درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: هل یجوز کشف الجرائم بالتعذیب؟

ادله در مقابل قاعده ی اولیّه، به 2 قسم تقسیم میشوند:

    1. ادله ی عامّه: ادله ای که یا به عنوان اولی و به نحو عموم، بر مواردی دلالت دارند، یا اینکه به عنوان ثانوی دلالت دارند،

    2. ادله ی خاصّه

و اینکه به عنوان ثانوی دلالت دارند(قسم اخیر از ادله ی عامه) خود بر 2 قسم است:

الف: یا به عنوان ثانویِ معروف و مصطلح در علم اصول است: یعنی هر عنوانی عارض شود به عنوان ثانوی: مثل ضرر و حرج و مثل ما فیه سلطة الکفّار علی المومنین، یعنی حکمی طاریء و عارض بر آن عنوان اولّی می شود که موضوع آن حکم اولی، اصلاً چیز دیگری است و دلالت بر جواز میکند مثلاً، که در اینگونه موارد، به عنوان ثانوی یجوز تعذیب و الزام شخص ولو اینکه به عنوان اولّی تعذیبش جائز نیست چون اصلا جرمی نیست.

یکی از قوی ترین ادله ی عنوان ثانوی ادله ی اهمیت است: کلُّ ما عرض عنوان الاهمّ یتبع فعله، بین دو فعلی اگر تزاحم باشد و یکی اهمّ باشد، یعنی مثلا بین تعذیب و بین رها کردن و آزاد گذاشتن شخص، اگر چنانچه با تعذیب بخواهیم دفع آن ضرر و خطر را کنیم، دلیل تعذیب باید اهم باشد تا بتواند مقدم شود بر عنوان اولیِ خودِ ذاتِ موضوع، زیرا در مثال: به دلیل قاعده ی اهمیت، تعذیب متوقف بر دفع این خطر اهم است.

و همچنین دلیل لا ضرر و لا حرج و سلطة الکفار و سائر عناوین ثانویه که هر شخصی میتواند ترتیب اثر دهد، ولی نمیتواند در ترتیب اثر، تعدی، تجاوز و تصرّف به غیر کند و در اموال و اعراض و دماء غیر تصرف کند، و فقط با دلیل لاضرر میتواند ضرر را از خودش دفع کند، این شخص با دلیل لاضرر، به خاطر دفع ضرر از غیر ، نمیتواند در اموال و انفس دیگران تصرّف کند، در دفع حرج هم همینطور.

لکن بعضی از عناوین، عناوینی هستند که به حاکم ولایت داده شده با تشخیص مصالح اسلام و مسلمین و یا یک امری که موجب سلطه ی کفّار بر مومنین میشود، در اینجا، حاکم میتواند اینها را دفع کند ولو با تصرّف در اموال و انفس مومنین باشد، النبیّ اولی بالمومنین من انفسهم ناظر است به شأن حکومی پیامبر در مقام اجراء و تصرّف در اموال و انفس غیر، و بنا شد مفاد ادلّه مطلقه ی فقیه این باشد که همان شأنی که برای حکومت پیامبر است و برای ائمه است، این برای فقیه هم باشد.

بنابر این اگر در یک جایی تشخیص داد فقیه که در آنجا مصالح اسلام و مسلمین است، یا تشخیص داد که در آن حفظ کیان اسلام است، یا اینکه تشخیص داد در آن دفع سلطه ی کفّار بر مومنین است، بر او واجب است حکم کند و اگر حکم نکند معاقب است، زیرا خداوند اورا دلیل قرار داده برای حفظ مصالح اسلام و مسلمین، مثل اینکه ولیّ قرار داده جدّ را بر ایتام، یا یک شخصی را مثلا حاکم ولیّ قرار داده ولی آن شخص مصالح مولّی علیه را انجام ندهد، وقتی شارع مقدّس ولایت قرار میدهد بر یک شخص مولّی علیه، معنایش اینست که بر او تکلیفاً واجب کرده ، که حفظ مصالح مولّی علیه را کند، و مولّی علیه فقیه در اینجا اسلام و مسلمین هستند که اهم امور است، و از اوجب واجبات است، و چون بسیار مهم است، اهمیّتش وجوبش هم بسیار زیاد میشود، و لذا این(جواز تصرّف حاکم به خاطر حفظ مصالح مومنین) بر تمام احکام اولیّه مقدّم است، حتّی بر لا ضرر و لا حرج، حتی به حرج هم اگر کشیده شود باز هم باید کیان اسلام را حفظ کرد بلکه باید جان را فدایش کرد.

