درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: قاعده درء

مفاد قاعده ی دَرء اینست که هر کجا شبهه ای باشد، حدّ منتفی است.

حال این شبهه باید برای چه کسی پیش بیاید؟

تقریب اول از قاعده ی درء : یقیناً شاملِ شبهه ای که برای قاضی و حاکم حاصل شده، می شود چون نطاق این روایت در مورد حاکم است، حاکم است که باید حدّ را اقامه کند و حکم به اجرای حدّ بدهد، مجرای این روایت و مخاطبش حاکم است . لذا می بینید فقهاء در تمام موارد حدود که حکم به انتفاء حد می کنند ، مقصودشان اینست که حاکم در اینجا حق اجرای حدّ را ندارد، و الا غیر حاکم که شأن اقامه ی حدّ ندارد. یا باید حاکم در مقام قضاء باشد یا در مقام فتوا باشد . یعنی مثلاً در رساله ی عملیه اش آیا می تواند در مورد شبهه، فتوا به اقامه ی حدّ دهد؟ یا باید فتوا به عدم جواز اقامه ی حدّ بدهد تمسّکاً به قاعده‌ی درء؟

یا در مقام قضاء ـ در قضیه ی جزئیه ی خارجیه ـ آیا می تواند حکم به اجرای حدّ دهد یا خیر؟

پس شبهه باید برای حاکم عارض شود. هرکجا برای او شبهه ی حکمیه یا شبهه ی موضوعیه بود، موضوع قاعده ی دَرء می شود.

اما در خصوص باب زنا یک مجرای دیگری هم برای قاعده ی درء اضافه می شود زیرا در نصوص اینطور آمده که اگر برای کسی که فاعل است، شبهه ایجاد شد به این معنا که جاهل به حرمت بود به نحو جهل مرکب ؛ و اعتقاد به حلیّت داشت، حدّ از او منتفی می شود.

آیا این مورد مجرای قاعده ی درء می شود؟

این مشکل است، زیرا اساساً موارد وطی به شبهه از مجرای قاعده ی درء خارج است زیرا در اینجا برای فقیه شبهه ای عارض نشده است چون در نص صریح روایت در مورد وطی به شبهه و اشتراط علم اینطور آمده که حدّ از جاهل ، منتفی است . و این جهل باید بر وجه اعتقاد به خلاف و حلیّت باشد، در باب زنا این مورد را وطی به شبهه می نامند.

قاعده درء ، در باب ربا و سرقت و شرب خمر و امثالهما هم جاری می شود از این باب که او اعتقاد به خلاف دارد زیرا در نص وارد شده که حدّ از جاهل منتفی است . مثلاً کسی تازه به اسلام رو آورده و هنوز از احکامش اطلاع ندارد و در جایی این کار ها را انجام می دهد به اعتقاد به اینکه این عمل حلال است.

اینکه شبهه به معنای جهل به حرمت علی وجه الاعتقاد بالحلیّة باشد، که حدّ از او منتفی است، این را خودِ نص افاده می کند، اما برای فقیه شبهه ای نیست و فقیه به دلیل اجتهادی در اینجا فتوا می دهد به اینکه حد از چنین شخصی منتفی است.

حال این شخص فقیه که قاضی شد، بر چه اساسی حکم می کند؟

بر اساس همین نصوص و فتوا، چون در رساله ی عملیه اش به این نصوص فتوا داده است، پس به استناد همین فتوایش باید بگوید در اینجا حدّ منتفی است پس هیچ استنادی به قاعده ی درء ندارد چون شبهه ای بر او عارض نشده است.

إدرأوا الحدود بالشبهات مطلقا چه شبهه برای حاکم باشد و چه شبهه برای فاعل باشد یعنی خطاب به حاکم باشد که ای حاکم هرگاه آن فاعل موجبِ حدّ از روی شبهه و جهل آن را مرتکب شد، حدّ از او منتفی است.

در بیانی که دیروز داشتیم، خواستیم نطاق قاعده ی درء را توسعه بدهیم و بگوییم وطی بالشبهه یکی از مصادیق شبهه است.

