درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: شروط حد زنا

(مسألة 6): «لو عقد على محرّمة عليه- كالمحارم ونحوها- مع علمه بالحرمة لم يسقط الحدّ، وكذا لو استأجرها للوطء مع علمه بعدم الصحّة، فالحدّ ثابت خلافاً للمحكيّ عن بعض أهل الخلاف. وكذا لا يشترط في الحدّ كون المسألة إجماعية، فلو كانت اختلافية، لكن أدّى اجتهاده أو تقليده إلى الحرمة ثبت الحدّ. ولو خالف اجتهاد الوالي لاجتهاد المرتكب وقال الوالي بعدم الحرمة، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثاني، كما أنّه لو كان بالعكس لا حدّ عليه.»[1]

محور اصلی بحث ،توهم حلّ است . در آخرین جلسه پارسال، در مسئله پنج بیان کردیم که « یشترط فی ترتب حد الزنا العلم» بود، روایات مستفیضه ای بود و دلالت صریح داشت و اجماع و اتفاق اصحاب بود، نتیجه این شد «اشتراط علم الواطی بحرمته الذاتیه». لذا هرآنچه توهم واطی باشد آیا با علم سازگاری ندارد، نتیجه این می شود که هر توهم حلّی موجب سقوط حد است( علی القاعده).

ولکن همین جا یک اجماعی است که: «یعتبر فی توهم الحلّ اعتقاد المتوهم» صرف توهم، موجب جریان قاعده‌ی درء نمی شود و این اجماعی است و مخالفی از اصحاب هم در بین نیست.

منشأ این جهل مرکّب، توهّم است، توهمی کرده و بر اساس آن توهّم برایش علم حاصل شد، اسم این، جهل مرکّب است و هر جهل مرکبّی ناشی از یک شبهه یا جهل ابتدایی است، اصحاب ما بر این اتفاق کردند که این اعتقاد شرط است.

*کلام اینست که این اعتقاد ولو اینکه از روی تقصیر هم حاصل شود، فرقی ندارد.

تارةً قصور است و اصلاً احتمال خلاف نمی داد، همین شبهه از اول در ذهنش بود بدون اینکه احتمال خلاف بدهد، این جهل مرکّب قصوری است.

امّا یک موقع است که احتمال خلاف می داد اما از روی بی مبالاتی به آن اعتنایی نمی کرد تا اینکه آن شبهه تبدیل به اعتقاد شد، این جهل مرکّب تقصیری است.

جهل مرکّب تقصیری یک نوع دیگر هم دارد و آن اینست که شخصی مجتهد بود اما اجتهادش بر خلاف ضروری مذهب بود مثل بعضی از فقهائی که مثلاً گفتند در سفر نماز قصر نداریم که این بر خلاف ضروری مذهب است یا مثلاً در اجتهاد خودش به قیاس محرَّم اتّکال کرد یا به استحسان تکیه کرد که اینها همه باطل است،

این هم تقصیری است در آن جهلی که برایش حاصل شد، جهل مرکّب دارد زیرا خودش ممکن است با این قیاس محرّم به اعتقاد برسد.

فقهاء گفتند که اگر چنانچه از این قبیل باشد، مجرای قاعده ی درء است یعنی اگر با این توهّم و اجتهاد غلط در مسئله زنا، زنا کند، او مجرای قاعده ی درء است زیرا او هم جاهل است و اجتهادش، اجتهادِ صحیحی نیست.

سؤال: در حقّ مقلّدش هم همین هست؟ یعنی جاهل مقصِّر است؟

جواب: خیر، ممکن است مقلدَّش جاهل قاصر باشد.

سئوال: اگر همین جا بر خلاف اجماع اجتهاد کند، آیا این هم از آن قبیل است؟

خیر، اگر اجتهادش از راه صحیح باشد ولو اینکه مخالف اجماع هم باشد، اجتهادش حجّت است، فقط از نظر کسی که به آن اجماع اعتقاد دارد، این اجتهاد باطل است.

مجرّد مخالفت با اجماع، اجتهاد را غلط نمی کند.

فلذا فرق است بین این 2 صورت:

1: آنجایی که اجتهادش با ضروری مذهب مسلَّم مخالفت داشته باشد و بر اساس معیار غلط مثل قیاس و استحسان باشد البته نه اینکه اختلاف باشد که این قیاس محرّم است یا خیر، اینجا را شامل نمی شود مثلاً حضرت امام از آیه: ﴿وَإِن تُبتُم فَلَكُم رُءوسُ أَموالِكُم لا تَظلِمونَ وَلا تُظلَمونَ﴾[2]

نتیجه گرفتند ملاک زیادی است که موجب ظلم شود چه در کمیت که در روایت هست و چه در کیفیت (مثلا قیمت دو کالا تفاوت دارد) که تنقیح مناط می کنیم.

این فتوا بر خلاف اتفاق فقهاء است و امام دلیل آورد که زیرا تنقیح ملاک قطعی می کنیم و ملاک: تظلمون و لا تظلمون است.

فقهاء دیگر به ایشان اشکال کرده اند که این تنقیح ملاک قطعی نیست و قیاس محرَّم است چون «تظلمون و لا تظلمون» ملاک نیست بلکه حکمت است لذا نمی شود تنقیح ملاک کرد.

مثل این مورد در فقه بسیار است و بنده در بحث قیاس در بدایع البحوث بسیاری از این موارد را ذکر کردم که فقیه شیعی معتقد است اینجا از قبیل تنقیح ملاک است اما فقیه دیگر می گوید که این قیاس است.

پس این مواردی که اختلافی است مراد ما نیست بلکه مراد ما آنجایی است که همه قبول داشته باشند که از نوع قیاس محرَّم است.

