درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: کتاب الحدود[1]

شهادات مقدّمه‌ی قضاء است، بحث در کتاب شهادات پیرامون این است که شهادت چه کسی قبول هست و شهادت چه کسی مورد قبول واقع نمی شود، شهادت می دهند تا قاضی بر اساس آن ها حکم کند، پس ولو اینکه برخی بزرگواران مثل صاحب جواهر و صاحب شرائع کتاب الشهادات را بعد از کتاب القضاء نوشتند، اما طبق ترتیب أصح ابتدا باید کتاب الشهادات مطرح و سپس کتاب القضاء را بیان می کردند.

لکن هم کتاب الشهادات و هم کتاب القضاء مقدّمه برای اثبات حدود به معنای اعم است، یعنی آنچه از مجازات و عقوباتی که شارع مقدّس برای انواع معاصی و جنایات تعیین کرده اعم از حقوق الله و حقوق الناس به عنوان ذی المقدمه کتاب القضاء و الشهادات است.

بنابرین بحث از ذی المقدّمه (کتاب الحدود ) مهمّ است، اصلاً غرض از تشریع احکام شهادات و قضاء برای اجرای حدودِ احکام الهی است بلکه بالاتر از آن غرض و هدف از إنزال قرآن مجید إنفاذ أحکام است همانطور که در قرآن مجید آمده: ﴿إِنَّا أَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ﴾[2] یعنی حکم شود تا این حدود الهی اجراء شوند.

برای اینکه بخواهیم حدّ را بشناسیم باید مایِز بین حدّ و تعزیر را بشناسیم که هرکدام یک بحث لغوی و یک بحث اصطلاحی دارند.

شایان ذکر است که در روایات هرگز عنوان تعزیر برای حدّ استعمال نمی شود و لکن عنوان الحدّ قد یُطلق علی التعزیر.

در مواردی که ما مراد از عنوان «حدّ» را می دانیم جای بحث لغوی نیست، اما اگر مراد را ندانیم و شک کنیم که آیا این لفظ حدّ، به معنای أخص است یا به معنای اعم، در اینجا فرق گذاشتن و تعیین معنای موضوع له بین دو عنوان ثمر دارد و به عنوان مرجع محکم در تعیین معنای موضوع له استفاده می گردد.خصوصیّاتی در نصوص برای حدّ و تعزیر ذکر شده و در کلمات فقهاء - که برگرفته از همین نصوص است – آمده است که این معنای عرفی به همراه این خصوصیات مرجع محکم عند الشک است. در مواردی که ما مراد از عنوان «حدّ» را می دانیم جای بحث لغوی نیست، اما اگر مراد را ندانیم و شک کنیم که آیا این لفظ حدّ، به معنای أخص است یا به معنای اعم، در اینجا فرق گذاشتن و تعیین معنای موضوع له بین دو عنوان ثمر دارد و به عنوان مرجع محکم در تعیین معنای موضوع له استفاده می گردد.خصوصیّاتی در نصوص برای حدّ و تعزیر ذکر شده و در کلمات فقهاء - که برگرفته از همین نصوص است – آمده است که این معنای عرفی به همراه این خصوصیات مرجع محکم عند الشک است.

از این جهت در حبس قائل به تفصیل بین حبس مؤبَّد و سائر أنحاء حبس هستیم چون حبس مؤبَّد یک عقوبت معیّنی است و تعیین است فلایجوز اصلاً للحاکم که حبس مؤبّد را تخفیف بدهد مگر اینکه از باب حکم حکومتی و ثانوی باشد مثلاً «مَن أمسَکَ شخصاً و قَتَلَه شخصاً آخر» که اتّفق النص و الفتوی بر اینکه جزای ممسِک حبس أبد است، در این صورت قاضی نمی تواند غیر از این حکم کند.

این خصوصیّت مخصوص حدّ است به خلاف سائر اقسام حبس که به دست قاضی است و بر اساس مصلحت و طاقت شخص و عِرض و آبروی او و میزان تأثیر گذاری حبس در او حکم می کند.