مانعی هم از این تعبیر نیست زیرا می توان گفت: شبهه اعم از اینست که برای حاکم عارض شود یا برای فاعل عارض شود، ما «الشبهات» را که جمع محلّی به الف و لام هست، اعم گرفتیم، چه شبهه برای حاکم عارض شود چه برای فاعل، اما آن شبهه ای که برای فاعل عارض می شود از قبیل شبهه ی حاکم نیست، شبهه ای که بر حاکم عارض می شود در آن احتمال خلاف است یعنی حاکم فحص کرده و احتمال می دهد حرام باشد و احتمال می دهد حلال باشد، اعتقاد به حلیّت ندارد.

اما مقصود از آن شبهه ای که برای فاعل است، اینست که فاعل اعتقاد به حلیّت دارد.

پس به 2 نحو از قاعده ی درء تحلیل و تفسیر شد و به هر کدام از این 2 تفسیر أخذ کنیم، به این مرسل عمل کردیم.

ثمره این 2 تفسیر در فتوای فقیه حاصل نمی شود زیرا علی ایّ حالٍ فقیه به انتفاء حدّ در جایی که وطی به شبهه است و شبهه از طرف فاعل است، فتوا می دهد منتهی در مقام استدلال به فتوای خودش، تارةً می تواند علاوه بر نصوص خاصّه ی اشتراط علم و نفی حدّ از جاهل، به قاعده ی درء هم استناد کند و بگوید این انتفاء الحدّ به 2 دلیل منتفی است:

اولا: للنصوص الدالّة علی نفی الحدّ عن الجاهل

ثانیاً: لقاعدة الدرء

اما آن کسی که شامل نمی داند، می گوید: قاعدة الدرء لاتصلح للدّلیلیّة و فقط به نصوص خاصه مقام می شود استدلال کرد.

پس ثمره این 2 تفسیر فقط در مقام کیفیّت استدلال و نوع دلیل ظاهر می شود نه در مقام اصل فتوای به انتفاء حدّ از فاعلِ جاهلِ به موجب حدّ.

اما در خصوص مقام یعنی در مقام اشتراط علم در ترتّب حدّ زنا و نفی حدّ از جاهل به حرمت زنا 2 مطلب واقع می شود:

1: آیا باید علی وجه الاعقاد بالحلیّة باشد یا خیر؟

هر کسی که این فرع را مطرح کرد مثل صاحب ریاض و صاحب جواهر، به این شرط تصریح کردند، حتّی مرحوم خوئی هم به أبلغ البیان به این مطلب تصریح کردند و گفته اگر احتمال حرمت بدهد، فایده ندارد زیرا در اینصورت حرمت بر او ثابت است و باید احتیاط کند و از آن عمل اجتناب کند . پس باید اعتقاد به حلیّت داشته باشد تا حدّ از او منتفی شود چون اگر اعتقاد به حلیّت داشته باشد، تکلیف ندارد.

2: نکته ی دوم که بسیار مهم است اینست که آیا اگر عن تقصیرٍ بود، باز هم حدّ منتفی می شود؟

مرحوم خوئی می گوید: منتفی می شود زیرا ایشان بسیار در این استدلال تکیه کردند به اینکه به مجرّد احتمال اینکه این حرام باشد، او تکلیف دارد فلذا جاهل مقصِّر کسی است که احتمال را می دهد و مع ذلک آن را مرتکب می شود.

سوال: اینجا مجرای برائت نیست؟ زیرا شک در اصل تکلیف است؟

جواب: باید اینطور گفت که باید در فروج احتیاط کرد.

ایشان می گوید: اگر تقصیری باشد، نصوص مقام شامل آن نمی شود و حدّ جاری می شود.

اما مرحوم صاحب جواهر می گوید: فرقی بین جهل تقصیری و قصوری نیست زیرا او اعتقاد به حلیّت دارد یعنی احتمال خلاف نمی دهد خواه منشأ آن از تقصیر باشد یا از قصور باشد.

