجم عليها، وعليها ضرب مائة جلدة» ، (این حد غیر محصن دارد، فقره ی چهارم دلالت دارد بر اینکه: از هر زنی دعوای جهالت به حکم اصل عده مقبول نیست، کلام حضرت اطلاق دارد و آن اینست که سوال کرد راوی: «قلت: أرأيت إن كان ذلك منها بجهالة؟» (اما اگر از روی جهالت باشد چه؟ حضرت در واقع چون مراد این سائل را میدانست، در جوابش، حکم خود جهالت را نگفته است و دعوای جهالت را پاسخ داده، و جواب حضرت متضمن عدم قبول دعوای جهالت است، کانّ مراد سائل را میدانست که مقصود ایشان اینست که یعنی اگر زن دعوای جهالت کند، ظاهر لفظ سائل این نیست، ولی حضرت اینگونه جواب داده است): «قال: فقال: ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا وهي تعلم أن عليها عدة في طلاق أو موت» ، (هر زن مسلمانی می داند اگر شوهرش بمیرد یا طلاق بگیرد، یک عده ای دارد) «ولقد كن نساء الجاهلية يعرفن ذلك». ( در زمان جاهلیت زنها می دانستند، الان که اسلام آمد و بعد دویست یا صد و پنجاه سال از هجرت پیامبر گذشته، قطعا می دانند، این کلام حضرت حمل بر این میشود که اولا مقصود ایشان دعوی جهالت است و الا معلوم است که در فرض جهالت این حکم مترتب نمی شود، مگر اینکه بگوییم که تفصیل بین جاهل قاصر و مقصر باشد، کانّ مراد حضرت این باشد که این جاهل مقصر است زیرا بعد از نشر این حکم بین مسلمین، این چنین شخصی جاهل مقصر است. عقاب جاهل قاصر قبیح است اما جاهل مقصر عقاب میشود، زیرا خودش تقصیر داشته است و باید یاد بگیرد، مگر اینکه کسی این را بگوید که کلام حضرت منصرف به جاهل مقصر می شود، ولی متیقن از مدلول کلام، دعوای جهالت است، فقها اینجا را حمل کردند بر زنی که جهل از او متوقع باشد، مثل زنی که صحرا یا جنگل زندگی می کند و به طور کلی از اول تولد، دسترسی به عالمی نداشت و مسئله را نمی دانسته وفرهنگ اسلام را نمی دانسته، و همینطور از بچگی اسم اسلام روی او بود است، کلام حضرت در اینجا حمل بر اغلب میشود یعنی لا یتوقع منهن الجهل و از إمرأه که یتوقع منها الجهل منصرف است.

روایت اول:

«محمد بن الحسن باسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن أبي عبيدة، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن امرأة تزوجت رجلا ولها زوج، قال: فقال: إن كان زوجها الأول مقيما معها في المصر التي هي فيه تصل إليه ويصل إليها فان عليها ما على الزاني المحصن [الزانية المحصنة] الرجم، وإن كان زوجها الأول غائبا عنها أو كان مقيما معها في المصرلا يصل إليها ولا تصل إليه فان عليها ما على الزانية غير المحصنة ولا لعان بينهما، قلت: من يرجمها ويضربها الحد وزوجها لا يقدمها إلى الامام ولا يريد ذلك منها؟ فقال: إن الحد لا يزال لله في بدنها حتى يقوم به من قام أو تلقى الله وهو عليها، قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت» ، (سند این روایت صحیح است، صحیحه ی ابی عبیده مربوط است به تزوج زوجه درحالی که زوج داشت، ازدواج یا غیرازدواج، در ملاک جهل و عدم جهل فرقی نمی کند) «قال: فقال: أليس هي في دار الهجرة؟ قلت: بلى،» (دارالهجرة مدینه است، که رسول خدا از مکه به مدینه هجرت کرد)« قال: ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا وهي تعلم أن المرأة المسلمة لا يحل لها أن تتزوج زوجين، قال: ولو أن المرأة إذا فجرت قالت: لم أدر» (این که میگوید قالت لم ادر معلوم میشود که همان دعوای جهالت است، فلذا برای روایت بعدی ما مفید است، که مقصود حضرت در آنجا اینست که: قالت لم ادر حکم العدة، اصل ثبوت العدة، و وجوب العدة، عدة الطلاق، این قرینه میشود برای آن)« أو جهلت» (نمی دانستم یا اینکه جاهل بودم، تعبیر لفظی است اما مضمونش یکی است) «أن الذي فعلت حرام» (نمی دانستم این کاری که انجام دادم ( ازدواج با زوج دیگر با وجود زوج قبلی) حرام است ) «ولم يقم عليها الحد» (اگر چنانچه زنی اینطور ادعا کند و حد هم برایش اقامه نشود) «إذا لتعطلت الحدود.»[4] (حدود را باید تعطیل بکنیم).