عناوینی که در خطابات شرعیه به عنوان موضوع یا متعلَّق أخذ شده اند و شرع هیچگونه دَخل و تصرّفی در آن موضوع نکرده است و ممیّزه و خصوصیّتی را در آن معتبر نکرده است و فقط همان معنای عرفی بما لها من المعنی العرفی المحض متعلّق و موضوع خطاب واقع شده است. اکثر احکام و خطابات شرعی ما از همین قبیل هستند.

یعنی اصلِ موضوع ذات عرفی دارد مثل غِنا و مسافر، که ذات این موضوع ها عرفی است و شارع در معنای لغوی اش تصرّف نکرده است منتهی خصوصیّاتی را در این موضوع عرفی أخذ کرده که حکم شرعی بر همین عنوان عرفی با همین خصوصیات مترتّب می شود.

بنابرین زمانی اثر شرعی مترتّب می شود که عنوان عرفی صدق کند و الا اگر عنوان عرفی محقّق نشود آن خصوصیّات شرعی نیز فایده ای ندارد و منشأ أثر شرعی نمی شود. مثلاً شخصی سفر خود را - با قصد سفر به بیش از ثمانیة فراسخ – آغاز کرده است ولی تا مادامی که از حدّ ترخص خارج نشده، عرفا عنوان مسافر بر او صادق نیست، پس این قصد فایده ای ندارد و منشأ أثر شرعی نمی شود.

اما زمانی که از حدّ ترخّص خارج شد و عرفاً به او اطلاق مسافر شود، در این صورت اگر قصد سفر داشته باشد أحکام شرعی بر آن مترتّب می شود و اگر نداشته باشد، حکمی مترتّب نمی شود.

بنابرین هر دو ملاک (صدق عنوان عرفی + خصوصیات شرعیه) در تحقق عنوان مستنبطه دخیل هستند لذا در عناوین مستنبطه هم باید معنای عرفی تنقیح و شناخته شود و هم خصوصیّاتی که شارع برای موضوع حکم تعیین کرده است.عنوان حدّ و تعزیر از قبیل عناوین مستنبطه هستند، بنابرین هرکدام از این عناوین یک معنای لغوی دارند و شارع هم قیدی را در آنها معتبر کرده است.شارع در لفظ حدّ «تعیین» را شرط کرده در حالی که در معنای لغوی آن «تعیین» أخذ نشده است، همچنین در تعزیر هم «عدم تعیین» را شرط کرده در حالی که در معنای لغوی آن «عدم تعیین» أخذ نشده است.بنابرین در عناوین مستنبطه باید پیرامون آن بخشی که مربوط به عرف است بحث لغوی انجام گردد، اما مرجع محکَّم در آن خصوصیاتی که شارع در این دو عنوان أخذ کرده است، نصوص است ؛ چرا که جعل و اعتبار خصوصیات در عنوان به ید شارع است.بنابرین هر دو ملاک (صدق عنوان عرفی + خصوصیات شرعیه) در تحقق عنوان مستنبطه دخیل هستند لذا در عناوین مستنبطه هم باید معنای عرفی تنقیح و شناخته شود و هم خصوصیّاتی که شارع برای موضوع حکم تعیین کرده است.عنوان حدّ و تعزیر از قبیل عناوین مستنبطه هستند، بنابرین هرکدام از این عناوین یک معنای لغوی دارند و شارع هم قیدی را در آنها معتبر کرده است.شارع در لفظ حدّ «تعیین» را شرط کرده در حالی که در معنای لغوی آن «تعیین» أخذ نشده است، همچنین در تعزیر هم «عدم تعیین» را شرط کرده در حالی که در معنای لغوی آن «عدم تعیین» أخذ نشده است.بنابرین در عناوین مستنبطه باید پیرامون آن بخشی که مربوط به عرف است بحث لغوی انجام گردد، اما مرجع محکَّم در آن خصوصیاتی که شارع در این دو عنوان أخذ کرده است، نصوص است ؛ چرا که جعل و اعتبار خصوصیات در عنوان به ید شارع است.