نکته: بحث ما در جایی است که از شوون حکومت و ولیّ فقیه باشد.

خواستیم عرض کنیم: این عنوان ثانویِ به معنای دوّم در شأن بقیه ی مکلّفین نیست، بله عناوین ثانویه، تکلیف اولیّ هر شخصی را عوض میکند، اما به نسبت به خودش، نه اینکه منجر شود به تصرّف در اموال و انفس دیگران.

ولی این عنوان ثانوی قسم دوّم که عرض کردیم، این هم عنوان ثانوی است اما مورد ولایت تشریعی پروردگار است(خداوند به فقیه ولایت تشریعی داده) زیرا ولایت فقیه از نوع ولایت تشریعی است،

ولایت تشریعی بر2 قسم است:

    1. یک ولایتی که ولایت بر اصل تشریع دارد مثل نبیّ و امام، که چنین ولایتی را هرگز فقیه ندارد.

    2. یک قسم دیگر اینست که: وقتی میگوییم ولایت تشریعی یعنی الولایةٌ الناشئةٌ من التشریع، نه ولایت بر تشریع، این را نبیّ دارد، ولایت نبیّ بر حکومت از نوع الولایة الناشئة من تشریع الله تعالی است،

اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم، این ولایت بر حکومت است که این ولایت خودش مجعول و ناشی از تشریع است، و در فقیه هم که میگوییم ولایت تشریعی، از این قسم است، بعضی نفهمیدند و گفتند: ولایت تشریعی برای ولیّ فقیه معنا ندارد، ولایت فقیه یعنی یعنی الولایةٌ الناشئةٌ من التشریع، در مقابل ولایت تکوینی، که ولایت تکوینی هرگز نیاز به تشریع و جعل و اعتبار ندارد، و اصلا معنا ندارد جعل آن، ولایت تکوینی یک تصرّف تکوینیِ ذاتِ حق است: اذا أردنا شیئاً ان یقول له کن فیکون.

پس این نوع عنوان ثانوی، باز هم این از مصادیق مخالفت با قاعده ی عدم جواز تعذیبِ غیر بغیر جرمه است، یعنی ولیّ فقیه ولو اینکه جرمی برای شخص فعلاً اثبات نشده باشد ولی برای مصالح اسلام و مسلمین میتواند حکم به الزام شخص کند، یا حکم به حبس و تعذیبش کند، به خاطر این که سلطه کفار بر مؤمنین را دفع کند بخاطر حفظ مصلحت اسلام و مسلمین و حفظ کیان اسلام.

سؤال: آیا تشخیص مصلحت و حکم را می تواند به قضات زیر دستش ارجاع دهد؟

استاد: خیر، چون شارع فقط به تشخیص خود فقیه موضوعیت داده است. در این جا اگر به تشخیص دیگری عمل کند، بر خلاف حکم شرع عمل کرده است.

