درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: اهم القوانین القضائیه

ولکن آنچه که حسب حکم اولی شرعی و قواعد اولیه و باب قضا است این است که: اگر چنانچه این قاضی بخواهد در مقام قضاء به اماره ای استناد کند که در نزد شارع حجت باشد، این اماره به 2 قسم قابل تقسیم است:

    1. آن امارات و حُجَج شرعیه ای است که قاضی قبل از اینکه انشاء حکم کند باید در مقام فتوی به آن امارات استناد کند، و اصل بر اینست که در باب قضاء، قاضی مجتهد باشد، حال یا مجتهد مطلق، یا مجتهد در خصوص باب قضاء، و اگر چنانچه در محاکم ما می بینیم قاضی مجتهد نیست، از باب اضطرار است، و الا قاعده ی اولیه این است که قاضی مجتهد باشد.

لذا بحثی را صاحب جواهر و بقیه ی فقهاء منعقد کردند که: آیا فی الجمله(نه حتی بالجمله) جائز است غیر مجتهد قاضی شود و ولایت بر قضاء داشته باشد و حکم کند یا خیر؟

ما در کتاب قضاء این را مفصّل بحث کردیم، حال علی فرض اینکه عند الاضطرار جائز است که البته ولایت بر قضاء قابل توکیل نیست به هیچ عنوان، نه ولایت بر منصب حکومت قابل توکیل است و نه ولایت بر قضاء و همچنین سائر ولایات، مگر اینکه شخص در مقام اجراء وکیل بگیرد، نه اینکه خودِ ولایتی را که شارع به او داده را به شخص دیگری تفویض کند که مطلق العِنان باشد، و مثل قاضی باشد که ولایت بالاصالة دارد، چنین چیزی به اتفاق نص و فتوی مشروع نیست.

حال از باب اینکه توکیل در مقام اجراء کرده و قانون را برایش نوشته و او فقط موظف است اجراء کند، و حق تخطّی ندارد، این شخص مجری میشود مثل شخصی که امین است و مسئله و فتوای یک مجتهدی را میداند و او میخواهد بر اساس این فتوی حکم کند، یا از قبیل اول یعنی قاضی بالاصالة باشد، فرض ما در قاضی بالاصالة منعقد میشود، مثلاً امارات در باب إفتاء برای کسی مطرح است که آن قاضی خودش مجتهد باشد، این سری از امارات برای او است، اگر فتوی میخواست بدهد و در مقام قضاء هم نبوده است، در اینصورت به چه اماراتی تمسک میکند؟ اماراتی مثل اجماع و کتاب و سنت و خبر ثقه و سیره ی متشرعه و سیره ی عقلاء غیر مردوعه و نحو ذلک از اماراتی که محل بحثش در علم اصول است(اماراتی که در مقام فتوی حجت هستند)، خب این یک سری از امارات.

ولی کسی که مجتهد نیست و میخواهد مُرّ قانون را اجراء کند، حال ما میخواهیم ببنیم چنین قاضی، حکمِ اولی شرعی اش چیست؟

حکم اولیش اینست که: آنچه در باب قضاء، شارع مقدس حجت و اماره قرار داده است، برای او حجت است، مثل بیّنه، أیمان، اقرار و نحو ذلک که در خصوص قضاء ثابت شده باشد که این حجت است، و حتی به علم خودش هم نمیتواند عمل کند، چون او که مجتهد نیست، در اعتبار علم در باب قضاء اختلاف است که هل یجوز للقاضی ان یعملَ بعلمه فی باب القضاء ام لا؟