مرجع مُحکَّم در عناوین مخترعه فقط شارع است و برای تنقیح اینگونه موضوعات باید فحص روایی شود.

ملاک بحث لغوی پیرامون این سه قسم از عناوین این است که اولاً این عناوین در خطاب و نص شرعی أخذ شده باشد و ثانیاً معنای آنها مورد اختلاف واقع شده باشد.ملاک بحث لغوی پیرامون این سه قسم از عناوین این است که اولاً این عناوین در خطاب و نص شرعی أخذ شده باشد و ثانیاً معنای آنها مورد اختلاف واقع شده باشد.

توضیح: هیچ فقیهی در مفهوم و مراد شارع مقدس از عنوان صلاة یا صوم که در خطاب شرعی أخذ شده است اختلافی ندارد فلذا بحث از عنوان صلاة و صوم که معنایشان چیست، ضرورتی ندارد.[3]

طبق آنچه در بالا مطرح شده است پرسشی به ذهن میرسد و آن اینکه چرا فقهاء از معنای عناوینی که در نص نیامده ولی در برخی از قواعد فقهی آمده، بحث لغوی می کنند؟

جواب: بحث فقهاء در آنجا از باب تنقیح موضوع قاعده است و کاری به تعیین مراد شارع ندارند.

معنای اول: فَصل ما بین الشیئین است یعنی حدّ فاصل بین دو چیز حدّ است چه آنکه آن دو چیز در خارج وجود فیزیکی داشته باشد مثل دو شهر و دو روستا، یا امور معنوی باشد که بین آن دو تمییز داده می شود فلذا در منطق بحثی را «حدّ» نامیده اند؛ چرا که بواسطه آن، عناوین از یک دیگر تمییز داده می شوند.

معنای دوم: انتهای هر شیء است.

معنای سوم: طرف الشیء و شباتُه: شبات یعنی لَبه و جانب هر چیزی مانند حدّ السیف.

معنای چهارم: بعث الرجل و صفوتُه و شجاعته، بلوغ امره.

معنای پنجم: ما رسّمه الله تعالی و بیّنه فی کتابه.

خلیل و بعضی دیگر به عنوان اهل لغتی که معانی الفاظ را در عرف متشرّعه بیان می کنند، همین معنایی که در شرع آمده را نیز به عنوان یکی از موارد استعمال بیان کردند.

معنای ششم: ما یُقام علیه و یُنفَذُ من المجازاة و المعاقبة: یعنی آن چرا که به عنوان مجازات اجراء و انجام می شود، حد گفته می شود.

آن معنای اولی(ما قَرّره) أعم از مجازات و غیر مجازات است و شامل جمیع احکام حتّی تکلیفه را هم شامل می شود.

عبارت جناب خلیل این گونه است: « فصل ما بين كل شيئين حدٌ بينهما. ومنتهى كل شئ حدُه»[4]

عبارت جناب ابو هلال عسکری این گونه است: « والحقيقة: أن الحد ما أبان الشئ و فَصَلَه من أقرب الأشیاء»[5] به جدا کننده و فاصلی که نزدیکترین چیز (چه در معنا و چه در امور خارجی) را از یک دیگر جدا می کند، «حد» گفته می شود.

توضیح: فاصلی را که بین دو منطقه قرار گرفته فرض کنید، دو طرف فاصل أقرب الشیء إلی هذا الفاصل است که به واسطه فاصل از یک دیگر جدا می شوند.

در معنا هم آن خصوصیّتی که نزدیکترین خصوصیّت به یک معنایی با معنای دیگر باشند که موجب خلط و اشتباه بینهما می شوند، بواسطه «حد» جدا می گردد.

نکته: در عربی امروزی هم مرز بین دو کشور را «حدّ» می گویند؛ چرا که بواسطه مرز اقرب المکان به آن مرز جدا می گردد.

اهل لغت برای لفظ حد معانی بسیاری بیان کردند ولی دو معنی از معانی حقیقی لفظ حد است : 1: فصل و حاجز بین شیئین. 2: طرف الشیء.اهل لغت برای لفظ حد معانی بسیاری بیان کردند ولی دو معنی از معانی حقیقی لفظ حد است : 1: فصل و حاجز بین شیئین. 2: طرف الشیء.