سؤال: اگر مجتهد هم باشد نمی تواند ابلاغ کند و ارجاع دهد به قضات دیگر؟

استاد: خیر، چون این بیعت مؤمنین با او نشده است. در مسأله ولایت امر، فقط صرف اجتهاد و فقاهت کافی نیست، بلکه باید مؤمنین به عنوان ولی امر با او بیعت کنند. همان طور که با امیرالمؤمنین (ع) بیعت کردند در حالی که در خانه بود. بعد فرمودند: « أَمَا وَالَّذِي فَلَقَ الْحَبَّةَ، وَبَرَأَ النَّسَمَةَ، لَوْلاَ حُضُورُ الْحَاضِرِ، وَقِيَامُ الْحُجَّةِ بِوُجُودِ النَّاصِرِ، وَمَا أَخَذَ اللهُ عَلَى الْعُلَمَاءِ أَلاَّ يُقَارُّوا عَلَى كِظَّةِ ظَالِم، وَلاَ سَغَبِ مَظْلُوم، لاََلْقَيْتُ حَبْلَهَا عَلَى غَارِبِهَا، وَلَسَقَيْتُ آخِرَهَا بِكَأْسِ أَوَّلِهَا، وَلاََلْفَيْتُمْ دُنْيَاكُمْ هذِهِ أَزْهَدَ عِنْدِي مِنْ عَفْطَةِ عَنْز! » ( نهج البلاغه، دشتی، ص 10) اگر با من بیعت نمی کردند و به من فشار نمی آوردند که من افسار حکومت را به دست بگیرم، افسار حکومت را به خود شما می دادم و تکلیفی نداشتم. لذا آن کسی که با او بیعت کردند، او ولایت دارد. باقی فقها ولایتشان شأنی است نه فعلی. ولایت بر افتاء دارند چون لا یزاحم الحکومة البته مادامی که لم یزاحم الحکومة.

سؤال: افرادی مثل مالک اشتر که امام (ع) حکم را به او ارجاع می دادند...

استاد: او منصوب شده بود و مجری بوده است تا به همان اندازه و کیفیتی که ولی امر (ع) برایش دیکته کرده بود. همان طورکه از نامه مالک اشتر پیداست. یعنی ولی امر چون از جانب شارع ولایت مستقیم بر حکومت دارد ، اذن الشیء اذنٌ فی لوازمه. قطعا یک نفر که نمی تواند کل مملکت را اداره کند، لذا باید وکلاء و منصوبینی داشته باشد و تفویضشان کند، منتها در تفویضشان باید تحدید شود و مقدار آن مشخص باشد و در غیر این موارد باید اذن گرفته شود.

سؤال: در همین مورد ( ناچاری ولی امر مگر با کمک از منصوبین) آیا قاضی می تواند تنفیذ کند که من این مصلحت را به فلان قاضی تنفیذ کردم؟

استاد: بله، در مواردی که ولی امر، در اصل امر، ناگریز است که به کسی واگذار کند، تبعاً مصلحت خودش در آن جا کافی است. چون این ضرورت دارد و امکان ندارد که بخواهد مستقیماً در تمام جزئیات حکومت نظردهی کند. این امری است که از خود مولای حکیم فهمیده می شود که اگر به قول شیخ انصاری (ره) یک شخصی را بیاورند در یک قریه و بلدی، و امیری بگوید انّی قد جعلتُهُ حاکماً، عقلای عالم چنین استفاده می کنند که هر اختیاری را که وقتی امیر حاضر بود، داشت، این شخص که منصوب از طرف اوست نیز همان اختیار را دارد. منتها رسم عقلا این است که در همان محدوده که امیر به او اجازه داده است، می تواند حکمرانی کند نه غیر آن موارد. سیره مسلمین و عقلا همین است که در خارج از محدوده اذن گرفته شده نمی تواند دخالت کند. قطعا این مورد اذن و تأیید شارع هم بوده است.

در بحث تعذیب المتهم قبل اثبات جرمه، به مقتضای قاعده اولی لا یجوز می شود. منتها در مقابل این قاعده اولیه، ادله خاصه و عامه وارد شده است.

ادله عامه، برخی از آن ها به عنوان اولی هستند و در مواردی هم به نحو کبرای کلی هستند. مثلا فرض کنید که جواز تعذیب و حبس المدیون المدعی الاعسار. این یک قاعده کلی است: کل من کان مدیونا و ادعی الاعسار، یجوز حبسه. به عنوان اولی هم هست. اگر یُسرش ثابت شده بود ولی ممتنع بود از اداء دین ( نه خصوص مماطله) بله، می توانستیم علیه این شخص حکم کنیم. اما یک مدعی هست که یُسر و عُسرش ثابت نشده است، ولی در شرع وارد شده است که می توان او را حبس کرد.