این محل اختلاف است در بین فقهاء، و این شخص که مجتهد نیست تا نظرش این باشد، این شخص طبعاً حق ورود به عمل به علم خودش را ندارد(در باب قضاء)، ولی اگر مجتهد بود و رأیش بر این بود که یجوز للقاضی أن یحکمَ بعلمه، در اینصورت میتوانست به علمش عمل کند، مگر در بعضی از مواردی که فقهاء اتفاق کردند که اجتهاد دخالتی در آن ندارد، مثلاً اگر علم داشته باشد که این شهادت بر خلاف واقع است، در اینصورت اجماع است که علم قاضی بما أنّه قاضٍ معتبر است نه به عنوان أنّه مجتهدٌ ، مثلاً قاضی علم داشته باشد به کذب این بیّنه، یا علم داشت باشد به اشتباه و خطاء بیّنه، در کل علم داشته باشد که این بیّنه مخالفت با واقع دارد، در اینجا نمیتواند به این بیّنه قضاوت کند، چون اجماع وجود دارد که بیّنه در اینصورت از حجیت ساقط است، اما اینکه در غیر این صورت قاضی مطلقا بتواند به علم عمل کند، محل اختلاف است.

سوال: اگر این قاضی منصوب یک فقیهی باشد که آن فقیه مطلقا علم قاضی را حجت میداند، این قاضی مجری احکام آن فقیه میشود، در اینصورت آیا میتواند به علم خودش عمل کند؟

جواب: بله، میتواند عمل کند، پس قاضی یا باید مجتهد باشد یا مقلد کسی که او را نصب کرده، باشد، حال فرض کنید کسی که ولیّ امر است قائل نیست که علم قاضی حجت است، ولی این قاضی مقلّد شخص دیگری است که او علم را حجت میداند، هل یجوز له؟ خیر جائز نیست، چون آن کسی که ولیّ امر حکومت است و شارع به او ولایت داده، او اگر منع کرده باشد، این قاضی جواز ندارد.

زیرا آن کسی که او را نصب کرده و به او ولایت اعطاء کرده، نظر او ملاک است ولو اینکه این قاضی مقلّد این شخص نباشد.

سوال: شما درباره علم قاضی بحث میکردید، این صورتی که فرمودید علم قاضی نیست بلکه علم مجری قضاء است.

جواب: خیر، این شخص قاضی است و انشاء حکم میکند و حکم او معتبر است و شرعاً حجت است، و واجب الاجراء است بما أنّه حکمٌ، اما نه حکمی که ناشیء از رأی و اجتهاد خودش شده باشد، فلذا به حکم اولی یا به حکم ثانوی که اضطرار باشد، در بحث قضاء گفتیم که این جائز است، که شخصی که غیر مجتهد است میتواند در مواردی از جمله آنجایی که قضاء مختل شود و قاضی دارای شرایط برای قضاوت کم باشد، قضاوت کند یعنی حکم او بما أنّه حکمٌ شرعاً نفوذ دارد، همانند قاضی اصلی( مجتهد)، منتها بر او جائز نیست که به غیر رأی کسی که این ولایت را برای او قرار داده و او را نصب کرده(فقیه جامع شرائط) عمل کند، و او باید از او در قضاء تقلید کند، ولو اینکه نخواهد از او تقلید کند و مقلّد او شود، منتها از باب حکم باید تابع همان کسی باشد که او را نصب کرده است، چون شارع مقدس ولایت بر حکومت را ، به عهده ی آن ولیّ منصوب قرار داده است ، که این شخص از جانب شارع بر اداره ی حکومت و تدبیر حکومت ولایت دارد ، پس این قاضی هم موظّف است که در راستای ولایت آن حاکم، قضاوت کند، رأی او حجت است زیرا او مجتهد و فقیه است، یا ممکن است حتی رأی خودِ آن مجتهد هم در بعضی از موارد نباشد ولی او یک قانونی را از باب حکم تنفیذ کرده است.

علی ایّ حالٍ آنچرا که مورد تنفیذ و امضاء آن فقیه متولّی آن حکومت است، از این باب حکم برای او جائز است، ولی حکم، حکم است و این شخص حاکم است.

سوال: این سخن شما منافات دارد با آن سخنی که گفتید شخص نمیتواند ولایت بر قضاوت را به شخصی بدهد، و این شخصی که الان قاضی است، یا ولایت دارد یا ندارد، که فرمودید ندارد، و اگر ولایت ندارد پس وکیل است که باید حکم آن قاضی را اجراء کند، پس این شخص حکمی ندارد و فقط مجری است.

