درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط الاحصان

السادس: أن يكون حُرّاً.»[1]

شرط السادس شرط حریّت خودِ واطی است.

دیروز عرض کردیم که شرط إحصان رجل اینست که موطوئه اش حرّه باشد که بعضی هم فتوا دادند أهلش حرّه باید باشد.

شرطی که امروز بیان می کنیم اینست که خود رجل واطی حرّ باشد، بنابراین اگر این عبد را مولایش به ازدواج یک زنی درآورد و به أهلش حال کونه عبداً دخول کرد، حالا مولایش او را آزاد کرد و بعد از اینکه آزاد شد، زنا کرد، در اینصورت او محصن محسوب نمی شود چون زمانی که به أهلش دخول کرد عبد بود نه حرّ.

بر این شرط نصّ و فتوا و اجماع متفق هستند.

عبارت جواهر را ملاحظه بفرمایید:

«وكذا لا خلاف في الثاني(منظورش همین شرط است) ، بل الإجماع بقسميه عليه على الوجه الذي سمعته في البلوغ(همانطور که بلوغ اجماعی است این هم اجماعی است) ،قال الصادق عليه‌السلام في صحيح أبي بصير « في العبد يتزوج الحرة ثم يعتق فيصيب فاحشة ، فقال : لا رجم عليه حتى يواقع الحرة بعد ما يعتق ، قلت : فللحرة عليه خيار إذا أعتق ، قال : لا رضيت به وهو مملوك ، فهو على نكاحه الأول » ‌كل ذلك مضافا إلى الاعتبار ، وما تسمعه من النص أيضا.»[2]

دو روایت بر این شرط دلالت دارد :

صحیحه ی ابی بصیر

«عنه عن أحمد بن محمد، وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن أبي بصير يعني المرادي، عن أبي عبد الله عليه السلام قال في العبد يتزوج الحرة ثم يعتق فيصيب فاحشة، قال: فقال: لا رجم عليه حتى يواقع الحرة بعد ما يعتق، قلت: فللحرة خيار عليه إذا أعتق؟ قال: لا قد رضيت به وهو مملوك فهو على نكاحه الأول.»[3]

    1. « وباسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن حماد، عن الحلبي، قال، قال أبو عبد الله عليه السلام: لا يحصن الحر المملوكة(این مربوط به فرع سابق ما است که اگر مدخول بها مملوکه باشد، موجب إحصان نمی شود، شاهد ما فقره ی بعدی است) ولا المملوك الحرة(یعنی زوجه ی ایشان ولو اینکه حرّه است اما چون خودِ مملوک عبد است، اگر بعد از این زنا کند، إحصان به آن محقق نمی شود)»[4]

دلالت این روایت هم تام است و هم صریح است. صحیحه ی دیگری هم حلبی دارد که آن هم همینطور است.

اتفاق اصحاب هم هست کما اینکه در جواهر ادعای لاخلاف کرد.

عبارت تحریرالوسیله

« أن يكون الوطء في فرج مملوك له بالعقد الدائم الصحيح أو ملك‌ اليمين، فلا يتحقّق الإحصان بوطء الزنا ولا الشبهة، وكذا لا يتحقّق بالمتعة، فلو كان عنده متعة يروح ويغدو عليها لم يكن محصناً.»[5]

شرط هفتم اینست که: کون العقد دائماً.

این شرط بین اصحاب مشهور است اما از آن شهرت های عظیمه ای که بین قدماء و متأخرین وجود دارد تا این حدّ که صاحب جواهر می گوید: با اینکه بعضی گفتند در اینجا مخالفی هست، اما من این مخالف را ندیدم، عبارت جواهر را ملاحظه کنید:

« وأما الثالث(یعنی همین شرط) فهو المشهور ، بل لا إحصان بالزناء ووطء الشبهة(وقتی عقد دائم نباشد، یکی از مصادیق معنای مقابلش وطی به شبهه می شود) اتفاقا في كشف اللثام(کشف اللثام ادعای اتفاق کرد) ، بل لعله كذلك في المتعة أيضا( شاید این اتفاقی که کشف اللثام گفته در متعه هم باشد که به متعه احصان تحقق پیدا نمی کند) وإن كان قوله في الانتصار(سید مرتضی در انتصار) : « على الأصح » مشعرا بوجوده( اینکه کلام سید مرتضی ظهور در وجود مخالف دارد یا خیر، مورد اختلاف است، اما می گوید از نظر من أصح اینست که از عبارت سید مرتضی بر می آید که در مقابل این مشهور مخالف هم هست) ، إلا أنى لم أتحققه(اما منِ صاحب جواهر آن مخالف را نیافتم پس از نظر صاحب جواهر، وجود مخالف در این مسأله ثابت نیست) كما اعترف به غيرنا أيضا (غیر من هم گفته اند که ما مخالفی ندیدیم، لذا این می شود شهرت عظیمه قریب به اتفاق) »[6]

