درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: قاعده دَرء

ما در بحث قاعده ی درء عرض کردیم که در موضوع قاعده ، عنوان شبهه مأخوذ است.

یک عنوان شبهه در نص قاعده ی درء داریم : إدؤوا الحدود بالشبهات.

و یک عنوان شبهه هم در وطی بالشبهه داریم.

چه بسا خلط شده به اینکه این2 ، به یک معنا هستند لکن این باطل است زیرا آن شبهه ای که در وطی به شبهه أخذ شده علی وجه الاعتقاد بالحلیّة است کما اینکه در کلام صاحب جواهر آمده و ما خدمت شما عرض کردیم.

متن جواهر:

«ولو توهم الحلّ به على وجه اعتقده(اعتقاد حلّ، لفظ توهم در اینجا به این معنا است که شخص اعتقاد به حلیّت دارد) سقط الحد حينئذ للشبهة الدارئة له(در اینجا لفظ شبهه را توسعه دادند، مثلاً جهل را چطور به جهل مرکب و بسیط توسعه دادند، شبهه هم همینطور است ، با اینکه خودِ شخص معتقد به حلیت است لکن چون اعتقادش به حلیت خلاف واقع است، عنوان شبهه را بر آن اطلاق کردند. دو تا جهل است: هم واقع را نمی داند و هم نمی داند که نمی داند) ، كغيره مما هو كذلك(در حدّ باشد یا در غیر حد) ، بل وإن كان ذلك لتقصير منه في المقدمات ......وكذا يسقط في كل موضع يتوهم الحل(اختصاص به باب زنا ندارد، یعنی در هر جا اعتقاد به حلیّت دارد یعنی در حکم ، اعتقاد به حلیّت دارد، و این را به شبهه در موضوعات هم سرایت می دهد و می خواهد بگوید فرقی بین حکم و موضوع نیست) ، كمن وجد على فراشه امرأة فظنها زوجته....»[1]

تأمل در کلام ایشان اقتضاء می کند که مراد ایشان از تقصیر، تقصیر در مقدّمات است نه به این معنا که در حین عمل احتمال خلاف می دهد ، چون خودشان اعتقاد به حلیّت را فرض کردند، کسی که اعتقاد به حلیّت دارد دیگر احتمال حرمت در حین عمل را نمی دهد، پس مقصود ایشان از «تقصیر» احتمال خلاف و احتمال حرمت نیست، بلکه به معنای تقصیر در مقدّمات است که قبل از اینکه وارد عمل شود، احتمال حرمت می داد، منتهی تحصیل علم نکرد با اینکه مقدورش هم بود ، چون یکی از این 2 اگر منتفی شود، جاهل قاصر می شود . یعنی اگر احتمال حرمت بدهد اما مقدور نباشد که تحصیل علم کند، ، یا اگر مقدورش باشد اما احتمال حرمت ندهد، در هر دو صورت جاهل قاصر است .

بنابراین اگر این شخص قبلاً هم می توانست تحصیل علم کند و احتمال خلاف هم می داد، با این وجود دنبال تحصیل علم نرفت تا اینکه اعتقاد به حلیّت پیدا کرد، این تقصیر در مقدّمات است . نه اینکه حین عمل احتمال خلاف بدهد.

مرحوم سید خوئی عبارتی دارد که ابتدای عبارتش موافق با کلام صاحب جواهر است و لکن در ذیل کلامش معلوم می شود که ایشان 2 قید را در ترتّب حدّ شرط کرد، یکی تقصیر و دیگری احتمال حرمت.