غرض اینست که بر اساس اجتهاد غلط از نظر فقهای شیعه، این شخص اجتهاد کرده باشد، پس او در حکم جاهل است و در جهل خودش هم تقصیر دارد پس اینجا هم جاهل مقصِّر است.

بنده عبارت جواهر را می خوانم شما ملاحظه کنید:

« ولو توهم(واطی) الحل به على وجه اعتقده سقط الحد حينئذ للشبهة الدارئة له(مجرای قاعده ی درء می شود، پس وطی به شبهه و مجرای قاعده ی درء آنجایی است که اعتقاد در آن باشد) ، كغيره مما هو كذلك (یعنی یکی از موارد قاعده ی درء این است، قبلاً هم عرض کردم بودم که بینشان عموم و خصوص مطلق است زیرا هرکجا مجرای قاعده ی درء باشد، از این قبیل نیست بلکه یکی از مجاری قاعده ی درء اینجا است) بل وإن كان ذلك لتقصير منه في المقدمات ( تقصیر هم دو قسم است که مفصل بیان شد یعنی در مقدمات این علم که اشتباها جهل مرکب پیدا کرده است تقصیر کرده است) باختیار مذهب فاسد یقتضی ذلک) این مبنای مجتهد است یعنی مذهبی را اختیار نموده که آن مذهب فاسد اقتضای این جهل مرکب را دارد مثل همین کسانی که تمایل به مذاهب عامه دارند و در مقام فتوی فتاوای شاذ و خلاف مذهب می دهند.) او باعراض عن اهل الشرع (یا اصلا به طور کلی با اصل شرع مخالف است مثلا میگوید: وطی معاطاتی جایز است و این با زنا چه تفاوتی دارد؟! این اعراض از اصل شرع است) أو بغير ذلك مما يكون فيه مشتبها ( یعنی این شخص بخاطر اجتهاد غلط به اشتباه بیافتد این جاهل می شود و فرض کلام اینست که قصد سوء ندارد و نمی خواهد معصیت کند) وإن كان هو اثما في وطئه [3] ( گناهکار هست، این جهل مرکب عذر نیست اما حد مترتب نمی شود زیراکه مصداق شبهه ایست که: اعتقد بخلاف واقع و لاجل الشبهه و تدرئ الحدود بالشبهات؛ نه آن شبهه ای که معصیت را از فرد دفع کند بلکه چون به واقع اعتقاد پیدا کرده است معصیت ندارد ولی اگر از روی تقصیر باشد معصیت نموده است، جاهل مقصر در قیامت عقاب میشود اما حد از او دفع میشود.

سئوال: قاعده «التعزیر لکل معصیة» جاری می شود؟!

استاد: البته این هم ممکن است و للحاکم ان یعزر کل من ارتکب معصیة، تا این مسائل حیاتی را سرسری نگیرد که در آخر به اعتقاد غلط بیانجامد، نه اینکه حتما واجب باشد، بلکه حاکم اگر تشخیص داد میتواند تعزیر کند.

*در ثبوت حد نیازی نیست مسئله اجماعی باشد، اگر اجتهاد صحیحی در برابر اجماع باشد، باز حد ثابت است فرق اجتهاد صحیح و اجتهاد غلط اینست که این شخص به حکم واقعی عالم است (این اجتهاد صحیح است) و هم برای او و هم برای مقلدینش حجت است، وقتی بر اساس اجتهاد خویش مرتکب زنا میشود این مستحق حد است ولو اینکه معصیت بودن این عملش برخلاف اجماع باشد.

سئوال: اگر بنابر اجتهاد والی این حرام نباشه؟

استاد: اگر بین والی و واطی دوران شود، اجتهاد و علم واطی حجت است زیرا اجتهادش معذر و حجت است و بر اساس اجتهاد صحیح خود مخالفت نموده است( ولو مخالف با اجماع)، تا چه رسد مخالف والی، یا حاکم.

مقتضی قاعده : اگر چنانچه شخص واطی شبهه داشته باشد و بخاطر شبهه اعتقاد پیدا کند، حد از او منتفی می شود، بنابر این اگر زنی خود را شبیه زوجه انسان کند و مواقعه انجام گیرد، جهل و شبهه می شود، وطی به شبهه می شود، ولو اینکه مقصر هم بوده و میتوانسته برق را روشن کند ولی نکرده است، اگر احتمال خلاف در ذهنش نمی آید او قاصر است و معصیت ندارد برخلاف جایی که احتمال خلاف می آید، در چنین جایی چه مقصر است، چه قاصر حد منتفی می شود. اما زنی که خود را شبیه زوجه می کند علم دارد. در روایت آمده است که زن علنی حد می خورد و مرد در خفا حد می خورد.

روایت :

« محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن بعض أصحابه عن إبراهيم بن محمد الثقفي، عن إبراهيم بن يحيى الدوري، عن هشام بن بشير، عن أبي بشير، عن أبي روح :

ان امراة تشبهت بامة الرجل (یک زنی خود را شبیه امه رجل نموده است، امه ملک یمین پس در حکم زن است)و ذلک لیلا (و این تشبه در شب بوده است ) فواقعها(پس مرد با او مواقعه نموده) و هو یری (ای یعتقد) انها جاریته ( یری اعم از رویت است چه حصولی باشد چه تحصیلی ) فرفع الی عمر (این قضیه به عمر کشانده شد و ایشون درمانده شد) فارسل الی علی علیه السلام (به حضرت امیر فرستاد) فقال علیه السلام اضرب الرجل حدا فی السرّ و اضرب المراة حدا فی العلانیة » این روایت مرسل است مرسل ابی روح خود ابی روح هم که مجهول الحال است این روایت ضعیف است و قابل اعتنا نیست.[4]