اما روایات:

موثقه ی اسحاق بن عمار:

« وبالاسناد عن صفوان، عن إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل إذا هو زنى وعنده السرية والأمة يطأها تحصنه الأمة وتكون عنده؟ فقال: نعم إنما ذلك لأن عنده ما يغنيه عن الزنا، قلت: فان كانت عنده أمة زعم أنه لا يطأها؟ فقال: لا يصدق، قلت: فان كانت عنده امرأة متعة أ تحصنه؟ فقال(ع): لا، إنما هو على الشئ الدائم عنده»[7]

«شیء» به این معناست که: ما یعمّ الزوجه و المملوکة که هردو در دائم بودن مشترکند.

« وبالاسناد عن يونس، عن إسحاق بن عمار قال: قلت لأبي إبراهيم عليه السلام: الرجل تكون له الجارية أتحصنه؟ قال: فقال: نعم إنما هو على وجه الاستغناء، (از اینجا شاهد ما است)قال: قلت: والمرأة المتعة؟ قال: فقال: لا( یعنی لا تحصنه) إنما ذلك على الشئ الدائم قال: قلت: فإن زعم أنه لم يكن يطأها، قال: فقال: لا يصدق وإنما أوجب ذلك عليه لأنه يملكها.»[8]

سوال: تعلیلی که حضرت می آورند از ظاهرش اینطور استفاده می شود که مقصود حضرت متعه ای است که دائماً در خانه ی او نیست، لکن اگر متعه ای باشد که دائماً در منزل او باشد، إحصان به آن محقق می شود.

جواب: خیر، در مقابل الشیء الدائم، شیء غیر دائم است که همان متعه است و این ظهور قطعی است که شیء دائم هم شامل زوجه ی حرّه دائم در عقد دائم می شود و هم ملک یمین دائم.

دلالت این نصوص ثابت و صریح است، شهرت عظیمه ای هم هست که مخالفی در آن پیدا نشده است.

اما جماع در فخذین و دون حشفه و بالحشفه المقطوعة و امثال اینها، صدق دخول نمی کند اما بعضی گفتند که اینها استغنا ایجاد می کنند که این سخن درست نیست چون نه نصی دارد و نه سخن مشهور است، به هر حال باید صدق دخول کند. بعضی ها هم گفتند باید خصیه سالم باشد و اگر سالم نباشد شخص لذت نمی برد. بعضی هم گفتند که انزال شرط است و اگر شخص إنزال نشود إرضاء نمی شود.

اینها همه اجتهاد در مقابل نص و باطل هستند.

تمام شروط هفتگانه را بیان کردیم اما اگر شک کنیم که یکی از این شروط حاصل است یا خیر؟

استصحاب به ما می گوید شرط حاصل نشده است مثل استصحاب عدم بلوغ . یا مثل موردی که شک داریم که او در حین جماع با اهلش عبد بوده یا حرّ؛ در حالی که می دانیم قبلاً عبد بود و الان که در حال زنا است حرّ است اما نمی دانیم این حریّت در حال وطی به اهلش بود یا خیر؟

استصحاب عبد بودن می گوید که او در زمان وطی به اهل حر نبود ، یا مثلاً مجنون که اگر جنونش عارضی باشد و شک کنیم، اصل عدم عروض جنون است.

در اینجا استصحاب اصل تنزیلی است یعنی می گوید: ایها الشاک انتَ بمنزلة العالم عندی؛ یعنی شارع حکم می کند این شاک نزد من به منزله ی عالم است پس تعبداً در حکم عدم تحقق شرط است زیرا همه‌ی این شروط مسبوق العدم هستند پس نتیجه این می شود که احصان منتفی است.

بله مثلاً در جنون عارضی وقتی استصحاب عدم جنون می کنیم، نتیجه این می شود که احصان در اینجا ثابت می شود. در هر حال غالباً در اینجا استصحاب ، رجم و احصان را نفی می کند.