متن سید خوئی:

«المراد بالشبهة الموجبة لسقوط الحد هو الجهل عن قصور أو تقصير في المقدمات مع اعتقاد الحلية حال الوطء(این قسمت از کلام ایشان مانند کلام صاحب جواهر است) و أما من كان جاهلا بالحكم عن تقصير(یعنی ایشان تقصیر را شرط کردند) و ملتفتا إلى جهله حال العمل(صاحب جواهر دارد: و ان کان ذلک لتقصیر منه، یعنی تقصیر در مقدمات شرط نیست، چه قاصر باشد چه مقصِّر فرقی ندارد وحد نمی خورد) اما ایشان عن تقصیرٍ را أخذ کرد که ظاهر کلام ایشان تقصیر در مقدمات است چون حین العمل را گفته: و ملتفتاً الی جهله حال العمل، یعنی حین العمل احتمال حرمت بدهد ، پس ایشان 2 قید در ظاهر کلامشان أخذ شده است)، حكم عليه بالزنا و ثبوت الحد(بعد تعلیل کرد:) و ذلک لأنّه عالمٌ بالحکم الظاهری(زیرا عالم به حکم ظاهری است یعنی می داند باید در فروج احتیاط کند) و لایکون جهله بالواقع(فی مفروض المسئلة) عذراً له(این عذر نیست زیرا در فروج باید احتیاط کند) فلایکون مشمولاً لإطلاقات الأدلّة المتقدّمة الدالّة علی نفی الحدّ عن الجاهل(چون احتیاط بر او واجب است) و تؤکّد ما ذکرناه صحیحة یزید الکناسی:

قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة تزوجت في عدتها فقال: إن كانت تزوجت في عدة طلاق لزوجها عليها الرجعة فان عليها الرجم،(الی ان قال) قلت: أرأيت إن كان ذلك منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا وهي تعلم أن عليها عدة في طلاق أو موت، ولقد كن نساء الجاهلية يعرفن ذلك(آنها هم می دانستند، این چطور نمی دانست؟ یعنی ادعای جهلش قبول نیست) قلتُ: فان كانت تعلم أن عليها عدة ولا تدري كم هي(می داند عده بر عهده اش است اما مدّتش را نمی دانست)؟ فقال إذا علمت أن عليها العدة لزمتها الحجة، فتسأل حتى تعلم.

فإنّها تدلّ علی أن مَن لزمته الحجّة لابد له من السؤال و یسقط عنه الحدّ»[2]

این روایت ناظر به تقصیر در مقدمّات و احتمال الحرمة در عمل است زیرا این شخص در مقدّمه ی عمل که عبات از رفع جهل است، کوتاهی کرده و سوال نکرده است، از طرفی احتمال خلاف هم می داد زیرا می دانست که عده بر عهده اش است و فی الجمله حرامی ممکن است صورت پذیرد، اما زمانش را نمی دانست که چقدر است لذا این مقصّر در مقدمات می شود و در حین عمل هم احتمال حرمت می داد.

این روایت هم دلالت دارد و هم تعلیل فرموده است.

ظاهر کلام آقای خوئی اینست که می خواهد بگوید: این 2 قید أخذ شده است یعنی عن تقصیرٍ فی المقدّمات باشد در حالیکه حین العمل ملتفت به جهلش هست هم حرام مرتکب شده وحد دارد .

و لکن ظاهر کلام امام این نیست، بنده اول که معنا کردم بر طبق استدلال آقای خوئی بود اما با کمی تأمل متوجّه می شویم که مقصود امام اینست که او در حین عمل احتمال حرمت می داد لذا حضرت فرمود: « اذا علمت انّ علیها العدّة لزمتها الحجّة» یعنی این علم به اینکه بر او عدّه است، حجّت بر او تمام شده است چون این علم به اصل ثبوت عدّة، ولو اینکه علم به حرمت را نمی آورد اما احتمال حرمت را در اینجا ثابت می کند و حجّت را بر او تمام می کند.

یعنی کلام حضرت یک تمهیدی است برای اینکه می خواهد بگوید: حین عمل فقط کافی است احتمال حرمت را بدهد، حال چرا احتمال حرمت می دهد؟ به دلیل همان علمی که به عدّه دارد ولو اینکه زمان عدّة را نمی داند.