راه راحتی است که هرکس ادعا کند که من نمی دانستم، این لازمه اش اینست که حد تعطیل شود، فلذا این فقره روایت مثل فقره روایت یزید کناسی است. نتیجه: اولا منصرف به دعوای جهالت است که این قرینه هست برای روایت بعدی، ثانیا تعلیل حضرت اینست که اگر ما بخواهیم هر دعوای جهالتی را قبول کنیم باید حدود تعطیل شود.

فقره ی پنجم این صحیحه دلالت دارد که اگر ادعای جهل در اصل حکم عده را نکرد، اما گفت من زمانش را نمی دانستم، حضرت فرمود باز هم جایز نیست، کسی که اصل حکم عده را میداند برایش تکلیف است که برود خصوص حکم را هم یاد بگیرد، علت آن این است که : الاشتغال الیقینی یستدعی الفراغ الیقینی، کسی که میداند اصل عده برایش واجب است، و عده چیست، آنوقت در آنجایی که شک دارد که این از حال عده خارج شد یا نه باید سوال کند، لذا در ذیلش فرمود:

«قلت: فان كانت تعلم أن عليها عدة ولا تدري كم هي؟» (اندازه اش را نمی داند، مثلا فرض کنید نمی داند که این عده آیا سه قروء است و مقصود از این سه قروء چیست، سه ماه است مثلا یا فقط دو ماه است، یا دوماه و هشت روز است هفت روز است. خصوصیات زمانی حکم را نمی داند، به همان جهل بر حکم حمل میشود و البته ظاهر آن جهل حکمی است، منتهی اطلاق آن جهل موضوعی را هم شامل می شود، «کم هی» یعنی نمی داند کی شروع کرده، کی قطع میشود، الان یک خونی دیده است اصلا نمی داند که این حیض هست یا نیست، که ثلاثة قروء هم شود یا نشود) « فقال علیه السلام إذا علمت أن عليها العدة لزمتها الحجة، فتسأل حتى تعلم.[5] »

روایت برید کناسی

روایت موثقه است برید کناسی، همان یزید کناسی نیست، یزید کناسی به ابوخالد ملقب است ولی چنین لقبی برید ندارد.

شیخ طوسی در رجال، برید را از اصحاب امام صادق علیه السلام ذکر کرد: و قال له کتاب الحجة فی وصف الائمة علیه السلام، و هیچ ذکری از کنیه ایشان نکرده است، آن مکنی است به ابو خالد این اصلا مکنی به ابو خالد نیست، حال شیخ کنیه ی دیگری هم برایش ذکر نکرده است فقط گفته است برید کناسی. نجاشی که برید را متعرض نشده است.

برید ضعیف است زیرا اولا روایاتش زیاد نیست، ثانیا از مشاهیر هم نیست و توثیق هم ندارد و مجهول الحال است، یزید کناسی هم ثقه هست و هم از مشاهیر است و ملقب به ابوخالد.

آیا میشود گفت که این دو روایت یکی است؟ بعضی گفته اند اتحاد راوی، از برید که حسن ابن محبوب باشد قرینه بر اینست که این یک روایت است .

    • سوال: حدیث اول از امام صادق است و دومی از ابا جعفر است چگونه میتوانند یکی باشند؟

    • جواب: بله، درست است اینجا نمی توان گفت یکی هستند.