صاحب مقائیس نیز می گوید:

« الْحَاءُ وَالدَّالُ أَصْلَانِ: الْأَوَّلُ الْمَنْعُ، وَالثَّانِي طَرَفُ الشَّيْءِ»[6]

لذا جوهری و خلیل و غیرهما این دو معنایی که اصل هستند را اول ذکر کردند، و عادت لغویین بر این است که آن معنایی را که اول ذکر می کنند، معنای حقیقی است.

متن صحاح: « الحدُّ: الحاجز بين الشيئين. و حَدُّ الشىء: منتهاه، و الحَدُّ: المَنْعُ، و حَدُّ كُلِّ شىءٍ: شَبَاتُه»[7]

تعزیر در لغت دو معنای اصلی دارد:

1- نوعٌ من الضرب یا ضربٌ خاصٌ یا برخی گفته اند: ضربٌ دون الحدّ.

2- تعظیم: در آیه ی شریفه آمده: ﴿ لِتُؤْمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَتُعَزِّرُوهُ وَتُوَقِّرُوهُ﴾[8] مفسّرین لفظ تعزیر مذکور در آیه را به «تُعظِّموهُ» تفسیر کرده اند.

در کلام أظهری آمده که ابن عباس از ابن اعرابی نقل می کند:

« العَزْرُ : النصرُ بالسيف. والعَزْرُ : التأديب دون الحَدّ، التعزير في كلام العرب : التوقير»[9]

عبارت جناب جوهری این گونه است: « و التعزير أيضاً: التأديب؛ و منه سمِّى الضرب دون الحدِّ تَعْزِيراً»[10]

عبارت جناب ابن فارس این گونه است: «الْعَيْنُ وَالزَّاءُ وَالرَّاءُ كَلِمَتَانِ: إِحْدَاهُمَا التَّعْظِيمُ وَالنَّصْرُ، وَالْكَلِمَةُ الْأُخْرَى جِنْسٌ مِنَ الضَّرْبِ فَالْأُولَى النَّصْرُ وَالتَّوْقِيرُ، كَقَوْلِهِ تَعَالَى: «وَتُعَزِّرُوهُ وَتُوَقِّرُوهُ» وَالْأَصْلُ الْآخَرُ التَّعْزِيرُ، وَهُوَ الضَّرْبُ دُونَ الْحَدِّ».[11]

فرق بین حدّ و تعزیر اینست که حدّ عبارت است از مطلق المعاقبة یعنی إجراء المعاقبة و المجازات یا القانون المقرَّر. اما تعزیر یک نوع زدن خاصّی است که برای تأدیب است- تأدیب در تمام کلمات أهل لغت آمده است- یا ضربٌ للتأدیب دون الحدّ.

سوال: چنانچه معنای «ضرب» از لحاظ لغوی در عنوان «تعزیر» أخذ شده باشد، عنوان مستنبطه «تعزیر» بدون «ضرب» تحقق پیدا نخواهد کرد؛ چرا که خود حضرتعالی در بالا فرمودید: در تحقق عنوان مستنبطه (صدق عنوان عرفی + خصوصیات شرعیه) دخیل است. و حال آنکه تعزیر گاهی با ضرب و گاهی با جریمه، حبس و ... محقق می شود.

آن چه که محقِّق تأدیب باشد داخل در معنای لغوی «تعزیر» می شود و معنای أخصّی از ماده تعزیر که همه ی اهل لغت قبول دارند، ضرب است. 11آن چه که محقِّق تأدیب باشد داخل در معنای لغوی «تعزیر» می شود و معنای أخصّی از ماده تعزیر که همه ی اهل لغت قبول دارند، ضرب است. 11

شهید اول در کتاب ارزشمند القواعد و الفوائد[12] ده فرق[13] بین معنای حدّ و تعزیر ذکر کرده اند:

تفاوت اول: تعزیر در طرف قلّت اندازه معین ندارد اما از طرف کثرت اندازه معین دارد و آن اندازه این است که به مقدار حدّ شرعی نرسد لکن حدّ هم از طرف قلّت و هم کثرت مقدّر است.تفاوت اول: تعزیر در طرف قلّت اندازه معین ندارد اما از طرف کثرت اندازه معین دارد و آن اندازه این است که به مقدار حدّ شرعی نرسد لکن حدّ هم از طرف قلّت و هم کثرت مقدّر است.