فرق کلام صاحب جواهر و ذیل کلام سید خوئی ـ که 2 چیز را معتبر کرده ـ اینست که در فرع مذکور: اگر شخص تقصیر در مقدّمات نکرده است و عن قصور باشد مثلاً احتمال خلاف می داد اما توان تحصیل علم را نداشت، این شخص قاصر می شود، وکذا بالعکس، یعنی اگر توانش را داشت اما احتمال خلاف نمی داد . البته این مشکل است زیرا فرض اینست که در حین عمل احتمال خلاف می دهد اما قسم اول ثابت است که شخص قاصر در مقدمات است، در اینجا صاحب جواهر می گوید: و إن کان تقصیراً فی المقدمات، چون «ان» وُصلیه است یعنی چه قاصر در مقدّمات باشد و چه مقصِّر در مقدمات باشد، وقتی اعتقاد به حلیّت ندارد و احتمال حرمت بدهد حدّ بر او مترتّب می شود، اگر اعتقاد به حلیّت داشته باشد حدّ بر او مترتّب نمی شود، پس ایشان ثبوت و عدم ثبوت حدّ را دائر مدار احتمال حرمت و عدم احتمال حرمت حین عمل گرفته است.

اما ظاهر ذیل عبارت مرحوم خوئی اینست که علاوه بر اینکه احتمال حرمت در حین عمل برای ترتّب حدّ معتبر است، تقصیرش هم معتبراست یعنی اگر تقصیر در مقدّمات نداشت، حدّ منتفی میشود.

اما ظاهر روایت اینست که امام علیه السلام می خواهد تمهید کند، یعنی چون علم به اصل ثبوت عده دارد، حجّت بر او تمام می شود از این جهت که در حین عمل بالاخره احتمال حرمت می دهد زیرا احتمال می دهد در عده باشد یا از عده خارج شده باشد.

کلام امام اطلاق دارد و حتّی شامل آن جایی که او تمکّن از تحصیل علم قبل از عمل را نداشت و کسی هم نبود از او سوال کند هم می شود ، به هر حال باید احتیاط کند . چون مجرّد علم به ثبوت عده و احتمال حرمت حین عمل، بر او حجّت است یعنی حضرت فقط دائر مدار همین شرط کرده و لذا این روایت اطلاق دارد.

پس نتیجه این می شود که چه در مقدّمات قاصر باشد و چه در مقدّمات مقصّر باشد، مجرّد احتمال حرمت حین عمل برای ترتّب حدّ کافی است، پس معتبر اینست که در حین عمل باید اعتقاد به حلیّت داشته باشد به گونه ای که اگر احتمال حرمت بدهد، حدّ بر او مترتب می شود چه در مقدّمات مقصّر باشد چه قاصر باشد.

پس حق با صاحب جواهر است و اگر سید خوئی بخواهد تقصیر در مقدمات و احتمال حرمت را با هم شرط بداند، خلاف است زیرا مخالف روایت است .

* عنوان شبهه، شامل شبهات موضوعیه هم می شود همانطور که در کلام صاحب جواهر آمده بود، بالاخره هم موضوع و هم حکم در احتمال حرمت دخیل هستند، آن جایی که زن علم به ثبوت عده داشت، جاهل به موضوعش ـ مدت عده ـ بود، احتمال حرمت هم به خاطر جهل به موضوع ـ مدت عده ـ بود، پس فرقی بین شبهات موضوعیه و حکمیه نیست.

اگر زن می دانست عده دارد و زمان عده را هم می دانست، اما الان نمی دانست گذشته یا نگذشته است، باز هم احتمال حرمت می داد، پس احتمال حرمت ، متوقف بر شبهات حکمیه نیست.

لذا صاحب جواهر (ره) شبهات موضوعیه را هم داخل کردند. این در مورد وطی به شبهه بود.