«محمد بن علي بن الحسين باسناده عن الحسن بن محبوب، عن بريد الكناسي، قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن امرأة تزوجت في عدتها، فقال: إن كانت تزوجت في عدة من بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة الأشهر وعشر فلا رجم عليها وعليها ضرب مائة جلدة (معلوم است، در آن روایت هم آمده است) وإن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها رجعة فان عليها الرجم، وإن كانت تزوجت في عدة ليس لزوجها عليها فيها رجعة فان عليها حد الزاني غير المحصن.[6] »

تا اینجا عینا مثل همان روایت صحیحه بود، لذا مؤید است و البته یک روایت از ابا جعفر و دیگری از امام صادق ع است، اگر چنانچه فرضا کسی بگوید که راوی هر دو حسن ابن محبوب است، این هم دفع میشود زیرا در آن اولی حسن ابن محبوب به واسطه ابی ایوب است ولکن در این دومی بلا واسطه ابی ایوب از ابن محبوب است.

این ها قرائنی میشود که احتمال اتحاد این دو روایت را دفع میکند، منتهی اگر چنانچه احتمال اتحادش قوت میگرفت بازهم این دو تا باهم معارض نمی شدند، اما خود روایت ضعیف میشد زیرا اگر کسی بگوید یک روایت است احتمال اشتباه در این نسخه میشد، یعنی در این نقطه یزید و برید، هردو هم که کناسی هستند، کنیه شان ابوخالد که نیامده است، هیچ قرینه ی دیگری ندارد ولیکن این دفع میشود.

موثقه ی عمار ابن موسی:

«وباسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن الحسن بن علي ابن فضال، عن عمر وبن سعيد، عن مصدق بن صدقة، عن عمار بن موسى الساباطي عن أبي عبد الله عليه السلام عن رجل كانت له امرأة فطلقها أو ماتت فزنى» (این ماتت را همان طور که شیخ طوسی گفته است راوی اشتباه کرده و از وهم خود راوی است زیرا اگر ماتت باشد رجم ندارد، این شخص بی زن شده است معلوم است که محصن نیست) «قال: عليه الرجم وعن امرأة كان لها زوج فطلقها أو مات ثم زنت (باز در مات، اشکال شیخ طوسی وارد است زیرا رجم در همان فرض طلقها درست است، چون طلقها بر دو قسم است، منتهی اطلاق دارد) عليها الرجم؟ قال: نعم.[7] »

مات و ماتت، همان طور که شیخ طوسی گفته است اشتباه است و از وهم راوی است، زیرا خلاف مسلّم نص و فتوی است. طلقها اطلاق دارد و دو صورت دارد: رجعی و بائن؛ اما اطلاق آن به صحیحه ی یزید کناسی، تقیید می خورد زیرا بین رجعی و بائن تفصیل گذاشته است. ثانیا خلاف مقتضای قاعده هم هست زیرا اگر بائن باشد دسترسی و تمکن وجود ندارد و اداله و ملاکات قبلی می آید.

اعتبار علم در إحصان

اعتبار علم، علی القاعده است زیرا علم به موضوع و حکم شرط در ترتب مطلق حدود است و اگر شرط نباشد قاعده قبح عقاب بلا بیان می آید، لکن در جاهل قاصر، عقاب بخاطر قصور در تعلم حکم دارد .

صحیحه ی یزید کناسی هم بالخصوص دلالت دارد بر اینکه حکم احصان بر این جاهل مقصر مترتب میشود، این صحیحه بر جاهل مقصر حمل شد زیرا جاهل قاصر به مقتضای قاعده عقاب ندارد و همان طور که عقاب اخروی ندارد عقاب دنیوی هم ندارد.

اگر چنانچه ادعای جهل به زمان (جهل موضوعی) کند حضرت جواب داد چون اصل حکم را می داند قاعده اشتغال میگوید زمانش را هم باید یاد بگیرد.

    • سوال: در شرایط ثبوت حد گفتیم علم شرط است، حال آیا این علم به حرمت است یا علم به حد و میزان حد، به چه معنا بود؟

    • جواب: علم به حرمت نداشته باشد، طبعا حد هم منتفی میشود، علم به حرمت داشته باشد اما علم به حدش نداشته باشد، فایده ندارد زیرا همین که این حرام را مرتکب شد علم به حد یا عدم حد دخیل در ثبوت حد نیست، علم به اصل حرمت است دخیل است زیرا روایات دلالت که به صرف علم به زنا، حد مترتب می شود، محصن بودن و نبودن، هم به شوهر داشتن و نداشتن است.