سوال: اقل حدّ چه مقدار است؟

در حرّ 80 و در مملوک 40 است و تعزیر حرّ باید نسبت به حدّ خودش باشد یعنی کمتر از 80 ضربه سوط.

ایشان در ادامه می فرماید:

« و جوّزه کثیرٌ من العامّة(بسیاری از عامّه گفتند که تعزیر به میزان حدّ هم میرسد) لأنّ العُمَر جلّد رجلاً زَوَّر کتاباً علیه(یعنی کتابی را به نام عمر زینت داد) و نقش خاتماً مثلُ خاتمه(یک مهری هم مثل مُهر عمر درست کرد و به آن کتاب زد) ضربه مائةً (و عمر به او 100 ضربه شلاق زد) فشَفَّعَ فیه قوم( یک قمی از او شفاعت کردند) فقال: اُذکُرونی الطعن و کنت ناسیاً (آن مقدار ضربه ای که من میزنم یادم بیارید من فراموش می کنم) فجلده مائة اخری(یادش رفت و 100 ضربه دیگر زد) ثم جَلَدَه بعد ذلک مائة اخری(300 ضربه به او زد)»

اهل عامّه با این نقل گفتند که گاهی اوقات تعزیر از حدّ تجاوز می کند منتهی به دست حاکم است.

این ضابطه می تواند سخن درستی هم باشد به این معنی که ممکن است تعزیر از اندازه ی حدّ تجاوز کند لکن این فقط به تشخیص حاکم است. اما حاکم حقّ ندارد حدّ را کم یا زیاد کند و فقط به دست خداوند است.

تفاوت دوم: میزان مجازات در تعزیر بین حرّ و عبد فرقی نمی کنند و به تشخیص حاکم است اما در برخی حدود مقدار معین بین عبد و حر فرق دارد. مثلاً در حدّ قذف، عبد نصف حرّ حدّ دارد.تفاوت دوم: میزان مجازات در تعزیر بین حرّ و عبد فرقی نمی کنند و به تشخیص حاکم است اما در برخی حدود مقدار معین بین عبد و حر فرق دارد. مثلاً در حدّ قذف، عبد نصف حرّ حدّ دارد.

در تعزیر شدّت و قلّت جنایت در عدد تازیانه اش تأثیر می گذارد و لکن در حدّ تأثیر ندارد.در تعزیر شدّت و قلّت جنایت در عدد تازیانه اش تأثیر می گذارد و لکن در حدّ تأثیر ندارد.

توضیح: یک قطره خمر هم کسی اگر بخورد یا یک کاسه خمر بخورد، فرقی ندارد و اندازه ی حدّ همان است، سرقت هم همین است یعنی اگر از حدّ نصاب بگذرد، کم یا زیادش فرقی ندارد.

تعزیر تابع مفسده و مصلحت است، یعنی ممکن است حاکم اینطور تشخیص دهد که مصلحت نیست شخص را تازیانه بزند یا حبس نماید، مثلاً مریض است و برایش خطر جانی دارد. [14] اما در حدّ مصلحت و مفسده دخالتی ندارد.

مصلحت 2 معیار دارد: 1- مصلحت شخص 2-تأثیر در بازدارنده بودن دیگران از این جنایت است.مصلحت 2 معیار دارد: 1- مصلحت شخص 2-تأثیر در بازدارنده بودن دیگران از این جنایت است.