جواب: ولایتی که این قاضی بر قضاء دارد با این بیانی که عرض کردیم، میتواند به 2 صورت باشد:

    1. اینکه اساساً خودِ این ولایت را آن والیّ بالأصالة به این شخص تفویض کند: اینکه اصلاً مشروع نیست.

    2. صورت دوم آنجایی است که به او در صدور حکم وکالت بدهد. به او وکالت می دهد که شما از طرف من میتوانی حکم کنی، اینکه وکالت میدهد در حکم، معنایش این نیست که او ولایت دارد بالاصالة و ولایت آن قاضی به این شخص تفویض شده باشد؛ بلکه معنایش اینست که این شخص چون وکیل آن قاضی بالاصالة است، کلّاً آنچه از احکامی که از او صادر شده است، مورد تصویب و حکم خودِ آن شخص ولیّ بالاصالة است، یعنی در واقع خودش حکم میکند، یعنی با نصب او حکم کرده به انفاذ کلّیه ی احکامی که از او صادر میشود، پس این حکم می شود، یعنی آن حکمی که ولو با انفاذ حاکم بالاصالة نافذ شده است، این خودش بما أنّه حکمٌ و موردٌ لإنفاذ آن ولیّ بالاصالة، این حکم معتبر میشود، این بماأنّه حکمٌ است، فتوی نیست، بالاخره این قاضی دارد انشاء میکند، تعریف حکم: ما یُنشأه القاضی است، و این قاضی هم دارد حکم را انشاء میکند، و آن قاضی بالاصالة اصلاً پرونده را نخوانده است، ولی یک انفاذ کلّی میکند به کلّیه ی احکامی که از این قاضی صادر میشود.

سوال: از جمله ی احکام تنفیذی است زیرا که اگر خود آن فقیه هم بود همین را صادر میکرد؟

جواب: خیر این نیست، چون در تشخیص مصداق و تطبیق آن فتوی بر این مورد جزئی خارجی، باز هم اختلاف نظر بین 2 یا چند قاضی وجود دارد ، پس معلوم است که اختلافات در اینجا هست، ولو اینکه یک قانون و یک فتوی است، ولی در تشخیص و تطبیق این قانون بر این مورد جزئی موردِ مخاصمه، اختلاف میشود، چون اشخاص مختلف آراء مختلف دارند و هر قاضی بر اساس آن تشخیصی که در این تطبیق دارد این حکم را صادر میکند، ولی علی ایّ حالٍ آن قاضی بالاصالة که تنفیذ میکند، میگوید: به گونه ای که تو تشخیص دادی در اجرای این قانون یا حکم، مورد تنفیذ ما است.

سوال: بر اساس سخن شما، در حکومت اسلامی، فرقی بین قاضی که جامع شرائط است و بین مقلّدی که منصوب شده از آن حاکم تقلید میکند، نخواهد بود، یعنی خودِ آن فقیه جامع الشرائط هم چون منصوب از طرف حاکم دیگری شده است، بالعرض باید حکم کند.