    • سوال: اگر ادعای جهل به اصل ثبوت عده کند و ما از باب حمل بر صحت حرفش را بپذیریم آنوقت آن روایتی که تصریح فرموده بود که اگر قرار باشد ادعای جهل را بپذیریم باب حدود را باید ببندید...

    • جواب: جهل به ثبوت موضوعی یا حکمی؟ مقصود حضرت حکمی است، موضوعی اگر باشد این مشکل و عویصه پیش نمی آید، زیرا نمی داند که در حال عده بوده یا نبوده.

    • سوال: اصالة الصحة در حکم جاری است؟

    • جواب: خیر، زیرا جاهل مقصر است.

    • سوال: عروض عیوب برای مرد در بحث احصان نیامده است؟ یعنی اگر مرد دارای عیب بشود...

    • جواب: بله، اگر این عیب جلوی تمکن را بگیرد وارد بحث تمکن می شود و موضوع تمکن را توسعه می دهیم، این بحث از مسائل مستحدثه میشود اگر غایب نبود حاضر بود، اما یک مانع درونی داشت و مثلا امکان دخول وجود نداشت و دخول تحقق پیدا نکرده است که خودش شرط ثبوت حد است.

    • سوال: حال بعد از دخول، عیب عارض شد آیا احصان محقق میشود؟

    • جواب: بعد از دخول از دو حال خارج نیست یا متمکن است یا نیست، اگر متمکن باشد داخل در همان عمومات میشود و محصن هست، اگر متمکن نباشد مثلا عنین شود، یا بخاطر هر جهت دیگری داخل در عدم احصان می شود

(مسألة 12): «يخرج المرء وكذا المرأة عن الإحصان بالطلاق البائن كالخلع والمباراة، ولو راجع المخالع ليس عليه الرجم إلّابعد الدخول.» [8]

زیرا طلاق بائن بوده و متمکن نبوده، اگر بعدا رجوع کرده، بعدا باید دخول انجام شود تا سبب اصل حد انجام شود.

(مسألة 13): «لا يشترط في الإحصان الإسلام في أحد منهما، فيحصن النصراني النصرانية وبالعكس، والنصراني اليهودية وبالعكس، فلو وطئ‌ غير مسلم زوجته الدائمة ثمّ زنى يرجم، ولا يشترط صحّة عقدهم إلّاعندهم، فلو صحّ عندهم وبطل عندنا كفى في الحكم بالرجم. »[9]

این مسئله مهم و معرکه آراء بین فقها شده است که آیا اسلام شرط در احصان است یا نه؟

روایات مقام متضمن دو نکته هستند و اشتراط اسلام در ثبوت احصان دو تفسیر میشود، یکی به این معنی که این مرئة مدخول بها مسلمان باشد، زیرا در روایات دارد که اگر «زنت بالیهودیة» این رجم منتفی است، این یک بحث است که از این نصوص استفاده میشود، در این قسمت نصوص مقام متعارض اند.

تفسیر دیگر، کما هو المتبادر و المنسبق الی الاذهان من الاحصان که در متن تحریر هم همین آمده است معنای دوم آمده است، آن اینست که در احصان شرط است که طرف مقابل مسلمان باشد، آیا میشود به نحو کلی گفت یا خیر؟

در متن تحریر به صورت کلی آمده است، ولی ما این را قبول نداریم. در احصان زوج شرط میدانیم که زوجه مسلمان باشد ولی عکسش اینطور نیست زیرا خلاف قاعده است، اصل اشتراط اسلام، خلاف قاعده برای ثبوت احصان است همانطور که در نصوص هم که اشاره کردیم: «یغدوا علیه و یروح ....» این ها اطلاق دارد و اشتراط اسلام را نفی می کند چه در زن چه در مرد، ما باید به دلیل و نصوص خاص، از این اطلاقات خارج شویم و بگوییم این اطلاقات مقتضی اینست که اگر این ملاکات حاصل شود، احصان تحقق می یابد، الا در صورتی که مثلا این زن مسلمان نباشد یا مرد مسلمان نباشد، این را باید اثبات بکنیم، این نصوص خاصه، در مورد زن آمده است اما در مورد مرد نیامده است.