5- «الخامس: اذا کانت المعصیة حقیرة لاتستحق من التعزیر الا الحقیر» اندازه تعزیر به اندازه معصیت بستگی دارد، چنانچه معصیت کوچک (گناه صغیره) بود مقدار تعزیرش هم کم است ولو اینکه اثری نداشته باشد، اما بعضی گفته اند: اگر معصیت کوچک بود اصلاً نباید تعزیر کند.

6- «السادس: سقوطه بالتوبة»[15]

احراز توبه عاصی برای قاضی، قطعاً مانع اجرای تعزیر است؛ چرا که تعزیر با توبه ساقط می شود بخلاف حدّ که در صورت اثبات جرم با شهادت بینه، اساسا قاضی حقّ عفو ندارد. و در صورت اقرار فرد عاصی و احراز توبه ، قاضی در اجرا و عدم اجرای حد (عفو) اختیار دارد. احراز توبه عاصی برای قاضی، قطعاً مانع اجرای تعزیر است؛ چرا که تعزیر با توبه ساقط می شود بخلاف حدّ که در صورت اثبات جرم با شهادت بینه، اساسا قاضی حقّ عفو ندارد. و در صورت اقرار فرد عاصی و احراز توبه ، قاضی در اجرا و عدم اجرای حد (عفو) اختیار دارد.

توضیح: تعزیر با توبه ساقط می شود یعنی اگر برای حاکم احراز شد که این شخصی که این معصیت را انجام داده توبه کرده است، حقّ ندارد او را تعزیر کند بخلاف حدّ که در اکثر موارد با توبه ساقط نمی گردد مثلا اگر بیّنه بر علیه شخصی شهادت داد، باید حدّ بر او جاری شود و قاضی حقّ عفو ندارد. اما اگر شخص قبل از قیام بینه با اختیار خودش توبه و اقرار کند، حاکم حقّ عفو دارد یعنی اختیار دارد که حد را اجراء کند یا خیر.

7- «السابع دخول التخيير فيه بحسب أنواع التعزير، و لا تخيير في الحدود إلا في المحاربة».

8- «الثامن اختلافه بحسب الفاعل و المفعول و الجناية، و الحدود لا تختلف بحسبها »: در حد به حسب فاعل، مفعول، جنایت و اندازه، فرقی نمی کند، برخلاف تعزیر.

9- «التاسع لو اختلفت الإهانات في البلدان، روعي في كل بلد عادته»: إهانات در بُلدان مختلف فرق می کند؛ چرا که می خواهد با تعزیر به او اهانت کند. و در هر بلدی به حسب متعارفش می باشد. مثلاً ممکن است فلان تعزیر در فلان بلد إهانت به حساب آید ولی در بلدی دیگر، خیر. مثلاً ممکن است در فلان بلد، تعزیر به تبعید به فلان مکان، إهانت به حساب آید و در بلدی دیگر تبعید به مکانی دیگر...

10- «العاشر: أنه يتنوع إلى: كونه على حق اللّه تعالى، كالكذب، و على حق العبد محضا كالشتم، و على حقهما، كالجناية على صلحاء الموتى بالشتم. و لا يمكن أن يكون الحد تارة لحق اللّه، و تارة لحق الآدمي، بل الكل حق اللّه تعالى، إلا القذف على خلاف فيه» انواع تعزیرات در حقّ الله (کذب) و حقّ الناس (شتم) فرقی نمی کند. برخلاف حد، که متعدّد نمی گردد. یعنی فرضاً اگر کسی در یک جنایتی مستحق دو تعزیر باشد، مثلاً هم آبروی کسی را برده و هم یک معصیتی را مرتکب شده است، حاکم می تواند او را دو تعزیر کند، یکی به خاطر حقّ الله و یکی حقّ الناس.

بعد صاحب جواهر (ره) می فرمایند: این موارد کم است، اما إلا ماشاءالله موارد تعزیر وجود دارد که از جانب شارع تعیین نشده است. لذا می توان نتیجه گرفت که: ما مِن حدٍّ إلّا و عَیَّن الشارع مقدارَه بخلاف التعزیرإلّا در موارد معدوده که تعیین شده است. و إلّا در اکثر موارد، تعیین نشده است.