اما شبهه ای که در عنوان خود قاعده درء اخذ شده ، باید عرض کنیم که مراد از شبهه، این معنا نیست. حتی اگر جمع محلی به الف و لام ( الشبهات) هم نباشد، و همچنین الف و لام هم نداشته باشد و شبهة باشد ، باز هم ظهور دارد در جهلی که احتمال خلاف در آن هست. هر کسی چه در روایت و چه در غیر روایت در هر جا لفظ «شبهه» بیاورد، یعنی همراه با شک و احتمال خلاف است؛ و الا شبهه نمی باشد.

پس چرا در آن جا وطئ به شبهه گفته اند؟

چون یک توسّعی است. یک اصطلاحی است. مثلاً به جهل مرکب هم می گویند جهل، در حالی که طرف خودش فکر می کند که عالم است. منتها چون مخالف با واقع است، از آن به جهل مرکب یا جهل تقصیری تعبیر کرده اند.

علی ایّ حالٍ این روایت « إدرؤوا الحدود بالشبهات» علاوه بر این که خود لفظ «شبهه» بظاهرها عند الاطلاق و مع عدم وجود القرینة ظهور در این دارد، نه این كه حتی شامل جهل مرکب هم بشود. بلکه اصلاً شامل جهل مرکب نمی شود چون در نزد اهل عرف، جهل مرکب اصلاً شبهه نیست. پس نطاق قاعده « إدرؤوا الحدود بالشبهات»، مطلق موارد جهل است. نه جهل مرکب، بلکه هر جایی که شکی باشد و احتمال خلاف در آن برای حاکم وجود داشته باشد. که در آن جا حدود، مرتفع می گردند.

و إلا اگر حاکم علم به خلاف واقع داشته باشد، آیا در آن جا هم باید حد مرتفع گردد؟

خیر؛ چون اعتقاد و علم حاکم در میان است. مثل این که بعد از فحص از ادله اجتهادی، برایش علم حاصل شده باشد. یا دلیلی هم نبود، اما به خاطر کلمات اصحاب، علم برایش حاصل شده باشد. ـ اگر چه یک مخالفی مثل ابن جنید پیدا شود، اما با این حال او را به حساب نیاورد و بر علم خود باقی بماند ـ اگرچه بعداً هم متوجه شود که علمش خلاف واقع بوده است. اما با این حال این قاعده مخصوص جایی است که احتمال خلاف بدهد.

* آیا این تهافت نیست که در جایی می گوییم در آن جا اعتقاد به حلّیت دارد ولی در این جا می گوییم باید اعتقاد به حلیت نداشته باشد، بلکه باید احتمال خلاف در کار باشد؟

جواب این است که: وطئ به شبهه را به نص ملحق می کنیم. یعنی ظاهر نصوصی که فقها در وطئ به شبهه بدان استنباط کرده اند. در باب نکاح بررسی کردیم که خود نصوص وطئ به شبهه ، ظهور در این دارد که اعتقاد به حلیت است. کما این که در مقابل، مجرد احتمال خلاف، موجب ترتب حد می شود. یعنی تا مادامی که احتمال حرمت هست؛ کما این که در صحیحه یزید کناسی، حضرت (ع) به خاطر وجود احتمال حرمت فرمودند حد مترتب و ثابت می گردد.

پس تا مادامی که احتمال حرمت باشد، حد مترتب است.

این بدان معناست که حد فقط در صورت عدم وجود احتمال حرمت، ساقط می گردد.

معنای کلامی که در ذیل حدیث کناسی بوده و استظهار کردیم که حضرت (ع) تعلیل و إناطه فرمودند ترتب حد را بر مجرد احتمال حرمت؛ یعنی کلما اذا کان هناک احتمل الفاعل الحرمة یترتب علیه الحد.

معنای این کبری این می شود که انما الحدُّ یرتفع و یدرأ إذا لم یحتمل الحرمة ( احتمال حرمت ندهد).