عبارت جواهر: « ( ولو توهم الحل به ) على وجه اعتقده ( سقط ) الحد حينئذ للشبهة الدارئة له ، كغيره مما هو كذلك ، بل وإن كان ذلك لتقصير منه في المقدمات......... ( وكذا يسقط في كل موضع يتوهم الحل ، كمن وجد على فراشه امرأة فظنها زوجته ) أو أمته فوطأها فلا حد عليه ، كما لا حد عليها أيضا لو ظنته زوجها أو سيدها........ ( وكذا يسقط ) الحد ( لو أباحته نفسها فتوهم الحل ) واعتقده أو مطلقا على ما سمعته في تحقيق موضوع الشبهة »[1] .

« ( ولو توهم الحل به ) على وجه اعتقده ( آن حل را. یعنی اعتقاد خلاف و حرمت نمی دهد) ( سقط ) الحد حينئذٍ للشبهة الدارئة له ( إدرأو الحدود بالشبهات را به این معنا و در خصوص این جا بالقیاس الی الفاعل گرفته اند نه حاکم، چون کاری با حاکم نداریم) کغيره ( مثل غیر باب زنا. سرقت، ربا، شرب خمر و ... هم همینطورند. کما این که نصوصی که خواندیم اختصاصی به باب زنا نداشت. در باب ربا و سرقت آمده است که مثلاً طبق آیه اگر ربا خورده باشد، حد بر او جاری می شود ) مما هو كذلك ، بل و إن كان ذلك لتقصير منه في المقدمات ( و لو این كه تقصیر داشته و دنبال علم نرفته است و این برایش اعتقاد فاسدی درست شده باشد)........ ( وكذا يسقط ( الحد) في كل موضع يتوهم الحل ( هر جایی که توهم حل به گونه ای که گفتیم کند. تا الان کلامشان در حکمی بود و الان به موضوعی وارد می شوند) كمن وجد على فراشه امرأة فظنها زوجته ) أو أمته فوطأها فلا حد عليه، كما لا حد عليها أيضا (در مورد زن هم همینطور) لو ظنته زوجها أو سيدها ( بعد معلوم شد که اجنبی بوده است) ( وكذا يسقط) الحد ( لو أباحته نفسها فتوهم الحل) ( زن گفته من خودم را بر تو حلال می کنم، و مرد اجنبی فکر کرده وقتی او خودش را حلال کرده پس حلال است، و حکمش را نمیدانسته!!) و اعتقده أو مطلقاً على ما سَمِعتَه في تحقيق موضوع الشبهة ( یا مطلقاً، یعنی چه عن تقصیرٍ باشد یا قصورٍ. یا چه اعتقاد به حل داشته باشد چه نداشته باشد، بلکه موضوع را اشتباهی فهمیده باشد. این احتمال قوی تر است، چون بعد از « اعتقده» دارد « مطلقاً» یعنی در موضوع شبهه دو وجه وجود دارد، یکی مع اعتقاد الحلیة دیگری مع عدمه).

اما مرحوم خویی می فرمایند ما این را قبول نداریم، زیرا ما در این جا نص داریم. عبارت مرحوم خویی در « تکملة المنهاج» این است: « المراد بالشبهة الموجبة لسقوط الحد هو الجهل عن قصور أو تقصير في المقدمات مع اعتقاد الحلية حال الوطء و أما من كان جاهلا بالحكم عن تقصير و ملتفتاً إلى جهله حال العمل، حكم عليه بالزنا و ثبوت الحد»[2] .

جهل تقصیری یعنی:

اما جاهل قاصر، در مقابل جاهل مقصر است. گفته اند کسی است که الف) هیچ احتمال خلافی ندهد، یا ب) احتمال خلاف می دهد، لکن قدرت و بضاعت و تمکن تحصیل علم را نداشت.

اما فقها برای جهل تقصیری ( جاهل مقصر) دو ملاک ذکر کرده اند:

الف) کسی که تمکن داشته و تحصیل نکرده است، مع ذلک اعتقاد به خلاف پیدا کرده است.

ب) درست است که قبلاً تمکن نداشته و عن قصورٍ بوده است، اما الان همین که حین العمل، التفات دارد، می شود جاهل مقصر. چون احتمال حرمت و خلاف می دهد. لذا باید احتیاط کند.