سؤال: این بحث آیا نباید در ذیل مبحث تعزیرات، بحث شود، نه در مبحث تعذیب القاضی در قسمت قضا؟

استاد: بله، چون اصل این بحث که هل یجوز للقاضی أن یحبس المتّهم قبل اثبات جرمه، مربوط به مقام ما هم می شود، می توانیم در این جا هم بحثش کنیم.

در این جا مرحوم عراقی هم نکته ای دارند: که اگر ولی امر در جایی تشخیص دهد که در مورد تعذیب، مصلحت اهمّی وجود دارد، می تواند قبل اثبات جرم، او را تعذیب کند. مراجعه کنید.

یکی از آن موارد خاصه الزام مقرّ بر اداء دین یا بر اداء حق شخص مدعی، قبل از حکم حاکم است. که به لحاظ این که هنوز حکم حاکم صادر نشده، مع ذلک فتوی داده اند که می تواند بر علیهش حکم کند. ولی ما گفتیم خود اقرار در این جا حجت است و دیگر نیازی حکم به حبس و ... نیست.

روایت جاسوس بوده است که در جلسه قبل، روایتش را گذراندیم. منتها دو، سه اشکال اساسی بر آن وارد می شود.

1 - روایت، سنداً هم ضعیف است. درست است که در تفسیر علی ابن ابراهیم وارد شده است، ولی ما قائل نیستیم که کل روایاتی که در این تفسیر وارد شده است، صحیح باشند. اگر چه برخی قائل به آن شدند. به هر حال ایشان این روایت را مرسلاً نقل کردند.

2 – احتمال خصوصیت: یکی این که نمی شود نمی شود سرایتش داد به غیر مورد روایت. چون مورد روایت خصوصیتی دارد که احتمال خصوصیت کافی است برای منع از سریان.

اما از جهت دلالت، اگر امیر المؤمنین (ع) این زن را رها می کرد، به منزله تکذیب نبی (ص) و خداوند متعال بود. چون جبرئیل از جانب خداوند متعال به ایشان خبر دادند که چنین زنی در حال بردن سر و خبری از اسرار مسلمین است. این یک حکمتی داشته است لذا این خصوصیت در این جا هست. لذا تصدیق این زن را قبول نکردند. زبیر گفت همراهش نیست و باید رهایش کرد و تصدیقش کرد. اما امیر المؤمنین (ع) اگر رهایش می کرد، لازمه اش تکذیب نبی (ع) و خداوند متعال بود.

3- احتمال خصوصیت دیگر: از کجا معلوم که در همین مورد روایت، کیان اسلام و مسلمین در خطر نبوده باشد؟ چون مسأله جنگ بوده است و کفار قریش در مکه بناء داشتند که به رسول الله (ص) حمله کنند. لذا اگر اسرار فاش می شد، آن ها عِدّه و عُدّه ای فراهم می کردند تا یک شبیخون بزنند یا حمله ای حساب شده کنند. لذا این مورد، در معرض خطر اسلام و مسلمین بوده است. علاوه بر این که خود خداوند به رسول الله (ص) ابلاغ کردند، و این نشان از اهمیت بود. لذا این مورد هم یک خصوصیتی دارد.

اما این که مطلق جاسوس و لو این که آن خصوصیت ( خطر برای اسلام و مسلمین) در آن نباشد هم آیا تعذیب و الزام می شود یا نه؟

4 – حکم حکومتی: یک احتمال هم بدهیم که آن حکم حکومتی نبی (ص) بوده است نه حکم اولی به این که مثلاً کل جاسوس یجوز قتله.