اگر کسی خدشه کرد که استصحاب اصل است و شک را وجدانا رفع نمی کند، در اینجا تازه « الحدود تدرئ بالشبهات» جاری می شود و اینجا از موارد شبهه می شود و احصان ثابت نمی شود.

    • سوال: تعارض استصحاب و قاعده ی در ء را نفرمودید.

جواب: در این موارد، استصحاب با قاعده ی درء موافق اند، اما اگر قاعده درء جاری نباشد مخالف استصحاب میشود، در موردی که درء مخالف با مقتضای استصحاب باشد مثلا: وقتی عقل را استصحاب می کنید وجنون احراز نمی شود و احصان ثابت می شود، اگر بخواهد قاعده درء جاری شود حد منتفی است، در اینجا قطعا استصحاب مقدم است زیرا در موضوع جاری است.

سوال: فقها در قاعده ی درء در مواردی که در موضوع شک بوده درء را جاری میکنند زیرا شک در موضوع منجر به شک در حکم می شود لذا این قاعده در شک در موضوع هم جاری می شود.

جواب: بله درست است، اما در اصول بیان کردیم که اصل تنزیلی حاکم و مقدم بر سایر اصول است، زیرا مقتضای اصل را به منزله علم قرار میدهد و دلیل آن علم را توسعه میدهد، اما سایر اصول این شاک را به منزله عالم قرار نمی دهد.

اصل تنزیلی می گوید: در اینجا شاک به منزله‌ی عالم است، همانطور که ادله ی امارات، علم تعبدی (نه وجدانی) می آورد و اگر اماره بود، علم می آورد، البته هیچگاه أماره علم وجدانی نمی آورد، منتهی علم تعبدی‌ می آورد که در لسان دلیلش شک اخذ نشده است.

استصحاب علم تعبدی ای می آورد که در لسان خود دلیل شک أخذ شده، و موضوع درست می کند، و شاک مسبوق به یقین را به منزله عالم قرار می دهد، مثل آن ادله حاکم که با حکومت، موضوع محکوم را توسعه می دهد، استصحاب هم می آید دلیل أماره را توسعه می دهد و موضوع آن که علم آور است را توسعه میدهد، فلذا سایر اصول مثل قاعده ی درء ، علم ایجاد نمی کند، بلکه چون شبهه است چه موضوعی، چه حکمی ، حد منتفی است اما استصحاب می گوید این شاک به منزله عالم است و موضوع شبهه را برطرف می کند.

سوال: با جریان قاعده استصحاب آیا برای درء مجری باقی می ماند؟

    • جواب: بله، مجاری فراوانی باقی می ماند، مثلا در شروط احصان، از میان هفت تا شرط، در یکی استصحاب با قاعده درء مخالف است، بقیه اش همه موافق اند، پس غالبا استصحاب با قاعده ی درء موافق است، پس قاعده درء لغو نمی شود.

    • سوال: پس همه ی امارات را مقدم بر همه ی اصول نمی دانید و بعضی از اصول بر بعضی از امارات مقدم است.

    • جواب: بله، اصولی که در موضوع جاری شود بر أماره حاکم است، و همچنین اصل تنزیلی بر سائر اصول حاکم است (به بحث حکومت مراجعه نمایید.).

متن تحریر الوسیله:

الثاني: أن يكون الواطئ بأهله بالغاً على الأحوط، (ما میگوییم علی الاقوی، ادله ما قبلا گذشت و به نظر ما احتیاط جا ندارد و نص و فتوی موافق نظر ما بود) فلا إحصان مع إيلاج الطفل و إن كان مراهقاً، كما لا تحصن المرأة بذلك، فلو وطئها و هو غير بالغ (پدری کودکش را به یک زن بالغ ازدواج داد و این کودک به اهلش در کودکی وطی کرد، بعدا اگر بالغ شد و زنا کرد، این محصن حساب نمی شود) ثمّ زنى بالغاً، لم يكن محصناً على الأحوط ولو كانت الزوجية باقية مستمرّة. (این زوجیت استمرار دارد، ولی بعد از بلوغش هنوز به این زوجه وطی نکرده، و در همین حین زنا می کند، این محصن به حساب نمی آید.

الثالث: أن يكون عاقلًا حين الدخول بزوجته على الأحوط فيه، (به نظر ما علی الاحوط نیست بلکه علی الاقوی حین الدخول، این عقل شرط در احصان نیست) فلو تزوّج في حال صحّته ولم يدخل بها حتّى جُنّ ثمّ وطئها حال الجنون، لم يتحقّق الإحصان على الأحوط. (عرض کردیم ولو اینکه جنون هم داشت، ما هیچ دلیلی بر اینکه عقل حین الدخون در احصان شرط است نداریم قبلا گفتیم اشتراط عقل در احصان دو معنا دارد).