جواب: بله درست است، یعنی این قاضی که ما در حکومت اسلامی داریم ممکن است بعضی از آنها مجتهد باشند، و لکن آن حاکم بالاصالة که متولّی حکومت است، حکمِ حکومتی میکند که به غیر آنچه که مُرّ قانون است یا به غیر آنچه که فتوای من است، هیچ حکمی را ما نافذ نمیدانیم، یعنی حکم می کند به این معنا و مطلب، که تمام احکام صادره باب قضا، باید بر اساس فتوای من باشد. حق هم دارد، چون فقیه جامع الشرایط است و فتوایش حجت است، لذا می تواند حکم حکومتی کند که تمام احکام صادره از قضات باید براساس فتوای من یا قانونی باشد که من تصویب کردم. این حکم او هم خلاف حکم شرع و حکم اولی نیست، چون فرض این است که فقیه است. منتها چون می داند برخی از این ها خودشان هم مجتهدند، حکم می کند که تو اگر مجتهد هم باشی، باید بر اساس فتوای من حکم کنی. این که او ملزم است بر اساس فقیه جامع الشرایط حکم کند هم عمل به حکم است. و الا به عنوان اولی، هر مجتهدی رأی خودش فقط حجت است و جایز نیست بر اساس رأی کسی دیگر عمل کند. همین عدم جواز تقلید المجتهد عن الغیر أو العمل بفتوی الغیر، که جایز نیست، خود این با حکم حکومتی برداشته می شود. تکرار می کنیم که قضا، عمل به فتوا می باشد. حال، یا عمل به فتوای خود شخص قاضی که مجتهد می باشد، و یا عمل به فتوای مجتهد دیگری که او مقلدش باشد. خوب فرض اگر این طور باشد که او فقیه و مجتهد است، بر او واجب است طبق فتوای خودش عمل کند، و تقلید از غیر، بر او حرام است. این حکم اولی است. لکن این فقیهی که متصدی امر حکومت است، این را خلاف تدبیر در حکومت و موجب اخلال و اختلال نظام می داند، لذا برای این که این نظم و تدبیر در باب قضا در حکومت اسلامی، متحقق شود، حکم می کند که کلیه قضات، اعم از این که مجتهد باشند یا نباشند، باید بر اساس قانونی که مورد تصویب منِ فقیه است، قضاوت کنند، که این حکم حکومتی است نه حکم اولی.

سؤال: اینجا تفویض نیست بلکه تنفیذ حکم است. این دلیلش چیست استاد؟

استاد: دلیلش آن ولایتی است که آن انفاذ کننده دارد. شارع و خداوند به او این ولایت را داده است که تو بر اساس تدبیر خودت، وظیفه داری این حکومت را اداره کنی. اما هر مجتهد دیگری که بخواهد تنفیذ کند، فرع بر این است که او ولایت بر حکومت داشته باشد.

ادامه سؤال: عرض ما این است که شما با یک مبنای کلی فرموده بودید یکی از مصادیق اداره حکومت، تنفیذ حکم است؟ اگر کسی مناقشه کرد چطور؟

جواب: بله گفتیم. این اصلا قابلیت مناقشه ندارد. به این دلیل که ما بالوجدان می دانیم شارع وقتی ولایت بر حکومت را به دست فقیه داده است، آن فقیهی که با او بیعت کرده و انتخابش کردند و به رأی مردم ، متصدی حکومت شد، شارع چه چیزی بر او واجب کرده است؟ که بر اساس رأی و تدبیر خودش، حکومت را اداره کند. پس اگر او تشخیص دهد که در باب قضا همه قضات باید به یک قانون عمل کنند و الا اختلال حکومت می شود، بر او واجب است حکم حکومتی کند تا اختلالی در حکومت اسلامی ایجاد نشود. خوب اگر چنین فرضی باشد، او حق دارد و باقی قضات، اگر چه مجتهد هم باشند، به حکم او عمل کنند. این جاست که این حکم حکومتی، جلو آن حکم اولی را می گیرد و حکومت دارد بر آن. حکم اولی هم گفتیم که عدم جواز القضاء للمجتهد بفتوی مجتهد آخر، می باشد.

در حکم به أداء صداق، قانون فرض کرده است که اگر زوج، نادار هست و نمی تواند مهریه را بدهد، ولی زوجه شکایت کرده است و قاضی هم حکم کرده است که اگر ندارد، به دفعات بدهد، و مراعات آیه «وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ وَأَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ» ( بقره، 282) میسره به این است که مثلا این ده میلیون را در بیست ماه بدهد، هر ماهی پانصد هزار تومان. این قاضی هم چنین حکم کرده است. قانون نوشته است که در عین حال، حق حبس این زوج، برای زوجه محفوظ است، یعنی می تواند تقاضای حبس کند.

