درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط حد زنا

(مسألة 9): «يتحقّق الإحصان الذي يجب معه الرجم باستجماع امور:

الأوّل: الوطء بأهله في القبل، وفي الدبر لا يوجبه على الأحوط، فلو عقد وخلا بها خلوة تامّة، أو جامعها فيما بين الفخذين، أو بما دون الحشفة، أو ما دون قدرها في المقطوعة مع الشكّ في حصول الدخول، لم يكن محصناً ولا المرأة محصنة، والظاهر عدم اشتراط الإنزال، فلو التقى الختانان تحقّق، ولا يشترط سلامة الخصيتين.»[1]

«يتحقق الاحصان الذي يجب معه الرجم باستجماع أمور: الأول - الوطء بأهله في القبل، وفي الدبر لا يوجبه على الأحوط(ایشان مطلقا گفتند در دبر محقق نمی شود علی الاحوط، اما صاحب جواهر با یک شرط ، وطی در دبر را هم محقق احصان می داند و آن شرط اینست: مع التمکّن من الدخول فی القُبُل)، فلو عقد وخلا بها خلوة تامة أو جامعها فيما بين الفخذين أو بما دون الحشفة أو ما دون قدرها في المقطوعة(تارةً شخص حشفه اش بریده شده که به او می گویند: المجبوب، دون حشفه احصان تحقق نمی یابد، یعنی باید به اندازه ی خود حشفه داخل برود) مع الشك في حصول الدخول لم يكن محصنا ولا المرأة محصنة، والظاهر عدم اشتراط الانزال، فلو التقى الختانان تحقق ولا يشترط سلامة الخصيتين.»[2]

صاحب جواهر می گوید: بر اصل وطی همه اتفاق دارند اما از نظر من این حمل بر غالب می شود، وطی فی القُبل شرط است و حتّی صاحب جواهر می گوید لاخلاف هم هست اما ایشان به این لاخلاف اعتنایی نمی کند و می گوید این از باب حمل بر غالب است.

عبارت جواهر:

«وأما اعتبار الوطء فهو المحكي عن صريح النهاية والمبسوط والسرائر والجامع والإصباح والغنية مدعيا عليه إجماع الإمامية ، بل صرح به غير واحد من المتأخرين ، ويدل عليه ـ مضافا إلى الأصل والاحتياط ـ ما سمعته من الصحيح وغيره ، لكن أطلق المصنف في النافع ، بل قيل : إنه كذلك في كثير من كتب القدما (یعنی کالاتفاق شده)ء كالمقنعة والانتصار والخلاف والتبيان ومجمع البيان ، ويمكن حمله على الغالب ، بل في الرياض « ومنه يظهر كون الفرج هو القبل دون الدبر كما صرح به جماعة من غير خلاف بينهم أجده(یعنی می گوید صاحب ریاض از حمل بر غالب، نفی خلاف را استفاده کرده یعنی هو المتیقّن من مصبّ الاجماع که فقط به قبل محقق می شود نه به دبر، اما درست است که برای تحقق إحصان این کافی باشد اما آیا این شرط است؟ که اگر این متحقق نبود ولو فی الدبر إحصان متحقق نشود؟) إلا من إطلاق نحو عبارة المتن(فقط عبارت ماتن اطلاق دارد و اعم از قبل و دبراست)

یعنی ایشان « صاحب ریاض » قبول دارند که وطی فی القبل شرط است و اطلاق را در باقی کلمات فقهاء استفاده نکرد و فقط می گوید از عبارت محقق استفاده ی اطلاق می شود.

« إلا من إطلاق نحو عبارة المتن ( این لفظ «نحو» کأنّ دلالت دارد بر اینکه ممکن است دو سه نفر دیگر هم مانند صاحب شرائع باشند.حالا ایشان ردّ می کند:)، وفيه ما عرفته من إمكان حمله على الغالب»

یعنی ایشان هم دارد با حمل بر غالب، اطلاق را مساعدت می کند زیرا از نظر ایشان حمل بر غالب مانع اطلاق نیست لذا نظر ایشان کأنّ مایل به نظر صاحب شرائع است چون صاحب شرائع به دبر تصریح نکردند اما ایشان بعداً تصریح هم می کند.

اما اشکال می کنیم، ضعف کلام صاحب جواهر که اطلاق را تأیید می کند و حمل بر غالب می کند از نظر ما درست نیست، زیرا درست است که به خاطر قاعده ی اصولی: غلبه ی وجود ظهور برای روایت نمی آورد اما غلبه ی استعمال ظهور می آورد، حمل بر غالب غلبه ی وجود است اما ما می گوییم غلبه ی استعمال هم هست.

غالباً وقتی در میان مردم، فقهاء، اشخاص، لفظ جماع را می گویند به کجا منصرف می شود؟ قبُل.

البته گاهی هم دبر اراده شده لکن در نص لفظ دبر آمده است.

بنده با اینکه این وجه را تام می دانم اما روی آن تکیه نمی کنم و تکیه اصلی ما به نصوص است.

یک سخن دیگر هم صاحب جواهر راجع به دبر دارد اول این را بخوانیم:

« قلت : هو وإن كان مقتضى الأصل والاحتياط (یعنی فقط وطی در قبل گرچه مقتضای اصل است، یعنی اصل اینست که غیر این متیقّن ثابت نیست و متیقّن همین است، احتیاط هم در همین است، اصل اینست که احصان نیاز به دلیل توقیفی دارد و ما این متیقّن را می گیریم و غیر متیقّنی که ثابت نمی شود اصل عدمش است..) إلا أن الانصاف عدم خلوه من الاشكال إن لم يكن إجماعا (یعنی اینکه ما بگوییم فقط وطی در قبل معتبر است خالی از اشکال نیست بلکه منِ صاحب جواهر اطلاق را تقویت می کنم البته اگر اجماع نبود، کأنّ ایشان این اجماع را ردّ نمی کند. از نظر ما این اجماع محقق است زیرا مخالفت برای متأخری المتأخّرین است پس ما به اجماع هم تمسّک می کنیم اما تکیه ما بر آن نیست زیرا اجماع مدرکی است و ما فقط اجماعی که اتفاق قدماء است را حجّت می دانیم و لاغیر.)في ما إذا وطأ بالغا دبرا (یعنی شخص کودک نباشد و بالغ باشد) وكان متمكنا من الفرج أيضا ، نعم لو لم يتمكن إلا من الدبر أمكن الإشكال فيه‌ (بله اگر متمکّن از قبل نباشد، اشکال می شود. پس اینجا 2 شق شده: تمکّن از قبل دارد؛ تمکن از قبل ندارد.) أما الأول فيحتمل قويا الاجتزاء به»[3]

یعنی وطی در دبر در صورت تمکّن از وطی در قبل قویاً برای تحقق احصان کافی است. اما ما این را ردّ می کنیم زیرا اولاً کثرت استعمال بوده.

ثانیاً عمده دلیل ما نص است که چندین روایت هستند و بنده فقط یکی از آنها را می خوانم:

صحیحه ی اسماعیل بن جابر عن ابی جعفرٍ علیه السلام:

«أبو علي الأشعري عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن ابن سنان عن إسماعيل ابن جابر عن أبي جعفر عليه‌السلام قال قلت له : ما المحصن رحمك الله؟ قال : من كان له فرج يغدو عليه ويروح»[4]