کسانی که گفته اند عقل شرط است، حرفشان را به اصل حد زنا برگرداندیم. یک معنا، که گفتیم هیچ فقیهی به آن معنی نگفته است، و به معنای دیگر، بر می گردد، اینها هم باز عبارتشان به دو گونه است یکی مثل صدر کلام صاحب ریاض، و یکی هم مثل علامه و شهید و ذیل کلام صاحب ریاض.

الرابع: أن يكون الوطء في فرج مملوك له بالعقد الدائم الصحيح أو ملك‌ اليمين، (ما گفتیم که در اشتراط حریت، عده ای گفتند که خلاف مشهور است و رد شد) فلا يتحقّق الإحصان بوطء الزنا ولا الشبهة، (اینجا در مقابل عقد است، وقتی که عقد و ملک یمین نباشد این وطی به زنا میشود، پس احصان محقق نمی شود. آیا اگر چنانچه این ملک یمین بود احصان محقق میشود؟ اختلاف بود، وطی به شبهه، جایی است که نه عقد دائم است و نه ملک یمین) وكذا لا يتحقّق بالمتعة، (احصان به متعه هم محقق نمی شود) فلو كان عنده متعة يروح ويغدو عليها لم يكن محصناً. (اگر عقد متعه باشد و حتی یروح و یغدو هم باشد احصان محقق نمی شود زیرا متعه است و در آن نص خاص و فتوی و اجماع وجود دارد)

الخامس: أن يكون متمكّناً من وطء الفرج يغدو عليه ويروح (همان مسئله ی سفر بود که زنی در سفر باشد یا در جایی باشد که تمکن بر او نیست، البته سفر هم موضوعیت ندارد) إذا شاء، فلو كان بعيداً وغائباً لا يتمكّن (بُعد و غیبت یکی از مصادیقش است، درست است که بعد و غیبت در نص آمده اما هیچ موضوعیتی ندارد زیرا قطع داریم که بعد و غیبت خصوصیتی ندارد و الغاء خصوصیت می شود و تنقیح ملاک قطعی است و حتی غایب هم نباشد ملاک محقق است و محصن است، مثلا منزل پدرش رفته و مانعی در بین است و شوهر غیر متمکن است،پس بنابر این غیبت و سفر ملاک نیست ملاک اینست که او تمکن از یغدو و یروح نداشته باشد.

من وطئها فهو غير محصن. وكذا لو كان حاضراً لكن غير قادر لمانع؛ من حبسه أو حبس زوجته، (حالا هرکس حبس کند فرق ندارد، یا خلافی کرده که حبس شده آن حکومت اجازه نمی دهد یا اینکه رفته منزل پدرش و پدرش او را حبس کرده ) أو كونها مريضة (این مطلب مهمی است که مریضی هم میتواند سبب عدم تمکن باشد ولو حاضر هم باشد) لا يمكن له وطؤها، أو منعه ظالم عن الاجتماع بها، ليس محصناً.

السادس: أن يكون حُرّاً. (یعنی اولا خودش حر باشد، اما حر بودن مدخول بها و اهل، منتفی شد.)

یعتبر في إحصان المرأة ما يعتبر في إحصان الرجل.[9]

این هم اتفاق نص و فتوی است، هیچ فقیهی نگفته است که چیزی در مرد معتبر باشد در احصان زن معتبر نباشد مگر یک مورد که عقل است. فقها گفته اند اگر یک مرد مجنون با یک زن عاقله زنا کند، جماعتی – شیخین و اصحاب- گفته اند که حد (رجم) بر رجل مجنون اثبات می شود بخاطر یک روایتی که تفصیل داده است بین رجل و مرأة، که در نص آمده که اگر امرأة مجنونه باشد مستکرهه حساب میشود و لذتی نمی برد، اما رجل مجنون اگر لذتی احساس نمی کرد نباید به سمت زن عاقله برود، فرض اینست که او رفته و زن او را اکراه نکرده است، پس لذت را می فهمد، اما بیان شد که سند نص ضعیف است و قابل استناد نیست و قائلین این قول هم مشهور نیستند و در مقابل مشهور هستند، لذا این فرقی که در شرط عقل گذاشته اند صحیح نیست.