ما عرض می کنیم این حرف باطلی است. زیرا مقتضای قاعده اولی این است که اگر إعسار شخص مدیون، ثابت شد، نه قاضی حق دارد به او زور بگوید نه آن دائن. و موظّف می باشند به حکم نص صریح قرآن ( و ان کان ذو عسرة...» عمل کنند. حال، اگر حتی به دفعات هم پرداخت مهریه برای شخص معسور باشد ، حتی این تقسیط هم بر او جایز نیست تا زمانی که برایش یُسر حاصل شود. اما اگر یُسر ثابت شد و ممتنع بود، قطعا یجوز بل یجب علی القاضی إلزامه علی أداء الدین. فرقی هم بین زوج و غیر زوج نیست، بلکه شامل مطلق مدیون می شود. این دو صورت، مشخص است که اذا ثبت العسر او الیسر، حکمشان معلوم شد.

اما اگر او مدعی اعسار باشد چطور است؟ در این صورت، در غیر زوج، نص و فتوی بر جواز حبس متّفق است ، الاأن یعلم حاله و یثبت إعساره. پس این برای غیر زوج است، اما در مورد خود زوج، باید گفت دو وجه است:

وجه اول، همان اطلاقاتی است که عرض کردیم که با زوج معامله سایر مدانین شود. در نتیجه می توان او را حبس کرد.

وجه دوم این است که: زوج، با باقی مدیون ها فرق دارد. شارع مقدس به زوج ولایت بر زوجه داده است. او وظیفه تدبیر را داراست، اما اگر زوجه بتواند او را حبس کند، نقض غرض شارع می شود. زوجه ای که بداند می تواند زوج را به حبس بکشاند، دیگر تدبیری برای زوج باقی نمی ماند و این با سیاست و ذوق شارع و روح« الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ...» ( نساء، 34) سازگاری ندارد. به علاوه اینکه هنوز جرمی هم ثابت نشده است. اگر معسر باشد که معذور است، اما هنوز این هم ثابت نشده است. لذا یجب الاقتصار فیما خالف القاعدة علی المتیقن من موضع النص، و آن نصوصی که در باب مدیون است، متیقنش در غیر زوج است. حتی می خواهم ادعا کنم که انصرافش در غیر زوج است. حالا در فرضی که شک کنیم، متیقن از مدلولش غیر زوج است. با این سیاستی که شارع نسبت به زوج دارد و او را صاحب اختیار زوجه در بسیاری از موارد قرار داده است و امر تدبیر و تربیت خانواده را به دست او قرار داده است و چنین آیه ای در موردش وارد شده است. این آیه معنایش این نیست که مردان، بر زنان دیگر، تفضیل دارند و ... چون « بما أنفقوا» دارد، لذا معلوم می شود که نظر دارد به خصوص زوج و زوجه. شارع هم زوج را تفضیل بر او داده است و تدبیر را بر عهده او گذاشته است. حالا آن عقل و حکمت و تدبیری که او هست، یک این دلیل است، یکی هم آن انفاقی که بر عهده زوج قرار داده و واجب کرده است که نفقه زوجه را بپردازد، به این دو ملاک، خداوند فرمودند که الرجال قوامون علی النساء. قیّم و سرپرست زوجه هست. پس، این مثل شأن قیّم و تحت قیّم می باشد. شأن سرپرست و مدبّریت دارد. ولایت بر امور زوجه در بسیاری از مواردی که مربوط به خانواده است، دارد. او ولی فرزندان هم هست، اما مثلا اگر ببینند که پدرشان توسط مادرش به این راحتی به زندان کشیده شود، دیگر صلاحیتی برای پدر برای تدبیر، باقی نمی ماند. فرض هم این است که او هنوز جرمی برایش ثابت نشده است.

پس اولا آن اعتنایی که شارع در حق زوج دارد نسبت به ولایت بر فرزندان و خود زوجه که حتی بدون اجازه او از خانه نمی تواند خارج شود و ...، آن وقت اگر بگوییم زوجه حق حبس دارد، قطعا با مذاق شارع و آیه قوامون، مخالف است.

ثانیا اگر شک هم کنیم، قاعده یجب الاقتصار فیما خالف القاعدة علی المتیقن من موضع النص، اگر نگوییم این اطلاق، منصرف از زوج است، متیقن از موضع نص و مدلولش، جایی است که غیر زوج باشد. لذا این قانون به حکم اولی خلاف شرع است.