یعنی یک موقع می گوییم به نحو فتوا و حکم إخبار من الله به قضیه حقیقیه (حکم اولی) کل جاسوسٍ یجوز قتله. یک موقع هم می گوییم کل جاسوس اذا حکم الحاکم بقتله؛ که در این جا دیگر جاسوس بودن خصوصیتی ندارد و حکم ولی امر بر علیه هر شخصی قابل اجراء است. و از کجا معلوم این حکم پیامبر (ص) هم یک حکم حکومتی نبوده باشد.

لذا ما می خواهیم عرض کنیم که علاوه بر ضعف سند این روایت، این سه احتمال هم در روایت وجود دارد. الان مدلول این روایت، که به نحو قطع گفته شده این در مورد خودش خصوصیتی وجود دارد که نمی توان سریان داد و کسی حبس را متعرض نشده است.

سئوال: همسرش جاسوس بوده یا شوهرش؟ این زن وسیله بوده است!

استاد: جاسوسی کسی است که اخبار سری را به کشورهای خارجی و دشمن منتقل می کند چه با سفر و چه به وسیله فضای مجازی. مثلا به عنوان گردشگری، همانطور که این جاسوسی اتفاق افتاد.

سئوال: ذیل روایت دارد که صدقه الرسول؟!

استاد: ما جاسوس را مراة که همان صفیه است می دانیم که حضرت حکم به تعقیبش کرد و حاطب عذر آورده و حضرت رسول عذرش را پذیرفته است. چطور می شود کسی جاسوس باشد و در مدینه باشد و توان خبررسانی نداشته باشد؟!

جاسوس همان خلال الدیار است و اخبار سری داخلی را به دشمن می رسانند. بدون شک صفیه جاسوس بوده است. دشمن شخصی را به ایران به عنوان گردشگر می فرستند تا اخبار سری را گردآوری کند و آنرا انتقال دهد. جاسوسی مفهومش مشخص است هرچند شخص دیگری هم که به او خبر می دهد جاسوس باشد! ولی قدر متیقن جاسوس همان کسی است که خبرها را انتقال می دهد.

روایتی که کنانه بن ربیع، کنز بنی نضیر را در خرابه ای مخفی کرده و هر روز سر می زد و یک یهودی خبر آورد. حضرت رسول گفت اگر ما گنج را پیدا کنیم گردنت را می زنیم که در آخر گنج پیدا شد و حضرت گردنش را زد.

سند این روایت ضعیف است زیرا که سند شیعی ندارد و روایت عامی است.

به مدلول این روایت نمی توان ملتزم شد، زیرا مثلا شخصی مال کسی را مخفی کرده و غاصب و سارق بوده است، مگر بخاطر غصب مال، برای اولین بار گردن کسی را می زنند؟! این برخلاف ضرورت فقه ما می باشد.

مماطله فی نفسه جرم نیست، مماطل به شخص بدهکار می گویند که وقت سررسید بدهی شده است، بدهکار می گوید آنرا پرداخت می کنم ولی الان دستم خالی است! آیا این عدم پرداخت، نزد عقلا جرم است؟ خیر

مگر اینکه ثابت شود این بدهکار ممتنع است و دنبال بهانه است و قصد پرداخت ندارد این موقع جرم می شود ولی مادامی که این امتناع در صورت مماطله اثبات نشود، جرم نیست. اگر مماطله مصداق امتناع باشد داخل عنوان امتناع می شود. اما اگر در مماطله انکار نکند و قول بدهد که پرداخت می کند و امتناع آن ثابت نشود، این جرم نیست. مثل جاحد نیست، که مال دیگران را بگیرد و انکار و امتناع کند.

در صرف مماطله، ممکن است کسی بگوید جرم نیست، ولی مع ذلک در روایت آمده است که به مجرد مماطله، عقوبتش حلال است، و لفظ امتناع هم نیامده است، حتی متوقف بر التماس طلبکار هم نیست. در بحث قضا گفتیم اگر قاضی بخواهد حکم کند نیاز به التماس مدعی برای حلف منکر، است اما در این روایت به نحو مطلق بیان شده است که این اطلاق، اعتبار مطالبه مدعی را نفی می کند.