از این روایت هم می شود استظهار کرد، چنان که فقها اخذ کردند که علی وجه اعتقاد به حل اگر باشد، قاعده درء جاری هست و حد مرتفع می گردد.

ما این را از نص استفاده کردیم. اگر این نص نبود، علی القاعده خود مجرد شبهه، موجب درء می شد. یعنی خود مجرد احتمال حرمت و حلیت، موجب میشد كه حد مرتفع گردد. چون اصل برائت جاری است. به خاطر همین است که قاعده درء جاری است و « الحدود تدرأ بالشبهات». یعنی شما اگر لحاظ حاکم را کنید، او به مجرد این که جهل دارد و علم و دلیلی ندارد، اگر احتمال خلاف بدهد، حق اجراء حد را ندارد.

پس شبهه ای که در نص قاعده اخذ شده است، به همان معنای متعارفش است. یعنی حاکم هم احتمال حرمت دهد هم احتمال حلیت. در چنین جایی قطعاً حدود مرتفع می گردند.

اما از جانب فاعل زنا؛ این معنای شبهه دخیل در ارتفاء حد نیست، بلکه این معنا دخیل در ثبوت حد است. کلما اذا احتمل الفاعل الحرمةَ یترتب علیه الحد. پس آن چه که در فاعل موجب ترتب و ثبوت حد است، همان در حق حاکم، موجب سقوط و درأ حد است.

نکته: استصحاب موضوعی می تواند موضوع قاعده درء را مرتفع کند.

یعنی وقتی کسی عاقل بود و بعدش مجنون شد، و زنایی انجام داد که نمی دانیم در حال عقل بوده یا در حال جنون؛ در این جا استصحاب موضوعی جاری می گردد. یعنی عقل و تعقل یک پدیده و واقعه خارجی است، کما این که جنون هم یک حدث خارجی است. حالا ما شک داریم حین عمل زنا، آیا عقلش زائل شده و جنون بر او عارض شد؟ استصحاب می گوید جنونی عارض نشد. یعنی اثبات می شود که او حال العمل، مجنون نبوده است. پس این جا موجب درء حد، منتفی است. یعنی موجب انتفاء حد، منتفی است. چون لا حدّ علی المجنون، و او مجنون بودنش ثابت نشده است. پس او به منزله علم به این است که هو لیس بمجنون.

چون استصحاب یک اصل تنزیلی است ( لا تنقض الیقین بالشک) یعنی مشکوک را به منزله معلوم قرار می دهد. یعنی ما تعبّداً مکلفیم که بگوییم هذا لیس بمجنون. به منزلة مَن نعلم انه لیس بمجنونٍ.

سؤال: صحیحه یزید کناسی هم از باب استصحاب است. که می گوید این شخص علم به عده دارد و فقط تعدادش را نمی دانست. یعنی این شخص علم داشته و با این حال زنا کرده است.

استاد: در این جا حضرت (ع) کاری به استصحاب ندارد. بلکه به مجرد این که احتمال حرمت را بدهد، برای ثبوت حد کافی است. و لذا وقتی فقها را می بینیم که چنین استفاده کرده اند که اعتقاد به حلیت، شرط در ارتفاء حد است، به این معناست که مجرد احتمال حرمت،برای ثبوت حد کفایت می کند. یعنی از این نص استظهار می گردد که حضرت (ع) کاری به استصحاب ندارد و همین که احتمال حرمت بدهد کافی است. و لو این که فی الواقع می توان گفت که استصحاب حرمتی است که او علم داشته است. اما کأنّ در این روایات نظری به استصحاب ندارند. فلذا از قاعده درء حرف به میان آورده اند.

پس مجرد احتمال حرمت، موجب ثبوت حد می شود و باید حتماً اعتقاد به عدم حرمت داشته باشد.

و السلام علیکم و رحمة الله و برکاته.